張 靜

(河南工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院 ，河南 鄭州 450001)

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法律轉(zhuǎn)型期司法引導(dǎo)社會變革的限度
——以民國初年大理院判解中的人格平等為重心

張 靜

(河南工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院 ，河南 鄭州 450001)

在民國初年法律轉(zhuǎn)型期，大理院在展現(xiàn)司法引導(dǎo)社會變革之可能的同時，也展現(xiàn)了司法引導(dǎo)社會變革的剛性條件。民國初年大理院在司法兼營立法的實踐中，其所引導(dǎo)的從尊卑貴賤到人格平等的變革，不僅受制于民初的經(jīng)濟政治文化條件，受制于法源位階的剛性約束，也受社會共識、司法權(quán)威以及司法實效等動力因素的制約。當(dāng)下中國全面推進依法治國的實踐，旨在變革傳統(tǒng)中的反法治基因，其難度并不亞于民初對尊卑貴賤傳統(tǒng)的變革。針對司法引導(dǎo)社會變革的這一當(dāng)代語境，回顧民國初年大理院的實踐不無借鑒參考意義。

法律轉(zhuǎn)型；司法機制；人格平等；社會變革

法律轉(zhuǎn)型期的司法往往承載著引導(dǎo)社會變革的諸多期待。然而，法律本身的局限性以及司法的被動性等因素也使轉(zhuǎn)型期司法引導(dǎo)社會變革的功能存在著種種天然的局限。凡權(quán)力皆有自我擴張的本性，因此，在期待轉(zhuǎn)型期司法有所作為的同時，對于其必須面對的條件和局限應(yīng)當(dāng)有清醒而理性的認(rèn)知，這樣才不至于將對司法的期待變成司法的重負(fù)，不至于使司法實踐背離轉(zhuǎn)型的目標(biāo)。在特定的歷史境遇中，民國初年大理院所執(zhí)掌的司法權(quán)在事實上兼營著立法，無論是之前的晚清還是之后的南京國民政府時期，中國司法權(quán)的地位都從未如此顯赫過。與此同時，從尊卑貴賤到人格平等無疑是中國法律近代化的重要內(nèi)容之一。因此，民國初年大理院在這方面的司法實踐無疑是透視法律轉(zhuǎn)型期司法引導(dǎo)社會變革之限度的恰當(dāng)視角。與民國初年類似，在當(dāng)下全面推進依法治國的進程中，司法也被賦予引導(dǎo)社會變革的諸多期待。面對社會上存在的法治需求不旺盛的事實，司法的規(guī)范與公正是“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”，以便在社會上不斷凝聚法治共識；面對傳統(tǒng)中的反法治基因所造成的有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究以及部分領(lǐng)導(dǎo)干部以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法等現(xiàn)象，司法救濟個體權(quán)利的功能則被賦予規(guī)范權(quán)力運行、弘揚法治價值的重任?？傊?dāng)下中國全面推進依法治國的實踐，旨在變革傳統(tǒng)中的反法治基因，而這場變革涉及面之廣、任務(wù)之艱巨，不啻為一場深刻的社會變革。于司法而言，其引導(dǎo)這場變革的難度并不亞于民國初年對尊卑貴賤秩序的變革。針對司法引導(dǎo)社會變革的這種當(dāng)代語境，回顧民國初年大理院的司法實踐不無借鑒參考價值。

1 經(jīng)濟限度：大理院判解中的“人口買賣”

人口買賣在傳統(tǒng)中國禁而不絕，其與傳統(tǒng)中國以良賤尊卑等級定義人有莫大關(guān)系，更與底層民眾的生存困境和經(jīng)濟困境有關(guān)。民國肇建，國民平等的憲法條款、收回領(lǐng)事裁判權(quán)的迫切要求、清末修律禁革奴婢買賣的立法實踐，使“人格平等”作為原則進入司法層面不存在觀念上的困難。問題是在實踐層面：對于父母因貧賣子女這一行為，雖在《現(xiàn)行新刑律》中明文規(guī)定要處罰金，但因《現(xiàn)行新刑律》被廢止，當(dāng)時有法曹中人認(rèn)為其也在廢止之列，而且并不屬于《暫行新刑律》中的“略誘罪”和“和誘罪”。[1]對此，在民國三年《暫行新刑律補充條例》頒布前，大理院“執(zhí)法諸君突破了《暫行新刑律》關(guān)于罪刑法定的框架，根據(jù)沿用前清法律的大總統(tǒng)令，將清末的《禁革買賣人口條例》視為一種單行法加以援用，從而在實際上彌補了《暫行新刑律》在人口買賣立法上的疏漏?！盵2]在《暫行新刑律補充條例》頒布后，大理院更是通過不斷細(xì)化補充條例第九條的內(nèi)容，否定了人口買賣這種嚴(yán)重違背人格平等的做法，對人口買賣利益鏈條的打擊可謂不遺余力。(參見表1)

表1 民國初年大理院解釋例中的《暫行新刑律補充條例》第九條

*該表格根據(jù)郭衛(wèi)：《民國大理院解釋例全文》(中國政法大學(xué)出版社2014年版)整理

然而，國體的更替并不意味著民生經(jīng)濟狀況的根本改變，在大理院的判決例和解釋例中，我們還是一再看到司法對現(xiàn)實的不斷妥協(xié)。

以民國初年大理院判解對人口買賣契約的否定為例。雖然通過民國二年統(tǒng)字第37號解釋例、六年上字第6號、七年上字第427號和776號、九年上字第846號等判決例，大理院明確了人口買賣契約無效的法律態(tài)度，但社會上還是有不少人出于生存的需要有意規(guī)避法律，以質(zhì)契等形式行人口買賣之實。對此，大理院的態(tài)度是“質(zhì)契之真?zhèn)?，系調(diào)查證據(jù)問題，法律不能強定不明之證據(jù)為偽造，致故入人罪”[3]。

再以民國初年大理院對《暫行刑律補充條例》第九條的判解為例。通過六年非字第15號判決例以及統(tǒng)字第213、214號解釋例，大理院對以慈善養(yǎng)育為目的的人口買受行為進行了出罪化的處理。即“價買婦女為妻或弟妻或為義女者，均系以慈善養(yǎng)育為目的，自不構(gòu)成犯罪”[4];“本院查，以助成強賣和賣人犯罪之目的，實施收受藏匿之行為者，如牙保、人販、窩主等類，自應(yīng)適用《補充條例》第九條第二項，分別有無預(yù)謀論罪。若系以慈善養(yǎng)育之目的，收養(yǎng)為妻妾子女仆婢者，不問有無給付錢財，依《刑律》總則第十四條，當(dāng)然不能論罪?！盵1]

由此可見，在民國初年大理院的判解中，盡管其執(zhí)著于糾正尊卑貴賤秩序?qū)肫降葍r值的司法目標(biāo)，但在實際操作中，對于那些出于社會經(jīng)濟原因而造成的人格“不平等”現(xiàn)實，顯然有著深深的無奈。大理院在上述問題上所做的技術(shù)化和出罪化處理，不是在人格平等問題上的價值搖擺，而是對特定時代民生經(jīng)濟條件的妥協(xié)。正如大理院在《關(guān)于買賣人口適用法律各問題》中所指出的那樣：“此層非刑事法所能補救，需社會救貧事業(yè)發(fā)達，始足以濟其窮”。[3]民生經(jīng)濟狀況的凋敝和弱者的生存困境，是民初大理院人格平等實踐的剛性上限。

當(dāng)下中國的經(jīng)濟條件較民國初年有了很大改善，但是當(dāng)下全面推進依法治國的阻力也有經(jīng)濟方面的。中國改革的路線圖是從一部分人先富起來到共同富裕。但在經(jīng)歷了近40年的改革開放之后，中國社會并沒有形成關(guān)于規(guī)則治理的普遍共識。改革中的既得利益者以及那些先富起來的人更喜歡市場機制不健全時期的法治，這樣資本與權(quán)貴的結(jié)合才有保障；而普通的市場主體，他們愿意接受法治保障下的公平競爭，但是卻不排斥尋求與權(quán)力相結(jié)合以獲取更多利益的機會。熙熙攘攘，利來利往。當(dāng)傳統(tǒng)的義利觀被改革大潮所激發(fā)的個體對世俗生活的喜樂所淹沒的時候，重建更傾向于共同富裕的經(jīng)濟倫理，顯然不是司法可以獨立為之的事情。沒有一個強大的力量來打碎法治運行中既有的利益共同體和利益鏈，沒有變革和完善不符合法治要求之立法的頂層制度設(shè)計，司法很難做到善治語境下的公正。

2 政治與文化限度：大理院判決中的女性角色定位

在私領(lǐng)域，大理院判決中的女性角色基本上是附屬于“家族”的。以私領(lǐng)域的平等繼承權(quán)為例，傳統(tǒng)中國的財產(chǎn)繼承是以男性為主的，親女的財產(chǎn)繼承資格受到嚴(yán)苛的限制——僅限于戶絕且無同宗應(yīng)繼之人的情形。在一般情況下，女兒僅能從家族財產(chǎn)中取得一定的嫁妝?！皞鹘y(tǒng)法律在原理上排斥女性承繼，以維持男性子孫承繼家產(chǎn)，更確切地說是通過這種方式來確保家產(chǎn)不流出族外，從而達到維護家族利益和秩序的需要。”[5]民初的大理院受到當(dāng)時社會上的女權(quán)運動以及近代西方民法所倡導(dǎo)的人格平等理念的影響，在親女繼承資格問題上的立場有所松動，并有意擴大了親女繼承財產(chǎn)的機會。在民國三年上字第669號判決中，大理院通過對現(xiàn)行律中“義男與女婿可酌分財產(chǎn)”條款的類推適用，確認(rèn)了“親女得酌分財產(chǎn)”的規(guī)則。在民國十四年上字第3447號判決中，大理院明確將“母親于自己所繼承的份額之內(nèi)酌給親女遺產(chǎn)”作為母親的一項權(quán)利，不受嗣子的干涉，也不受繼子入繼或親女出嫁的時間限制。這一判決意味著親女可以通過母親的“酌給”行為，變相繼承父親的遺產(chǎn)，突破了傳統(tǒng)上的“戶絕且無同宗應(yīng)繼之人”的限制。[6]然而，與此同時，在大理院的判決例中，可以看到對酌給親女遺產(chǎn)份額的限制——“少于應(yīng)分人數(shù)均分之額”；可以看到大理院對傳統(tǒng)財產(chǎn)繼承觀念的重申：“同宗無應(yīng)繼之人，始得將遺產(chǎn)歸親女承受”、“出嫁女無當(dāng)然承繼母家遺產(chǎn)之權(quán)”(參見表2)。由此可見，大理院對親女繼承權(quán)問題的變通雖然給予女性一定范圍和程度上的具體權(quán)利承諾，但對女性權(quán)利的保護并沒有也無意突破家族本位的立法框架，女子在私法上的角色仍是依附于家族的。

表2 大理院判決例中的親女財產(chǎn)繼承權(quán)

續(xù)表

*該表格根據(jù)郭衛(wèi)：《大理院判決例全書》(中國政法大學(xué)出版社2013年版)整理

與私領(lǐng)域略有所不同。在公領(lǐng)域，民初的《中華民國臨時約法》和《中華民國約法》都刻意略去了男女平等條款[7]，但是大理院在司法實踐中確實重新思考過女性在公領(lǐng)域的角色。在民國七年上字第1308號判決中，大理院指出：“《約法》載‘人民有信教之自由’等語。尋繹法意，舉凡人民，無論男女及有無完全行為能力，均可自由信教，并不受有何等限制。又查婦人私法上之行為固受夫權(quán)之限制，但其宗教上之信仰，自非夫權(quán)所能禁止?！盵4]該判決雖然落腳點在于“夫不能禁妻之信教自由”，但是其推論的前提卻是有意將《約法》中的“人民”一詞作了較之立法時更為寬泛的解釋，隱晦地傳達了大理院一種不便明言的態(tài)度——女子也與男子一樣具備憲法上的權(quán)利主體資格。不過，需要注意的是，這一判決在認(rèn)可女子是憲法上宗教信仰自由之主體的同時，也確認(rèn)了女子之私法人格受夫權(quán)限制的儒家倫理立場。

大理院在公私兩域?qū)ε越巧亩ㄎ?，反映了?dāng)時的政治和文化施加于司法的限制。民初的主流意識形態(tài)是二元的：在公領(lǐng)域，有限度地承認(rèn)自由平等價值；在私領(lǐng)域，則繼續(xù)奉儒家倫理為圭臬。[8]就政治而言，如果大理院允許女性在私領(lǐng)域具備不依附于家族的獨立人格，那么傳統(tǒng)儒家倫理在私領(lǐng)域的至上地位必將動搖；而如果大理院通過判例明確肯定了憲法上的“人民”無分男女，那么女性便順勢擁有了憲法上的參政權(quán)和從事公務(wù)之權(quán)等權(quán)利。如果說信教的自由與私法上的夫權(quán)發(fā)生沖突的機會和烈度還不大的話，那么一旦女子獲得了憲法上的平等獨立人格，由于個體生命的有限性，其國民身份與其私法身份，進而與夫權(quán)相沖突的機會和烈度就大大增加。于是，大理院就必須對民國七年上字第1308號判決中所隱含的那個關(guān)鍵問題做出明確的表態(tài)：當(dāng)女子在公領(lǐng)域的行為影響或妨礙到其在私法上應(yīng)盡的義務(wù)時，是公領(lǐng)域的性別平等原則優(yōu)先還是私法上的儒家倫理原則優(yōu)先？如果儒家倫理優(yōu)先，就意味著對平等原則的部分否定；如果是平等原則優(yōu)先，那么傳統(tǒng)儒家倫理在私領(lǐng)域的主導(dǎo)地位就會不保。對這樣的問題，司法顯然不便回答也不能回答。于是，大理院推事盡管有重新思考女性角色的意愿，卻不可能將女性定位為不依附于家族的個體，不能公然承認(rèn)女性在憲法上的平等權(quán)。

進而言之，政治上的二元意識形態(tài)與男女平等的沖突，實質(zhì)上是傳統(tǒng)儒家文化與男女平等原則的沖突。在這種沖突中，儒家文化之所以能夠展現(xiàn)出如此強大的能量——即便面對亡國滅種的壓力，也能在私領(lǐng)域占據(jù)一席之地，并影響公領(lǐng)域?qū)ζ降仍瓌t的承認(rèn)，這不僅是政治精英出于自身利益和需要的一種選擇，更是國人文明認(rèn)同和自我認(rèn)同的需要。

在民國初年《臨時約法》和《約法》的制定過程中，男女平等的訴求均被多數(shù)否決，這是精英的政治決斷。就精英而言，當(dāng)沿襲數(shù)千年的文明優(yōu)越感尚未完全消逝之時，接受并內(nèi)化那些與中華文明異質(zhì)的觀念和制度，究竟是中華文明獲得新生的宿命，還是意味著精神上的屈從與妥協(xié)？這不僅是清末禮法之爭未能獲得共識的問題，也是近代以來的中國一直在糾結(jié)的問題。就民國初年的普通百姓而言，家庭是他們的信仰，是他們對自身存在方式和存在意義進行自我體認(rèn)的媒介和載體；而在他們中的大多數(shù)人看來，男女平等原則無異于一場“毀家”運動。因此，精英反對女子參政權(quán)的立場在當(dāng)時的社會中也不乏支持者。民國初年女子爭取參政權(quán)運動的男性反對者和女性反對者都不約而同地從家庭秩序的角度來論證自己的主張。例如空海認(rèn)為：“國家得以生存發(fā)達，在于社會秩序鞏固，而家庭又為社會的基礎(chǔ)，必有以維持家庭生活，而后始可使社會秩序鞏固。如果女子參政，勢必導(dǎo)致社會紊亂，而人道亦幾乎熄矣?！盵9]張紉蘭女士則說：“女子應(yīng)盡的天職，實較男子尤繁且重，一切家政，朝夕競競，夜以繼日，猶恐不足，尚何有暇，以與肉食者角逐于政治之林？故不用說女子之知識程度不足，不宜于參政；即令人人讀書識字，可與男子平等，亦不可有參政權(quán)?！盵10]

由此可見，在大理院變革尊卑貴賤傳統(tǒng)的司法實踐中，女性角色的定位問題不僅是主流意識形態(tài)的一個死結(jié)，也關(guān)乎大多數(shù)國人的自我認(rèn)同。面對這樣的問題，司法除了在具體的判決中，于性別平等與家族本位立法之間進行最大程度的平衡之外，實在不可能有更激進的作為——觸碰宗法秩序和家庭本位就是損害了既有法律的權(quán)威從而也損害了自身的合法性；而明確承認(rèn)憲法上的男女平等原則不僅是公然與政治精英為敵，也無法獲得普遍的社會支持。這表明，政治和文化所能夠認(rèn)可的女性角色定位，也是大理院變革尊卑貴賤傳統(tǒng)的剛性上限。

當(dāng)下中國全面推進依法治國的阻力也有來自政治與文化的。雖然當(dāng)下的法治在一定意義上是政治正確的，但是“一部分基于文化小傳統(tǒng)形成的‘左派’、‘右派’，至今還在抱住革命思維方式不放，試圖用革命的方式徹底改變秩序”，[11]“部分社會成員尊法、信法、守法、用法、依法維權(quán)意識不強?！盵13]在這種背景下，憑借司法一己之力來克服政治與文化上的反法治基因顯然過于天真。近代中國革命和建設(shè)的歷史表明，那些涉及根深蒂固的傳統(tǒng)的變遷，需要社會的合力；也需要一個堅強的領(lǐng)導(dǎo)核心。因此，要在全面推進依法治國的征程中有所作為，當(dāng)下中國司法必須堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)。

3 法源位階限度:大理院判決中的離婚請求權(quán)

民國初年大理院雖在事實上兼營著立法，但是其并不能突破法源位階隨心所欲地創(chuàng)設(shè)規(guī)則。大理院民事紛爭解決的法源順序依次為法律、習(xí)慣法、條理[14]。與作為條理的《大清民律草案》相比，《大清現(xiàn)行刑律》民事有效部分作為現(xiàn)行有效的法律雖屬于較高位階的法源，但其內(nèi)容卻與“人格平等”原則多有捍格。這種現(xiàn)實的法源位階，制約著大理院的司法論證，會不時對大理院有意為之的變革產(chǎn)生一種反向的制約力量。這一點在離婚請求權(quán)問題上表現(xiàn)得非常明顯。

在離婚請求權(quán)問題上，《大清現(xiàn)行刑律》民事有效部分對“夫毆妻”與“妻毆夫”有不同的規(guī)定，而《大清民律草案》則未對這兩種情況加以區(qū)分。大理院在民國七年上字第264號判決中引用了《大清民律草案》第46條的表述(“夫婦之一造如果受他造不堪同居之虐待，雖應(yīng)準(zhǔn)許離異”)，同時加入了自己的但書——“唯因一時氣憤偶將他造致傷而事屬輕微者，自不能遽指為不堪同居之虐待?！盵4]憑借這一但書，大理院推事否定了上訴人以“曾受妻踢傷”為理由的離婚請求。[15]不過，這一判例因為在語言上使用的是《大清民律草案》中的“一造”與“他造”，而非《大清現(xiàn)行刑律》上的“夫毆妻”或“妻毆夫”，因此，從理論上說其不僅適用妻毆夫的情形，也適用于夫毆妻的情形。事實上，在其他多起因毆打行為而訴請離婚的判決例中，大理院使用的都是“一造”、“他造”的表述，如民國五年上字第1073號和第1457號、民國八年上字第700號、民國九年上字第809號等判決例。[15]從這個角度看，大理院確有意愿在離婚請求權(quán)問題上改變夫與妻的不平等，盡管這種意愿的表達是隱晦的，是從平等限定雙方離婚請求權(quán)的角度切入的。

然而，《大清民律草案》僅僅處于“條理”的法源層次，就法源效力而言顯然不及《大清現(xiàn)行刑律》。于是，當(dāng)案情切合《大清現(xiàn)行刑律》的情形出現(xiàn)時，大理院顯然不便再援用《大清民律草案》“一造”與“他造”的表述，而只能援引《大清現(xiàn)行刑律》來撰寫判決。例如：在大理院民國九年上字第537號判決中，上告人張振一遭其妻張杜氏毆打致唇吻、額頭、右腿等處毆傷，訴請離婚。[15]因該案情完全在《大清現(xiàn)行刑律》“妻妾毆夫條”的法律射程范圍內(nèi)，因此，大理院未使用《大清民律草案》第46條作為判決依據(jù)。在該判決例中，大理院依據(jù)《大清現(xiàn)行刑律》認(rèn)為：“現(xiàn)行律‘妻妾毆夫’條載‘凡妻毆夫者，處十等罰，夫愿離者聽’等語。是妻茍有毆夫情事，夫即得據(jù)以請求離婚，并無須至折傷之程度?！盵4]當(dāng)然，就個案而言，這樣的判決并無不妥，但是若將兩個判例所抽象出來的一般規(guī)則聯(lián)系起來，我們會發(fā)現(xiàn)：在夫毆妻的情況下，妻之離婚請求權(quán)受制于民國七年上字第264號判決所規(guī)定的條件限制；但是在妻毆夫的情況下，夫之離婚請求權(quán)則不受此限?？梢?，由于法源位階的限制，民國七年判例中所顯露的平等傾向是可以被《大清現(xiàn)行刑律》民事有效部分架空的。作為較高位階的民事法源，《大清現(xiàn)行刑律》民事有效部分對大理院人格平等實踐所施加的剛性限制由此可見一斑。

無論民國初年還是當(dāng)下，司法權(quán)都源自現(xiàn)行有效的國家法律，拋開現(xiàn)行有效的國家規(guī)范或者突破法源位階，創(chuàng)設(shè)與國家規(guī)范針鋒相對的新規(guī)則，都無異于對自身權(quán)力合法性的侵蝕。就大理院在離婚請求權(quán)問題上的實踐而言，大理院意圖進行的變革之所以最終被架空，主要的原因似乎不在于司法的保守性，而在于現(xiàn)行法律相對于條理法源的保守性。當(dāng)現(xiàn)行法律落后于變革的目標(biāo)時，作為國家權(quán)力中的一支保守性力量，司法權(quán)很難憑借一己之力、憑借雖先進卻單薄的法理推動有效的社會變革。就當(dāng)下中國司法而言，當(dāng)立法中的部門化傾向和爭權(quán)諉責(zé)現(xiàn)象不能得到有效遏制時，當(dāng)那些不符合法治內(nèi)在要求的法律法規(guī)未能得到修改和完善之時，司法很難在事實上推動中國的法治進程。因此，就推動社會變革的目標(biāo)而言，科學(xué)立法與民主立法是充分發(fā)揮轉(zhuǎn)型期司法功能和作用的重要條件。

4 動力限度：社會共識、司法權(quán)威與司法實效

對于司法引導(dǎo)社會變革的可能性，學(xué)界一般存在有限法庭論和動力法庭論兩種觀點。[16]有限法庭論認(rèn)為，司法機制要受制于憲法權(quán)利本身的有限性(即很多社會問題不適合也不能通過憲法或司法機制來處理)、司法獨立程度以及法院自身落實重大社會變革的能力，因此無法推動重大的社會變革。當(dāng)然，有限法庭論也不絕對否認(rèn)司法引導(dǎo)社會變革的可能性，其承認(rèn)：如果有足夠多的判例支持改革，其他權(quán)力部門有相對多的人支持改革以及判決能夠獲得社會的普遍支持與認(rèn)可，社會對于改革的反彈較低時，司法還是可以發(fā)揮引導(dǎo)社會變革功能的。動力法庭論則認(rèn)為，司法是引導(dǎo)社會變革的有效途徑：透過司法機制，弱勢的權(quán)利以及個體的自由可以得到捍衛(wèi)和保障，并抗衡那些經(jīng)由民主程序而產(chǎn)生的政府機構(gòu)。[17]在《落空的希望》一書中，作者具體分析了動力法庭在推動社會變革方面的誘因：其他參與者提供正向誘因使相關(guān)人配合；其他參與者通過課以成本的方式誘使關(guān)系人服從裁判；司法的判決能夠通過市場機制加以落實；對于貫徹改革最具影響力的行政官員或公務(wù)員愿意采取行動，并且將法院的命令視為爭取額外資源的工具，或可作為其行動的掩護。若存在一項或多項上述誘因，司法就可能有效地促成社會變革。[17]歸納而言，無論是有限法庭論還是動力法庭論，都承認(rèn)司法引導(dǎo)社會變革需要三個前提條件：一是足夠的社會變革共識；二是司法本身的權(quán)威性；三是司法的實效性。

就第一個條件而言，在法律轉(zhuǎn)型期，傳統(tǒng)的慣性使社會變革的共識往往很不容易達成，在那些涉及根本倫理價值觀念變遷方面尤其如此。民國初年的中國，盡管平等思想不時激蕩，男女平等觀念也時常見諸報端，甚至掀起了女性爭取平等參政權(quán)的運動，但如前所述，由于性別平等關(guān)涉主流意識形態(tài)的核心價值觀念，同時關(guān)涉文明層面和個體層面的自我認(rèn)同，因此，針對性別平等的改革共識便很難達成。在私領(lǐng)域，大理院盡管著眼于對女性群體具體權(quán)利的現(xiàn)實保護，但是卻很難在缺乏社會共識的情況下，改變女性依附于家族的法律地位。在公領(lǐng)域，民初的大理院盡管有重新思考女性角色的意愿，并通過“夫不能禁妻之信教自由”隱晦地表達了對男女公法資格平等的肯定傾向，因性別平等在政治及文化上的敏感性，大理院對此終不便明言。司法權(quán)終究是一種保守性的權(quán)力，不可能在缺乏足夠社會共識的問題上作為一種激進的力量推動社會的變遷。

就司法權(quán)威而言，民國初年的大理院堪稱其后司法的楷模。護國運動期間，在行政體制上脫離了北京政府的南方各省，其高等審判庭依然將上訴案件移送至北京大理院，并以其為終審。[14]不僅如此，當(dāng)時的租界法院在適用中國法律而無明文可引用時，亦采用大理院的判例。[18]民國初年的中國，外有列強的經(jīng)濟掠奪，內(nèi)有軍閥混戰(zhàn)，司法經(jīng)費短絀、編制員額受限不足為奇。在內(nèi)戰(zhàn)頻仍、法制不備的時代背景下，在生活清貧、工作任務(wù)繁重的現(xiàn)實面前[14],大理院諸君卻能讓其判決和解釋超越行政體制的限度獲得多方認(rèn)可和尊重，殊為不易。民國初年大理院的司法權(quán)威得益于其專業(yè)性，也得益于當(dāng)時司法官的勤勉敬業(yè)、品德節(jié)操和獨立精神。對此，時人多有感嘆。梁啟超在1923年就曾如是說：“十年來國家機關(guān)之舉措，無一不令人氣盡，稍足以系中外之望者，司法界而已。所以能爾者，則亦由法條方嚴(yán)，程序峻密，不易舞文一也。登庸循格，保障有規(guī)，久任諳事二也。職屬冷曹，巧宦弗趨，流品較清三也。是故司法界成績所以稍優(yōu)于他界，存乎法者半，存乎人者亦半?！盵19]可見，民國初年的大理院之所以能在推動社會變革方面有所作為，與執(zhí)法諸君憑借自身道德修養(yǎng)和專業(yè)素養(yǎng)所支撐起來的獨立精神和司法權(quán)威有著密不可分的關(guān)系。也必須注意到，民國初年以個體道德為后盾卻缺乏現(xiàn)實制度保障的司法權(quán)威很難深入社會底層，不具備空間上的可復(fù)制性和時間上的可持續(xù)性。梁啟超在盛贊司法界之成績的同時也指出：“天下事一中以暮氣，不難舉前此所積累者，一朝而空之。今吾司法界為朝氣耶，為暮氣耶？外界之干涉蹂躪，日出不窮，獻身靖共斯職者，焦頭爛額以與爭旦夕之命，力詘則往往嗒然隱退，其未退者，益感于孤露無助，或委心以任其遷流所極，故十年來前途無限光明之司法界，今亦為黯淡之氣氛所充塞，昔臥薪嘗膽以恢復(fù)法權(quán)為畢生志事之人，如浪淘沙，滔滔殆盡?！盵19]此外，專就地方司法而言，“大理院以下的各級法院，由于部分法官的養(yǎng)成與擇用不精，致有意志力薄弱，不能抗拒橫暴勢力，時遭外界非法干涉者，導(dǎo)致‘法權(quán)多所蹂躪’；也因政費短絀，養(yǎng)廉不周，下駟濫竽，貪墨踵起，令人有不免太息痛恨者?！盵14]因此，大理院諸君的風(fēng)骨在為近代中國司法史留下一頁難得之清白的同時，也昭示后人：既然傳統(tǒng)的變革絕非朝夕之功，那么缺乏剛性制度保障的司法權(quán)威在推動社會變革方面終究力有不逮。

就司法的實效性而言，司法要推動社會變革需要有落實自身主張的工具(例如外部的支持認(rèn)同，自身的獨立和權(quán)威等)，也需要以一定的群體權(quán)利意識為條件。司法畢竟是一種被動的權(quán)利，民國初年的司法實踐即便可以兼營立法，也只能通過判例的形式為之，而不能直接創(chuàng)設(shè)一般性的規(guī)則。以民國初年大理院裁判中的“人格權(quán)”保護為例。大理院固然可以將《大清民律草案》中人格保護的規(guī)定作為法理加以援用，從而對侵犯人格的行為予以救濟，但是這種私權(quán)的保護往往要以當(dāng)事人的主動訴訟為前提?？v觀大理院判決例和解釋例，關(guān)涉人格權(quán)保護的判例十分有限，其所能確立的具體人格權(quán)僅為生命權(quán)、身體權(quán)、名譽權(quán)。[20]對于《大清民律草案》中規(guī)定的姓名權(quán)，因沒有具體案例，也無從細(xì)化，更遑論其他具體類型人格權(quán)的保護了。在《大理院議決買賣人口適用法律各問題》中，大理院對自身的這種有限性有著明確的認(rèn)識：“略誘和誘，既非離婚后不能告訴，則當(dāng)然解釋之結(jié)果，自不能因其有買賣之行為，而強迫自由結(jié)婚者離婚?！盵3]換言之,雖然人格不可拋棄，人格應(yīng)當(dāng)平等，但是對于那些自愿的或者不能進入司法視域的人格拋棄和人格不平等，司法權(quán)非不為也，是不能也。

當(dāng)下中國雖然在主流意識形態(tài)之中取得了推進依法治國的共識，但是中國社會對于為什么要依法治國、怎樣依法治國、依什么樣的法來治國等問題，則很難說形成了足夠的共識?！爸R分子看到的是法治作為一種理性治理方式，可以避免專橫、專權(quán)帶來的各種災(zāi)難；而黨內(nèi)精英看到了法治對共產(chǎn)黨長期執(zhí)政的意義。就普遍情況而言，由于中國缺乏對于民眾的法治啟蒙，因而民間普遍缺少對法治的追求，只有在權(quán)利救濟的時候，才求助于法律。對其他人蒙受的冤屈，更多的人是在圍觀?！盵11]中國法治共識的進一步凝聚，是當(dāng)下中國司法在推進法治進程中有所作為的重要條件。就司法實效而言，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和普法教育的開展，當(dāng)下中國普通人的權(quán)利意識有明顯的增強，這為司法通過對個體權(quán)利的救濟來推進法治進程創(chuàng)造了條件。但就司法權(quán)威而言，當(dāng)下中國獨立行使審判權(quán)和檢察權(quán)的保障機制仍有待完善，司法過程的規(guī)范性和公正性都還有進一步提升的空間和必要，司法的人權(quán)保障功能和在人民中的威信也都有待提升。所有這些，都是當(dāng)下中國司法推動法治進程的制約因素。

5 結(jié)語

一個世紀(jì)的光陰倏忽而逝，中國從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型仍然在路上。自20世紀(jì)90年代依法治國被確立為治國方略以來，在中國主流意識形態(tài)之中，“人治”已經(jīng)成為貶義詞而“法治”則獲得了前所未有的榮耀。然而，同中國的改革目標(biāo)和法治目標(biāo)相比，現(xiàn)實中的法治建設(shè)還存在許多不適應(yīng)、不符合的問題。為此，十八屆四中全會通過了《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。當(dāng)下中國全面推進依法治國的實踐旨在變革傳統(tǒng)中的反法治基因，然而，需要面對以下三個問題：面對需要進一步凝聚的法治共識，面對需要進一步提升的法治權(quán)威，面對需要花大力氣肅清的傳統(tǒng)反法治基因的消極影響。中國當(dāng)下的依法治國實踐也不啻為一場深刻的社會變革，其難度并不亞于民國初年對尊卑貴賤秩序的變革。針對司法引導(dǎo)社會變革的這種當(dāng)代語境，回顧民國初年大理院的人格平等實踐，具有重要的借鑒參考意義。

民國初年大理院的人格平等實踐表明，司法權(quán)無從改變社會變革所需要的經(jīng)濟政治文化條件，即便是兼營著立法的民國初年大理院、即便是具備較高道德修養(yǎng)和獨立精神的大理院諸君，也不可能肩負(fù)起超越特定社會經(jīng)濟政治文化條件的變革重任。當(dāng)一個社會沒有足夠從容的時間涵養(yǎng)自下而上的變革共識時，對于那些需要變革的根深蒂固的傳統(tǒng)，如果沒有來自國家權(quán)力的合力，沒有一個堅強的領(lǐng)導(dǎo)核心來凝聚轉(zhuǎn)型期的社會共識，變革是很難實現(xiàn)的。這對于在一個壓縮的時空中展開的中國現(xiàn)代化事業(yè)而言尤為重要。因此，面對全面推進依法治國進程中的經(jīng)濟、政治和文化阻力，中國當(dāng)下的司法權(quán)要想有所作為，執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)是不可或缺的條件，是凝聚社會共識、促成司法過程中其他參與者合作進而推動社會變革的不二法門。

民國初年大理院司法實踐的法源限度表明，作為一種保守性的權(quán)力，司法更擅長的是彌合先進法律與落后社會現(xiàn)實之間的鴻溝，而不大可能作為一種激進的力量獨自發(fā)動社會變革的引擎。就此而言，科學(xué)立法和民主立法是充分發(fā)揮轉(zhuǎn)型期司法引導(dǎo)社會變革之作用的重要條件。就當(dāng)下中國的法治實踐而言，形成克服地方保護主義和部門利益的立法機制，將規(guī)范立法權(quán)力的制度細(xì)化并落到實處，是從源頭上保證司法公正的關(guān)鍵；通過扎實有效的制度設(shè)置，深入推進科學(xué)立法民主立法，加強立法機關(guān)與社會公眾的溝通機制，則有助于為進一步深化改革培育社會共識。公眾參與立法的過程也是一個普及法治理念的過程，以廣泛的法治共識為基礎(chǔ)的司法，其實效性才能有保證，才會更方便援用有助于推進法治進程的法理，更好地推動這場社會變革。

民國初年大理院之所以能在推動社會變革方面有所作為，其自身的專業(yè)性、獨立性和權(quán)威性是基礎(chǔ)。然而，在敬佩大理院諸君個人學(xué)養(yǎng)和操守的同時，我們也不能不看到：在權(quán)力可以任意干預(yù)司法的時代背景和文化背景下，以少數(shù)人的個人專業(yè)素養(yǎng)和道德修養(yǎng)所支撐起來的司法權(quán)威是脆弱的，沒有剛性制度保障的司法權(quán)威很難深入社會底層持續(xù)有效地推動社會變革。有鑒于此，要想讓當(dāng)下中國的司法有所作為，就必須從制度上保證司法的專業(yè)性、獨立性與權(quán)威性。就此而言，十八屆四中全會提出的建立領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動的記錄通報和責(zé)任追究制度，建立司法機關(guān)內(nèi)部人員過問案件的記錄制度和責(zé)任追究制度，優(yōu)化司法職權(quán)配置、推動審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離的改革試點，設(shè)立最高法院的巡回法庭，以及探索跨行政區(qū)劃的人民法院和人民檢察院，等等，可謂切中肯綮。

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THE LIMIT OF JUDICIAL GUIDE IN SOCIAL REFORM DURING THE PERIOD OF LEGAL TRANSITION——With equality of personality sentenced by Dali Court in the early years of the Republic of China as the focus

ZHANG Jing

(SchoolofLaw,HenanUniversityofTechnology,Zhengzhou450001,China)

In the legal transition period of the early years of Republic of China,Dali Court not only exhibited the possibility of judicial guide in social reform but also the rigid conditions for judicial guide in social change at the same time.In the practice of judicature and legislation in Dali Court in the early years of Republic of China,the change from inferiority or superiority to equality of personality was not only constrained by the economic,political and cultural conditions and the rigid constraints of sources of law rank,but also by social consensus,the effectiveness of the judicial authority,judicial power and other factors.The current practice of promoting the rule of law in China is aimed at changing the traditional gene of anti-rule of law,which is not less difficult than the traditional reform in inferiority or superiority in the early years of the Republic of China.The paper reviews the practice of Dali Court then in view of the contemporary context of the judicial guide in social change and provides

ignificance.

legal transformation;judicial mechanism;personality equality;social change

2016-05-28

2011年國家社科基金重點項目(11AZD044);2015年河南工業(yè)大學(xué)高層次人才科研啟動基金項目(2015SBS016) 。

張靜(1982- )，女，遼寧黑山人，博士，講師，主要研究方向為法理學(xué)、人權(quán)法學(xué)。

1673-1751(2016)03-0016-09

DF02

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