蔡新朋（蘭州大學(xué)，甘肅 蘭州 730000）

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淺談龔某盜賣(mài)龔父房屋案

蔡新朋
（蘭州大學(xué)，甘肅 蘭州 730000）

摘要：刑法上成立合同詐騙罪并不必然導(dǎo)致合同無(wú)效。形式上履行了合同約定不能因此否定合同詐騙罪的成立。冒用他人身份交易該他人財(cái)產(chǎn)的行為既構(gòu)成盜竊罪也構(gòu)成合同詐騙罪。盜贓物不能善意取得與民法上表見(jiàn)代理善意第三人的選擇權(quán)沖突時(shí)，本著先刑法后民法的原則處理。

關(guān)鍵字：表見(jiàn)代理善意取得；先刑后民；合同詐騙罪；盜竊罪；合同糾紛

一、案情簡(jiǎn)介

龔某因欠下他人巨額賭債，但無(wú)力償還。遂與丁某謀劃，冒充其父變賣(mài)其父名下的房產(chǎn)償還賭債。龔某首先持家庭戶(hù)口薄到當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶔焓аa(bǔ)辦了龔父身份證。領(lǐng)到身份證后，龔某立即用新證到房產(chǎn)登記部門(mén)辦理房產(chǎn)證掛失登記，因父子倆長(zhǎng)相酷似，戶(hù)籍工作人員和房產(chǎn)登記人員均未多加詢(xún)問(wèn)就為龔某辦理了身份證件，補(bǔ)辦了新產(chǎn)權(quán)證書(shū)。至此，龔某如愿獲得其父的身份證和產(chǎn)權(quán)證書(shū)。接著，再喬裝打扮一番，便持其父的身份證和新的房產(chǎn)證來(lái)到公證機(jī)關(guān)，委托丁某為其辦理出售房屋的相關(guān)事宜。隨后，丁某這些證件及相關(guān)委托書(shū)與買(mǎi)主王某洽談賣(mài)房事宜。王某在認(rèn)真核對(duì)了該身份證、房產(chǎn)證以及公證文書(shū)后，確信該出賣(mài)房屋系龔父的真實(shí)意思表示，遂與丁某簽訂了房屋買(mǎi)賣(mài)合同，并按約定將買(mǎi)房款43萬(wàn)余元打到龔某用其父身份證在建行開(kāi)設(shè)的賬戶(hù)中，丁某亦與王某到登記機(jī)關(guān)辦理了房屋的過(guò)戶(hù)登記手續(xù)。龔父發(fā)現(xiàn)房屋被賣(mài)后即刻向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。最終，龔某及丁某被法院以合同詐騙罪判處刑罰。刑事判決生效后，龔父又提起民事訴訟，主張丁某與王某簽訂的房屋買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效，要求王某退還該房屋。王某則以便應(yīng)訴，一邊向檢察機(jī)關(guān)提出刑事申訴，認(rèn)為原刑事判決將其認(rèn)定為被害人是錯(cuò)誤的。主要理由是，其為善意第三人，已經(jīng)依法進(jìn)行了該房屋的所有權(quán)變更登記，依法取得了該房屋的所有權(quán)，此合法權(quán)益理應(yīng)受到法律的保護(hù)，不容剝奪。

二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案爭(zhēng)論的焦點(diǎn)如下：第一，丁某的行為是否符合表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件？王某能否善意取得房屋的所有權(quán)。第二，本案在刑法上是否構(gòu)成犯罪？構(gòu)成盜竊罪還是合同詐騙罪？第三，如果刑法上成立合同詐騙罪，該買(mǎi)賣(mài)合同效力如何？第四，不動(dòng)產(chǎn)能否成為盜竊罪的犯罪對(duì)象？

三、個(gè)人分析

（一）龔某的盜賣(mài)行為同時(shí)成立合同詐騙罪與盜竊罪。

本案在刑法上構(gòu)成犯罪。首先，龔某與龔父雖然是父子關(guān)系，但兩個(gè)人在法律上具有獨(dú)立的人格，對(duì)各自的財(cái)產(chǎn)分別擁有所有權(quán)。其次，龔某的行為明顯不符合法律明確規(guī)定的幾種親告罪，是否追究龔某刑事責(zé)任不受龔父意志的影響。再次，本案的標(biāo)的數(shù)額巨大，具有一定的社會(huì)危害性，屬于“確有追究刑事責(zé)任的必要”。最后，龔某和丁某共同完成該行為，丁某無(wú)疑構(gòu)成犯罪，作為共犯的龔某當(dāng)然構(gòu)成犯罪。

龔某的行為構(gòu)成合同詐騙罪。合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂，履行合同的過(guò)程中，虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)務(wù)，數(shù)額較大的行為。本罪的犯罪客體是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和誠(chéng)實(shí)信用的市場(chǎng)秩序，從表面上看龔某履行了合同，使王某取得了房屋所有權(quán)的權(quán)利外觀，但實(shí)際上龔某在收取了王某的房屋對(duì)價(jià)之后，使王某的房屋所有權(quán)存在瑕疵，甚至可能喪失所有權(quán)的處境，所以王某的財(cái)產(chǎn)權(quán)無(wú)疑收到侵害。本罪的客觀方面表現(xiàn)為在簽訂履行合同的過(guò)程中虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)務(wù)，數(shù)額較大的行為，這其中包括假冒他人名義簽訂合同的行為。龔某在簽訂合同的過(guò)程中，假冒其父出具委托書(shū)，屬于假冒他人名義訂立合同。本罪的主觀方面表現(xiàn)為以非法占有為目的，龔某以不屬于自己的房產(chǎn)作為對(duì)價(jià)從王某處取得財(cái)產(chǎn)，空手套白狼，且表現(xiàn)為直接故意，符合本罪的主觀要件且龔某達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具備刑事責(zé)任能力，可以成為本罪的主體，因此龔某成立合同詐騙罪。

關(guān)于是否成立合同詐騙罪，存在一個(gè)重要的分歧。龔某在取得一系列合法證照后，具備了實(shí)際屢約能力，并且實(shí)際上履行了合同為王某辦理了過(guò)戶(hù)登記，因此龔某的行為只是合同欺詐，只承擔(dān)民事責(zé)任，不構(gòu)成合同詐騙罪。首先，履約能力的認(rèn)定應(yīng)該采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)事人可以通過(guò)一定行為使合同的權(quán)利義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)，而不應(yīng)采用主觀標(biāo)準(zhǔn)，龔某不是房屋所有權(quán)人，其無(wú)權(quán)處分房屋，并不具備真正的履約能力。其次，雖然龔某有為王某辦理過(guò)戶(hù)登記的行為，但只是為了將騙局進(jìn)行下去，取得王某財(cái)產(chǎn)的手段。眾所周知，房產(chǎn)所有權(quán)的取得以登記為要件，王某作為一個(gè)精明的相對(duì)人，在合同訂立之前不可能不知道這一點(diǎn)，若龔某不辦理過(guò)戶(hù)登記，很可能無(wú)法取得王某的財(cái)產(chǎn)，因而辦理過(guò)戶(hù)登記只是龔某詐騙行為的延續(xù)。

（二）龔某的行為構(gòu)成盜竊罪。

本案龔某以秘密的手段，非法先占有了其父的財(cái)產(chǎn)然后又轉(zhuǎn)移，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)成立盜竊罪。那么，由此引出一個(gè)新問(wèn)題，不動(dòng)產(chǎn)能否成為盜竊罪的對(duì)象？關(guān)于這一問(wèn)題目前存在爭(zhēng)議，我個(gè)人認(rèn)為，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)能否成為盜竊罪的對(duì)象應(yīng)從“財(cái)物”一次入手。盜竊罪中的財(cái)物應(yīng)符合以下特征：

該財(cái)物應(yīng)該具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。沒(méi)有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，不能用于交換只能當(dāng)成物品。

該財(cái)物屬于人力所能支配占有。

該財(cái)物須處于他人占有中。

該財(cái)物不為法律明文禁止。即法律沒(méi)有明文禁止該財(cái)物不能成為盜竊罪的犯罪對(duì)象。

不動(dòng)產(chǎn)完全符合上述“財(cái)物”的屬性，如果僅僅認(rèn)為財(cái)物只包括動(dòng)產(chǎn)，是不適當(dāng)?shù)南蘅s解釋?zhuān)蚨粍?dòng)產(chǎn)可以成為盜竊罪的對(duì)象。此外，過(guò)去通說(shuō)認(rèn)為盜竊行為使秘密竊取，不動(dòng)產(chǎn)不能移動(dòng)，因此不可能秘密竊取。隨著社會(huì)的發(fā)展，這種觀點(diǎn)已經(jīng)越來(lái)越不適用，現(xiàn)在不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記為要件，而不是占有，這一點(diǎn)不同于金錢(qián)等一般動(dòng)產(chǎn)。就本案而言，龔父并不知道自己的房產(chǎn)所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，符合秘密竊取中“秘密”認(rèn)定所依據(jù)的主觀標(biāo)準(zhǔn)，即行為人以為自己的行為不為受害人所知。因而是否承認(rèn)公開(kāi)竊取于本案而言并不重要。

（三）刑法上成立犯罪并不必然導(dǎo)致合同無(wú)效。

首先，刑法和民法是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法律部門(mén)，其所調(diào)整的基本對(duì)象和范圍是截然不同的。雖然兩者存在一定的交叉重合，但不能因此否認(rèn)兩者的獨(dú)立性。在刑法的評(píng)價(jià)范圍內(nèi)，合同詐騙罪損害的是國(guó)家整體所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，擾亂的是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，侵害的是受害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。如果將刑法中損害國(guó)家整體社會(huì)關(guān)系等同于民法中損害國(guó)家利益，進(jìn)而得出犯罪所涉及的民事法律行為均屬于無(wú)效，這樣的觀點(diǎn)屬于以偏概全，以刑代民。

其次，刑法否定的不是合同本身，而是利用合同進(jìn)行詐騙的行為。利用合同進(jìn)行詐騙的犯罪行為損害合同秩序，侵犯對(duì)方財(cái)產(chǎn)權(quán)，該行為是刑法做制裁的對(duì)象，不是合同本身是制裁對(duì)象，合同本身不一定損害國(guó)家利益，集體利益和第三人利益。

最后，《民法通則》規(guī)定的7種合同無(wú)效的情形雖然包括因欺詐所訂立的合同，但是頒布在后的《合同法》卻對(duì)這七種情形進(jìn)行了修改，其中欺詐手段訂立的合同只有在損害國(guó)家利益的時(shí)候才是當(dāng)然無(wú)效的，若未損害國(guó)家利益屬于可撤銷(xiāo)可變更合同。

綜上所述，我認(rèn)為本案中的房屋買(mǎi)賣(mài)合同是可撤銷(xiāo)可變更合同，關(guān)鍵看王某如何行使選擇權(quán)。

（四）丁某與王某的房屋買(mǎi)賣(mài)合同構(gòu)成表見(jiàn)代理。

表見(jiàn)代理是基于交易安全保護(hù)思想，對(duì)于無(wú)權(quán)代理之善意相對(duì)人提供積極的信賴(lài)保護(hù)的制度。當(dāng)無(wú)權(quán)代理人享有“權(quán)力外觀”，足以令相對(duì)人相信其享有代理權(quán)時(shí)，代理人應(yīng)承受該無(wú)權(quán)代理的法律效果。就本案而言，丁某相對(duì)于龔父為無(wú)權(quán)代理人，其持有龔父的身份證件，房屋產(chǎn)權(quán)證書(shū)，委托公證文書(shū)等均為真實(shí)的，因此丁某享有權(quán)利外觀。王某在訂立合同之前，仔細(xì)檢查過(guò)相關(guān)證件，盡到了合同相對(duì)人的注意義務(wù)，不具有過(guò)失，是善意的。爭(zhēng)議關(guān)鍵在于是否要求被代理人龔父具有過(guò)錯(cuò)。個(gè)人認(rèn)為不需要龔父具有過(guò)錯(cuò)。表見(jiàn)代理制度更關(guān)注的是第三人是否具有善意，而不是被代理人是否具有過(guò)失，因?yàn)檫@一制度的設(shè)計(jì)初衷是為了保護(hù)交易安全和善意第三人的利益，并且《合同法》第49條關(guān)于表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件并不包含被代理人過(guò)錯(cuò)的要求，最高人民法院在《指導(dǎo)意見(jiàn)》中關(guān)于表見(jiàn)代理認(rèn)定從嚴(yán)的規(guī)定也沒(méi)有這一要件。因而我認(rèn)為本案構(gòu)成表見(jiàn)代理。

那么問(wèn)題來(lái)了，根據(jù)刑法關(guān)于盜竊罪的規(guī)定，盜贓物應(yīng)歸還被害人，然而根據(jù)民法表見(jiàn)代理的規(guī)定，受害人可以行使選擇權(quán)向被代理主張權(quán)利。那么王某到底能不能得到房屋所有權(quán)呢？這涉及到了民刑沖突問(wèn)題。

民刑沖突是指同時(shí)觸犯了民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系，引起民事責(zé)任和刑事責(zé)任競(jìng)合的相互交叉彼此牽連的案件。這樣的案件如何處理？由于歷史的、社會(huì)的原因，司法實(shí)務(wù)中遇到民刑交叉案件時(shí)，司法審判人員首先想到的便是“先刑后民”處理方式并會(huì)予以適用，所謂“先刑后民”處理方式是指，在審理民商事糾紛案件時(shí)，人民法院發(fā)現(xiàn)該民商事糾紛中涉及刑事犯罪，于是中止民商事糾紛的審理，將該案件移送公安、檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查，調(diào)查清楚后，由人民法院先行審理刑事犯罪，依法作出判決，處罰犯罪分子，之后再對(duì)民商事糾紛進(jìn)行審理。先刑后民的處理方式目前存在較大爭(zhēng)議，但不可否認(rèn)的是其在實(shí)際司法實(shí)踐中普遍應(yīng)用，為大多數(shù)司法工作者所接受的現(xiàn)實(shí)，另外，就本案而言，龔父向公安機(jī)關(guān)報(bào)案是本案的起源，即本案起源于刑事立案，民事?tīng)?zhēng)議發(fā)生于刑事案件之后，客觀上刑事程序也優(yōu)先于民事程序。所以就本案房屋所有權(quán)歸屬而言，應(yīng)該按照刑法規(guī)定盜贓物不適用善意取得，房屋所有權(quán)仍屬龔父所有。

參考文獻(xiàn)：

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中圖分類(lèi)號(hào)：DF623

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1671-864X（2016）05-0067-02

作者簡(jiǎn)介：蔡新朋，男，漢族，天津市薊縣人，蘭州大學(xué)法學(xué)院。