劉光明

[案情]A股份有限公司控股子公司B公司總經(jīng)理王某在2016年3月9日某內(nèi)幕信息（敏感期開始不遲于2016年3月5日，終點(diǎn)為3月10日）披露之前與李某投入1500萬元，使用李某實(shí)際控制的C公司賬戶購買A公司股票617400股，買入金額1498萬元。2016年6月至7月初，王某在某內(nèi)幕信息（敏感期不遲于2016年6月份，終點(diǎn)為2016年7月7日）披露之前通過集資方式籌集資金2.95億，使用C公司賬戶買入A公司股票38.16萬股，共計(jì)金額3.03億元，后至9月份李某陸續(xù)賣出獲利，兩次內(nèi)幕信息公開復(fù)牌后A公司股票并未出現(xiàn)漲停板。經(jīng)調(diào)查，2016年3月至9月C公司證券賬戶交易A公司股票累計(jì)獲利1.13億元。

本案爭議的焦點(diǎn)在于內(nèi)幕信息知情人員在知悉內(nèi)幕信息后買入股票，但股票復(fù)牌后繼續(xù)持股未賣如何認(rèn)定違法所得數(shù)額。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照證券交易賬戶實(shí)際交易獲利數(shù)額全部認(rèn)定；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照復(fù)牌當(dāng)日賬面獲利數(shù)額認(rèn)定違法所得。

[速解]本文認(rèn)為，內(nèi)幕交易犯罪違法所得數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)按照內(nèi)幕消息公開復(fù)牌后區(qū)分不同情形分別計(jì)算違法所得。實(shí)踐中對于內(nèi)幕消息，按照性質(zhì)可以分為利好型和利空型兩種，按照知悉情況可以分為獲知相關(guān)目標(biāo)價(jià)位和未獲知相關(guān)目標(biāo)價(jià)位兩種。鑒于我國證券交易為防止劇烈波動，設(shè)置有漲跌停制度。我們以利好型內(nèi)幕信息為例，對違法所得區(qū)分不同情形分別認(rèn)定：

第一，知悉內(nèi)幕信息相關(guān)目標(biāo)價(jià)位情況下，內(nèi)幕信息知情人員買入該證券期貨，如果行為人在低于目標(biāo)價(jià)位賣出證券期貨，則以實(shí)際成交價(jià)格計(jì)算違法所得數(shù)額。如果行為人在高于目標(biāo)價(jià)格賣出，那么應(yīng)當(dāng)以知悉目標(biāo)價(jià)位作為計(jì)算違法所得標(biāo)準(zhǔn)，對于其后續(xù)持股未賣行為因存在較大風(fēng)險(xiǎn)和不確定性，不應(yīng)再全部計(jì)算為違法所得。

第二，未知悉內(nèi)幕信息目標(biāo)價(jià)位情形下，因證券期貨市場存在的漲跌停制度又區(qū)分為兩種情形：一是內(nèi)幕信息公開股票復(fù)牌后，當(dāng)日或后幾日股票出現(xiàn)漲?；蜻B續(xù)漲停的，如果行為人在漲停日期間將證券期貨全部拋售的，因股票漲幅與內(nèi)幕信息披露之間存在刑法上的因果關(guān)系。故對違法所得應(yīng)當(dāng)以其實(shí)際賣出獲利數(shù)額計(jì)算。二是對于在漲停價(jià)位開板以后才陸續(xù)拋售的，因繼續(xù)持有證券期貨存在較大的風(fēng)險(xiǎn)和不確定性，且此時(shí)其持股行為應(yīng)系個人獨(dú)立判斷，因介入個人獨(dú)立判斷導(dǎo)致持股行為與內(nèi)幕信息因果關(guān)系中斷，其違法所得應(yīng)當(dāng)以開板當(dāng)日收盤價(jià)計(jì)算違法所得，后續(xù)所得或虧損不再計(jì)入違法所得數(shù)額。

第三，未知悉內(nèi)幕信息目標(biāo)價(jià)位，復(fù)牌后證券期貨未出現(xiàn)漲停情形下，如果行為人在復(fù)牌當(dāng)日全部拋售的，應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際所得計(jì)算違法所得。如果行為人僅賣出部分股票，繼續(xù)持有剩余部分股票，因內(nèi)幕消息公開當(dāng)日股票價(jià)格未出現(xiàn)漲停的，則一定程度上表明內(nèi)幕信息對股價(jià)的影響不夠重大，其后股價(jià)變化與內(nèi)幕信息是否公開也沒有必然因果關(guān)系，因此對于繼續(xù)持有的，應(yīng)當(dāng)以內(nèi)幕信息公開當(dāng)日的收盤獲利價(jià)格認(rèn)定違法所得，不再連續(xù)計(jì)算。

第四，雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從有利于被告人角度以最低價(jià)計(jì)算當(dāng)日賬面獲利，但在證券市場中，收盤價(jià)作為最重要的數(shù)據(jù)，是當(dāng)日股市交易中賺錢或者賠錢的基準(zhǔn)，是市場參與者們共同認(rèn)可的價(jià)格。最高價(jià)是大多數(shù)人認(rèn)為最佳賣出時(shí)機(jī)，最低價(jià)是大多數(shù)人認(rèn)為最佳買入時(shí)機(jī)，以最高價(jià)計(jì)算偏高，以最低價(jià)計(jì)算偏低，故應(yīng)當(dāng)以收盤價(jià)計(jì)算最為合理。同時(shí)有利于被告人原則僅適用于存疑無法查清具體事實(shí)的情況下才能適用，而平均價(jià)的計(jì)算方式則只有在遇到銷售金額或者其他數(shù)額高、低不等難以具體查明時(shí)取其平均數(shù)額，故收盤價(jià)計(jì)算最為合理。

具體到本案A公司股票在兩次內(nèi)幕消息公開復(fù)牌之后并未出現(xiàn)漲停情形，在案證據(jù)也不能證實(shí)王某和李某知悉預(yù)期目標(biāo)價(jià)位，故應(yīng)對于王某、李某后期繼續(xù)持股未賣行為歸于二人對市場的判斷而作出的獨(dú)立選擇，其違法所得應(yīng)當(dāng)以復(fù)牌日收盤價(jià)格認(rèn)定違法所得，而不能將實(shí)際獲利全部認(rèn)定為違法所得。

（作者單位：山東省人民檢察院[250000]）