付龍龍　李文濤

摘 要 《刑法》第九章第397條至第419條規(guī)定了瀆職犯罪的一般罪名和特殊罪名。第397條的規(guī)定可以理解為瀆職犯罪的一般法條，第398條至第419條的規(guī)定是瀆職犯罪的特別法條。“兩高”頒布的《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一） 》（以下簡(jiǎn)稱《解釋一》）更是進(jìn)一步明確了瀆職犯罪一般法條和特別法條的適用。如果一個(gè)瀆職行為的損害后果達(dá)到了一般罪名的起刑點(diǎn)而未達(dá)到特殊罪名的起刑點(diǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何適用法律，就涉及到在法條競(jìng)合下的適用原則問題。本文擬從法條競(jìng)合相關(guān)理論談起，結(jié)合《刑法》第9章與《解釋一》的具體規(guī)定及司法實(shí)踐，進(jìn)一步辨析瀆職犯罪中競(jìng)合法條的理解與適用問題，以期冀對(duì)司法實(shí)踐能有所裨益。

關(guān)鍵詞 法條競(jìng)合 適用原則 瀆職犯罪

作者簡(jiǎn)介：付龍龍，天津市薊縣人民檢察院書記員，研究方向：民商法學(xué)；李文濤，天津市薊縣人民檢察院助理檢察員，研究方向：偵查學(xué)。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.274

一、瀆職犯罪中的法條競(jìng)合與適用原則

“法條競(jìng)合，是指一個(gè)行為因?yàn)榉慑e(cuò)綜復(fù)雜的規(guī)定，符合了數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個(gè)法條的邏輯關(guān)系來(lái)看，只能適用一個(gè)法條，排除適用其他法條的情況?！狈l競(jìng)合是刑法制定和運(yùn)用過程中的常見現(xiàn)象，也是探討異常激烈的刑法理論司法實(shí)踐問題。正確的適用法條競(jìng)合的原則對(duì)于定罪量刑有著十分重要的意義。

（一）瀆職犯罪中的法條競(jìng)合

《刑法》第九章共36個(gè)罪名，第397條規(guī)定了濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪2個(gè)一般罪名，第398條至419條規(guī)定了34 個(gè)特殊瀆職罪名，形成了一般法條與特別法條并存的格局。當(dāng)一個(gè)瀆職行為既符合一般罪名的構(gòu)成要件，又符合特殊瀆職罪名的構(gòu)成要件時(shí)，就形成了瀆職犯罪領(lǐng)域的法條競(jìng)合狀態(tài)。

（二）瀆職犯罪中法條競(jìng)合的適用原則

對(duì)于法條競(jìng)合的適用原則，特別法優(yōu)于普通法的原則無(wú)疑是刑法理論界最為認(rèn)可的， 但重法優(yōu)于輕法能否適用則有爭(zhēng)議?！胺l競(jìng)合的適用原則大致有3種觀點(diǎn)：

一是特別法絕對(duì)優(yōu)先論，此觀點(diǎn)主張?zhí)貏e法與普通法競(jìng)合時(shí)，除法律明文規(guī)定外，都應(yīng)適用特別法。

二是重法補(bǔ)充論，此觀點(diǎn)主張?jiān)瓌t上適用特別法優(yōu)于普通法的原則，但是在法律明文規(guī)定適用重法或在法律沒有禁止適用普通法，而按特別法定罪明顯有違公正時(shí)，則適用重法。

三是大競(jìng)合理論，此觀點(diǎn)主張不區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合之間的差異，在競(jìng)合時(shí)全部從一重處罰。”

《刑法》第397條規(guī)定了濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪，并且規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。同時(shí)《解釋一》第2條也規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職行為，觸犯《刑法》第398條至第419條規(guī)定的，依照該規(guī)定處罰。這在立法層面上肯定了瀆職犯罪領(lǐng)域特別法優(yōu)于普通法的原則。但是在司法實(shí)踐中遇到的問題往往比較復(fù)雜，尤其是對(duì)《解釋一》第2條第2款規(guī)定的理解與適用問題，存在著很大的分歧。

（三）“不具備徇私舞弊等情形”的理解與適用

《解釋一》第2條第2款規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施瀆職行為，因不具備徇私舞弊等情形，不符合《刑法》第398條至第419條的規(guī)定，但符合第397條規(guī)定的， 以濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪定罪?！贝藯l款實(shí)質(zhì)上與《刑法》第397條以及《解釋一》第2條第1款的立法本意是一致的，都體現(xiàn)了特別法優(yōu)于一般法的原則。

《解釋一》第2條第2款存在一個(gè)最具爭(zhēng)議性的問題是，如何理解“不具備徇私舞弊等情形”。一般人認(rèn)為，如果一個(gè)瀆職行為的主體、客體等犯罪構(gòu)成要素不符合特殊瀆職罪的構(gòu)成，而符合一般瀆職罪名的構(gòu)成時(shí)，適用普通罪名沒有什么爭(zhēng)議。因?yàn)闉^職行為的主體、客體等屬于罪體要素，其不符合特殊瀆職犯罪的構(gòu)成，當(dāng)然不能適用瀆職特殊罪名。此時(shí)若符合瀆職犯罪的一般罪名當(dāng)然可以定罪處罰。但是當(dāng)一個(gè)瀆職行為的損害后果未達(dá)到特殊罪名的立案標(biāo)準(zhǔn)而達(dá)到普通罪名的立案標(biāo)準(zhǔn)，而其他方面都符合特殊瀆職犯罪的構(gòu)成要件，此時(shí)是適用特殊瀆職罪名還是一般瀆職罪名？如果適用特殊瀆職罪名那么行為人就會(huì)因?yàn)椴粔蛄笜?biāo)準(zhǔn)而不構(gòu)成犯罪，如果適用普通罪名就構(gòu)成濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪。換句話說(shuō)，《瀆職解釋一》第2條第2款規(guī)定的：“不具備徇私舞弊等情形”包不包括不具備損失數(shù)額、數(shù)量等立案標(biāo)準(zhǔn)的情形。

二、兩種觀點(diǎn)的激烈博弈

《解釋一》將濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額統(tǒng)一規(guī)定為30萬(wàn)元。關(guān)于瀆職犯罪特殊罪名的立案標(biāo)準(zhǔn)問題還沒有出臺(tái)新的司法解釋。最高檢2006年公布的《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《立案標(biāo)準(zhǔn)》）仍部分具有法律效力。即便是以后出臺(tái)了新的司法解釋來(lái)規(guī)范瀆職特殊罪名的立案標(biāo)準(zhǔn)，那么也可能存在特殊罪名的立案標(biāo)準(zhǔn)低于或者高于一般瀆職罪名的立案標(biāo)準(zhǔn)的問題。如果一個(gè)瀆職行為符合特殊瀆職罪名的構(gòu)成要件，但是損害后果沒有達(dá)到特殊罪名的立案標(biāo)準(zhǔn)而達(dá)到普通罪名的立案標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何適用法律？例如 ：《立案標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定導(dǎo)致10人以上嚴(yán)重中毒的應(yīng)予立案，而環(huán)境監(jiān)管失職罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是導(dǎo)致30人以上嚴(yán)重中毒（《解釋一》已取消了嚴(yán)重中毒的表述）。濫用管理公司、證券職權(quán)罪要求經(jīng)濟(jì)損失達(dá)到50萬(wàn)元以上；而《立案標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)是個(gè)人10萬(wàn)元、組織20萬(wàn)元，《解釋一》規(guī)定的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額是30萬(wàn)元。

如果實(shí)施了濫用管理公司、證券職權(quán)行為，造成40萬(wàn)元的損失，此時(shí)應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定行為人構(gòu)成濫用職權(quán)罪，還是認(rèn)定其無(wú)罪？

（一）構(gòu)成濫用職權(quán)罪

主張構(gòu)成濫用職權(quán)罪的觀點(diǎn)認(rèn)為，既然《解釋一》明確規(guī)定了濫用職權(quán)罪的起刑數(shù)額是30萬(wàn)元，而行為人的瀆職行為又不符合濫用管理公司、證券職權(quán)罪規(guī)定的50萬(wàn)元的損失數(shù)額，那么當(dāng)然可以以濫用職權(quán)罪定罪?！督忉屢弧芬裁鞔_規(guī)定了，因不具備徇私舞弊等情形，不符合第398條至第419條的規(guī)定，而符合第397條規(guī)定的，按照第397條的規(guī)定定罪。行為人造成的損失數(shù)額沒有達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然屬于“不具備徇私舞弊等情形”的情形之一。特別法優(yōu)于一般法原則適用的前提是，一個(gè)瀆職行為既構(gòu)成瀆職犯罪的一般罪名，又構(gòu)成特殊罪名。既然損失數(shù)額不夠特殊罪名的立案標(biāo)準(zhǔn)而夠了一般罪名的立案標(biāo)準(zhǔn)，就不存在法條競(jìng)合的問題，當(dāng)然可以按照濫用職權(quán)罪定罪。

（二）不構(gòu)成犯罪

主張不構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)認(rèn)為，首先《立案標(biāo)準(zhǔn)》針對(duì)特殊主體、特殊領(lǐng)域規(guī)定了不同的立案標(biāo)準(zhǔn)。不同立案標(biāo)準(zhǔn)的選擇體現(xiàn)了立法者不同的價(jià)值判斷。既然法律規(guī)定造成經(jīng)濟(jì)損失50萬(wàn)元以上才可以立案而不是20萬(wàn)元、30萬(wàn)元，就體現(xiàn)了立法者認(rèn)為30萬(wàn)元的起刑點(diǎn)對(duì)濫用管理公司、證券職權(quán)罪來(lái)講標(biāo)準(zhǔn)過低，所以才會(huì)規(guī)定50萬(wàn)元的起刑點(diǎn)。一個(gè)瀆職行為在主體身份、行為方式、行為對(duì)象等方面都符合特殊瀆職犯罪的構(gòu)成要件，但損害后果不符合立案標(biāo)準(zhǔn)，那么就不能認(rèn)定為犯罪。只要法律沒有明確規(guī)定在損失數(shù)額達(dá)不到特殊瀆職罪名的立案標(biāo)準(zhǔn)而達(dá)到濫用職權(quán)罪立案標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以對(duì)行為人定罪，那么就不能認(rèn)定行為人構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

其次，在損失數(shù)額不構(gòu)成特殊瀆職罪名的起刑點(diǎn)而構(gòu)成一般瀆職罪名起刑點(diǎn)的情況下適用一般罪名，無(wú)疑是重法優(yōu)先原則的體現(xiàn)。司法機(jī)關(guān)認(rèn)為適用特別法不能體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則時(shí)，也就是認(rèn)為刑罰過輕時(shí)，可以放棄特別法優(yōu)于普通法的原則，選擇適用重法。從有利于被告人的角度出發(fā)，既然一個(gè)行為既可以適用輕法也可以適用重法，是誰(shuí)賦予了司法機(jī)關(guān)優(yōu)先選擇的權(quán)利？

最后，如果瀆職行為造成的損失沒有達(dá)到特殊瀆職罪名的立案標(biāo)準(zhǔn)而達(dá)到一般瀆職罪名的立案標(biāo)準(zhǔn)，就適用普通法定罪無(wú)疑有否定特別法立案標(biāo)準(zhǔn)之嫌。“如果濫用管理公司、證券職權(quán)造成40萬(wàn)元的損失，以濫用職權(quán)定罪，那么就等同于認(rèn)可了濫用管理公司、證券職權(quán)造成不足50萬(wàn)元損失仍構(gòu)成犯罪，這在本質(zhì)上否定了濫用管理公司、證券職權(quán)罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。”既然最高檢《立案標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定濫用管理公司、證券職權(quán)造不滿50 萬(wàn)元損失就不值得追究，那么下級(jí)司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重這一價(jià)值選擇。

三、瀆職犯罪競(jìng)合法條適用的深層思考

在探討濫用管理公司、證券職權(quán)造成40萬(wàn)的損失是否構(gòu)成濫用職權(quán)罪的問題時(shí)，我們必須要深入思考以下幾個(gè)問題：

首先，“一個(gè)瀆職行為達(dá)到普通瀆職罪名的起刑點(diǎn)而未達(dá)到瀆職特殊罪名的起刑點(diǎn)，這本身并不是刑法造成的，而是司法解釋造成的。”司法解釋針對(duì)特殊主體、特殊領(lǐng)域規(guī)定了不同的損失數(shù)額。

目前，新的司法解釋還未出臺(tái)，如果將瀆職犯罪普通罪名和特殊罪名規(guī)定為同一標(biāo)準(zhǔn)，可以從根本上避免上述問題。但是，是否能夠規(guī)定為統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)仍舊是一個(gè)價(jià)值判斷和選擇的問題。如果新的司法解釋還是針對(duì)不同的瀆職特殊罪名規(guī)定不同的立案標(biāo)準(zhǔn)，那么上述問題仍舊存在。

其次，按照《刑法》第397條第2款的規(guī)定，徇私舞弊情節(jié)是瀆職犯罪的加重情節(jié)。根據(jù)《解釋一》的規(guī)定，如果行為人沒有徇私舞弊情節(jié)，但是濫用職權(quán)對(duì)不符合法律規(guī)定條件的公司設(shè)立、登記申請(qǐng)或者股票、債權(quán)發(fā)行、上市申請(qǐng)，予以批準(zhǔn)或者登記，造成了40萬(wàn)元的損失，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人構(gòu)成濫用職權(quán)罪。在此種情況下，按照上述不構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)就會(huì)出現(xiàn)這樣一個(gè)悖論：徇私舞弊，濫用管理公司、證券職權(quán)造成40萬(wàn)元損失的不構(gòu)成犯罪；而沒有徇私舞弊情節(jié)，僅僅是濫用管理公司、證券職權(quán)造成40萬(wàn)元損失后果的，反而要定以濫用職權(quán)罪。

最后，對(duì)于法條競(jìng)合的適用筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用特別法優(yōu)于普通法的原則，只有在法律明確規(guī)定適用重法優(yōu)于輕法時(shí)，才能以重法論處。即使在法律沒有禁止適用普通法，而按特別法條定罪有失公允時(shí)，也不能適用重法。

筆者認(rèn)為一個(gè)瀆職行為僅僅是造成的損害后果達(dá)不到特殊罪名的要求，但能達(dá)到濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪的立案標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，按照一般瀆職罪名定罪。

筆者之所以持此觀點(diǎn)是因?yàn)樗痉ń忉屪鞒隽嗣鞔_的規(guī)定，換句話說(shuō)筆者認(rèn)為《解釋一》規(guī)定“不具備徇私舞弊等情形”，包括損失后果未達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)的情形。轉(zhuǎn)換一下思維方式，如果《解釋一》中沒有 “不具備徇私舞弊等情形，……”的規(guī)定，那么按照特別法優(yōu)于一般法的原則，根據(jù)《刑法》第397條規(guī)定的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，就應(yīng)當(dāng)適用特別法。即瀆職行為僅僅是損失數(shù)額達(dá)不到要求特殊瀆職罪名的要求而能達(dá)到一般罪名的要求時(shí)，也不能按照瀆職一般罪名定罪處罰，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)罪。

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