P2P網貸風險保障金制度研究

2016-11-28 10:43:07楊東

廣東社會科學 2016年6期

楊東

P2P網貸風險保障金制度研究

楊東

近年來出現(xiàn)的P2P平臺“倒閉潮”持續(xù)引發(fā)人們對于P2P網貸及其風險保障金問題的重視與擔憂，針對P2P平臺風險保障金的監(jiān)管和法律規(guī)制勢在必行。銀監(jiān)會等部門聯(lián)合發(fā)布的《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》標志著P2P行業(yè)從野蠻發(fā)展步入規(guī)范發(fā)展的新時代，雖然這一《辦法》未提及風險保障金制度，但留下了創(chuàng)新的空間。無論從法學抑或經濟學的視角考察，風險保障金制度都有其建立的合理性和必要性。必須對風險保障金制度進行本土化創(chuàng)新，在上述《辦法》的基礎上，通過引入地方金融辦和行業(yè)協(xié)會的監(jiān)督和管理，確保風險保障金與平臺自有資金徹底的隔離，從投資者保護的角度入手，探索建立P2P平臺風險保障金制度的配套體系。

P2P 風險保障金互聯(lián)網金融法律規(guī)制

一、互聯(lián)網金融背景下P2P平臺風險保障金問題的提出

自2007年第一家網絡借貸平臺誕生以來，P2P網貸行業(yè)發(fā)展迅猛。截至2016年2月，我國P2P網貸公司達到3944家，網貸行業(yè)歷史累計成交量達到了16086.24億元。①然而異軍突起的P2P網貸行業(yè)的諸多問題也隨之暴露，2015年以來包括大大集團、e租寶等知名平臺風險事件相繼爆發(fā)，據(jù)《2015年中國網絡借貸行業(yè)年報》數(shù)據(jù)顯示，2015年全年問題平臺達到896家，且主要集中在山東、廣東、浙江、上海、北京這五個省市，這五個省市的問題平臺數(shù)量也占全年問題平臺數(shù)量的60.1%。②《關于促進互聯(lián)網金融健康發(fā)展的指導意見》等互聯(lián)網金融監(jiān)管文件相繼出臺，使之前游離于監(jiān)管之外的P2P行業(yè)逐漸告別“野蠻式”的真空發(fā)展，前所未有的輿論漩渦以及行業(yè)發(fā)展危機使P2P這一互聯(lián)網金融標桿行業(yè)面臨變革的十字路口。2015年12月28日，銀監(jiān)會公布了《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》(征求意見稿)，經過廣泛的意見征詢和反復研討，最終銀監(jiān)會、工業(yè)和信息化部、公安部、國家互聯(lián)網信息辦公室于2016年8月24日下午聯(lián)合發(fā)布了《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》(下稱《辦法》)，標志著P2P行業(yè)正式從野蠻發(fā)展步入規(guī)范發(fā)展的新時代，然而《辦法》并未提及業(yè)內較為常見的“風險準備金”等制度。

在P2P行業(yè)收益率持續(xù)呈現(xiàn)下行趨勢的情況下，大型的P2P平臺超過半數(shù)公布了“風險準備金”，其中部分還附帶銀行的資金監(jiān)管報告，例如宜人貸的風險準備金突破了4億元，甚至超過了大部分平臺的注冊資本金，此外人人貸、積木盒子、紅嶺創(chuàng)投、金信網、溫商貸等風險準備金也突破了1億元。據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2015年11月30日，2473家平臺中僅有461家設立了風險準備金制度，占比僅為18.6%。③此前存在龐氏騙局而倒閉的鵬城貸，為保障理財人資金安全制定了投資保障方案，包括逾期補償和壞賬墊付兩部分，并設立了名為“壞賬準備金”專項資金，但實際上此“壞賬準備金”并不存在。再如此前出現(xiàn)提現(xiàn)危機的阿拉貸，對借出者投資的借款出現(xiàn)嚴重逾期時(判斷標準為逾期超過十天)，即為VIP借出者提供本金保障服務，除要求借款人必須提供資產或實物做為抵押外，還設立了“賠付基金”，資金來源為向借款人收取的服務費，但在面對突如其來的提現(xiàn)危機時，賠付基金也不足以全額支付，并且沒有充分證據(jù)證明該筆資金確實存在。

從上述平臺是否存在風險保障金制度的數(shù)據(jù)來看，大部分問題平臺的風險保障金制度尚付闕如；設立該制度的平臺如何向外界證明確實存在賠付專用資金也是需要納入考慮的關鍵問題。一大筆風險保障資金存放在銀行中固然會產生機會成本，但在目前國內P2P行業(yè)整體缺乏公信力的情況下，風險保障金制度的存在顯然起到了一種“增信”的作用，并且國內已經設立風險保障金制度的平臺如宜人貸、人人貸、你我貸都運作良好，該制度確實能在一定程度上發(fā)揮防范風險的作用。但從長遠來看，P2P平臺的風險保障金制度還需通過完善的制度設計并納入監(jiān)管才能從根本上實現(xiàn)其制度目標。

二、風險保障金制度：內涵解析、制度價值及現(xiàn)實需求

(一)何為“風險保障金”？

大多數(shù)金融機構為了能夠在發(fā)生意外時有充足的資金應對資金需求，通常都會建立相應的風險保障制度，例如銀行一般都會建立保證金存款制度以保障存款人可能面臨的風險。保證金存款是一種旨在為客戶出具的具有結算功能的信用工具，或提供融資后按約履行相關義務，而與客戶約定將一筆資金存入特定賬戶所形成的存款類別。④在客戶違約后，商業(yè)銀行有權直接扣劃該賬戶中的存款，以最大限度地減少銀行損失，保證金存款最主要的功能就是銀行在面對大規(guī)模兌現(xiàn)或出現(xiàn)巨大資金需求時能夠支付足夠的資金。此外，為了全方位保護存款人的利益，我國《存款保險條例》于2015年5月1日起正式實施，存款保險制度是指“投保機構向存款保險基金管理機構繳納保費，形成存款保險基金，存款保險基金管理機構依照《存款保險條例》的規(guī)定向存款人償付被保險存款，并采取必要措施維護存款以及存款保險基金安全的制度”。⑤又如保險公司一般都會有保險保障基金制度，旨在為應付可能發(fā)生的巨額賠款而專門提存的后備基金，其來源為年終結余資金。與銀行的存款保證金的功能相同，保險保障基金也是為了防止可能發(fā)生的風險而預先建立的資金集合。一旦保險機構面臨巨額的資金需求時，保險機構就可以利用保險保障基金進行應對。

目前有兩種主流的P2P風險保障金模式。一類是專門針對單筆交易設立的保障金制度；另一類則是應對P2P平臺本身可能出現(xiàn)的風險而建立的保障金制度。在第一種情況下，P2P網絡借貸平臺一般會通過一定的方式吸收一部分資金先行建立一個資金集合。一旦在交易過程中借款人出現(xiàn)逾期不能還款的情況，P2P平臺就會先通過風險保障金向投資人進行賠付，然后再向借款人追償。這種做法實際是面對違約狀況時，由P2P網絡借貸平臺先行保障投資人的利益，而平臺自己承接了相應的風險。在另一種模式下，P2P平臺大多會和獨立的擔保公司或小額貸款機構進行合作，由第三方公司對P2P平臺可能產生的倒閉破產等風險提供擔保?；诖?，筆者嘗試對P2P平臺風險保障金的內涵作出如下界定：P2P風險保障金制度是指P2P平臺或第三方機構為了防止由于借款人逾期還款或平臺自身可能出現(xiàn)的風險，通過從交易金額中提取一定的服務費預先建立一個資金集合或引入第三方提供擔保的方式，為將來可能出現(xiàn)的投資風險進行防范，從而保障投資者利益的一種制度。風險保障金又可稱為“壞賬準備金”、“風險準備金”或“風險賠償金”，但無論稱謂如何都可以統(tǒng)稱為“風險保障金”，其本質都是為了保障P2P投資者的投資權益而構建的一種投資者保障機制。

P2P行業(yè)存在著巨大的利潤空間和市場需求，加上P2P平臺市場準入的低門檻，大量的P2P平臺缺乏有效的風控能力和經營管理，平臺自身也存在明顯的羊群效應，并助推了近年來P2P行業(yè)的火爆發(fā)展。投資者基于不對稱信息和從眾心理，紛紛涌入P2P行業(yè)。P2P平臺為留住涌進的投資者，向投資者允諾提供本金擔保等一系列保障機制，甚至出現(xiàn)虛構債權的欺詐情形。P2P平臺也就逐步偏離純信用的中介角色，異化而承擔了更多的擔保責任。⑥盡管缺乏配套制度的信用機制存在負外部性，但投資者保護的邏輯亦不可偏廢、值得尊重。一定程度的風險緩釋機制雖然具有擔保效果，但從制度成本收益分析的角度來說并不能簡單武斷地判斷其存在負面溢出效應，而是需要綜合判斷平臺所構建的制度框架和實施情況。但從個體平臺的角度來看，每個平臺千姿百態(tài)，商業(yè)環(huán)境復雜多變，判斷和甄別的成本過于高昂。

因此，對風險保障金的制度分析應當綜合全面地考察制度邏輯和行業(yè)實踐，融入本土法治精神并充分尊重國內市場現(xiàn)狀。從目前P2P網絡借貸平臺的實踐可以看出，針對P2P平臺本身的風險設立的風險保障制度在性質上很類似于傳統(tǒng)金融機構的保證金存款、存款保險或保險保障基金等機制，針對單筆交易設立的風險保障金更多側重于保障單個投資人的利益，并不涉及P2P平臺的破產風險及安全問題。作為P2P行業(yè)的一種投資者風險保障機制，風險保障金制度濫觴于歐美國家P2P行業(yè)的實踐，但國外普遍建立起的模式是針對P2P平臺風險而設立風險保障金的模式，而當前國內的P2P平臺普遍建立起的是側重于保護投資者且針對單筆交易的風險保障金制度。

(二)風險保障金的制度價值

1.激發(fā)行業(yè)的集體信心。風險保障金制度作為一種網絡借貸市場上的“保險”制度，就是借鑒了保險統(tǒng)計學的理論基礎，在損失屬于隨機小概率事件時，參保人集體承擔隨機小概率損失的風險。這種風險共擔的保險機制，能夠在很大程度上減少投資者在平臺投資過程中由于偶然因素引起的隨機性損失的風險，增加投資者在投資過程中的信心。⑦

2.提供一種有效的市場退出機制。風險保障金制度通過提供一種有效的市場退出機制，起到防范風險、保護投資者利益、維護金融體系穩(wěn)定的作用。風險保障金制度通過向參與平臺融資的借方或者借貸雙方收取一定比例的資金設立一個風險資金池，從而為互聯(lián)網金融的穩(wěn)定與發(fā)展架起兩道防線：一是對陷入困境的平臺實施資金救援，從而最大限度地保護投資者利益；二是用風險資金池進行及時賠償，最大限度彌補投資者的損失，從而保護投資者從市場退出的平穩(wěn)性。

3.實現(xiàn)金融消費者風險吸收能力與金融資產風險的匹配。金融消費者收益的不確定性，來源于金融資產的風險與投資者的風險吸收能力二者之間相互作用的結果的不確定性。融資者利用信息優(yōu)勢，會對投資者收益產生影響。在風險端，以金融資產為作用對象；在收益端，以金融消費者對金融資產風險的吸收能力為作用對象。金融資產的風險是指金融資產預期回報的不確定性或可變性。投資組合理論以資產集合和風險分配為分析對象，因而，其對金融消費者風險的吸收能力與金融資產風險的匹配性問題影響深遠。實現(xiàn)金融消費者風險吸收能力與金融資產風險的匹配，也成為金融法風險規(guī)制的另一主要邏輯。⑧

(三)風險保障金制度構建的現(xiàn)實需求

1.信息不對稱引起的擠兌風險。隨著互聯(lián)網金融的發(fā)展，特別是P2P行業(yè)的發(fā)展逐漸規(guī)范化，優(yōu)勝劣汰機制在金融領域初步形成并持續(xù)發(fā)揮作用，經營不善的P2P平臺在激烈的市場競爭中可能會陷入危機，甚至破產倒閉都將是無法避免的事實。平臺破產倒閉會使投資者利益受到損失，而在信息不對稱的影響下，部分投資者利益的損失往往會導致大面積的平臺擠兌現(xiàn)象，并產生連鎖反應，甚至會波及正規(guī)金融機構從而產生系統(tǒng)性風險。

2.羊群效應引起的集體非理性。隨著信息經濟學和博弈論對微觀經濟理論的重新表述，經濟學在分析人的行為時，更加注重信息的不對稱以及預期的不確定性對人的行為之影響，人的有限理性、對信息觀測及認知能力的差異被認為是從眾行為產生的根源。從表面來看，在金融市場上，投資者個體的行為總是表現(xiàn)為具有一定的理性特征，但個人的理性行為卻導致了集體行為的非理性和“羊群效應”。⑨投資者基于不對稱的信息和從眾心理，紛紛涌入P2P行業(yè)，P2P平臺為了留住涌進的投資者，向投資者允諾提供本金擔保等一系列保障機制，甚至出現(xiàn)虛構債權的詐騙情形。部分P2P平臺逐步偏離純信息中介的角色，進而異化為承擔了更多擔保責任的信用中介，成為非法集資的溫床。

三、國內P2P平臺的風險保障金制度：以“人人貸”和“你我貸”為例

目前國內的風險保障金制度主要功能在于降低單筆交易中投資者面臨的風險，鑒于“人人貸”、“你我貸”等P2P平臺的風險保障金制度較具典型性，筆者以下將以這兩個P2P平臺已經建立起的風險保障金制度為例，介紹并分析這兩個P2P平臺的風險保障金機制，既重視其制度共性，亦不偏廢其制度間的差異。

(一) 人人貸的風險保障金制度

1.用戶利益保障機制。人人貸的風險保障金制度稱為“用戶利益保障機制”，主要由保證金賬戶保障和合作機構保障兩種保障機制構成，而與風險保障金制度聯(lián)系最為密切的主要是保證金賬戶保障機制。該保證金賬戶保障機制是由人人貸要求對應借款項下借款人的平臺合作機構或其指定機構，在保證金賬戶逐筆借款成交后提取一定比例的保證金，統(tǒng)一放入“保證金賬戶”；當出現(xiàn)債務嚴重逾期時(判斷標準為逾期超過三十日)，根據(jù)“保證金賬戶使用規(guī)則”，直接使用賬戶內的資金償付出借人所遭受的本金及利息損失(根據(jù)債權標的類型確定償付標準)。當債權人享有了“保證金帳戶”對某筆逾期債權賠付金額的足額償付后，該債權對應的借款人其后為該筆債權所償還的本金、利息及罰息歸屬“保證金賬戶”；如債權有抵押、質押及其他擔保的，則平臺代借款人處置抵押、質押物或行使其他擔保權利的所得等也歸屬“保證金賬戶”。⑩

2.賬戶資金來源及其存管。保證金賬戶是以人人貸名義單獨開設并由中國民生銀行進行資金存管的一個?？顚Ｓ觅~戶。在保證金賬戶資金來源方面，設立時初始保證金2.01億元為平臺及其合作方注入，保證金賬戶設立完成后由平臺依據(jù)借款產品類型以及借款人信用等級按照相應規(guī)則計提保證金，計提后的保證金也放入保證金賬戶內進行存管。在資金存管方面，人人貸、友眾信業(yè)與中國民生銀行就保證金存管簽署協(xié)議，民生銀行對保證金賬戶資金進行獨立的存管，并針對資金賬戶余額的變動狀況每月出具存管報告，以此接受用戶監(jiān)督。

(二)你我貸的風險保障金制度

1.本金保障計劃。你我貸的風險保障金制度稱為“本金保障計劃”，與人人貸的保證金賬戶類似，你我貸的風險保障金也是基于所有客戶的共同利益、為有效控制風險而專門設立的?？顚Ｓ觅~戶。

本金保障計劃是指你我貸針對每筆借款并根據(jù)服務類型及借款人的信用等級收取一定比例的風險保障金，并存入中國光大銀行上海分行、廣發(fā)銀行等進行專戶托管或第三方擔保機構擔保、第三方融資租賃公司回購等方式所建立的風險保障制度。值得注意的是，你我貸與人人貸在風險保障金來源方面的主要區(qū)別在于：你我貸從本金中直接按比例提取風險備用金，而人人貸則從服務費中提取，但在證明風險保障金實際存在并獨立運行方面，都注重通過第三方銀行存管與公眾監(jiān)督的方式來確保風險保障金的獨立運作。

2.風險保證金的運作模式及使用規(guī)則。在風險保證金的運作方面，你我貸與人人貸相類似，即將特定賬戶內的資金用于在一定限額內(具體數(shù)額根據(jù)所出借的服務類型的墊付規(guī)則為準)償付你我貸所服務的投資人由于債務人的違約所遭受的本金或本息的損失，即當債務人逾期還款超過三十日時，你我貸將從風險保證金賬戶中提取相應資金用于償付債權人應收取的本金或本息金額；在資金使用規(guī)則方面，你我貸也規(guī)定了和人人貸相類似的違約償付規(guī)則、時間順序規(guī)則、有限償付規(guī)則、收益轉移規(guī)則、金額上限規(guī)則等。另外，你我貸所建立的風險保障金致力于保障全體投資人的資金安全，投資人在你我貸的投資行為100%適用于本金保障計劃。

(三)小結

綜合考察以上述兩個平臺為代表的P2P平臺風險保障金使用規(guī)則，可以總結為以下六個方面：(1)違約償付規(guī)則，即當逾期還款超過一定時間(如三十日)時，才能從保障金賬戶中提取相應資金用于償付債權人逾期應收賠付金額；(2)時間順序規(guī)則，即按照債權逾期的先后順序進行，先行償付逾期在前的債權，后償付逾期在后的債權；(3)債權比例規(guī)則，即按照各債權金額占同協(xié)議內發(fā)生的債權總額的比例進行償付分配；(4)有限償付規(guī)則，即以賬戶內保障金總額為限，當該賬戶余額為零時，自動停止對逾期應收賠付金額的償付，直到該賬戶重新獲得新的保障金；(5)收益轉移規(guī)則，當債權人受到保障金賬戶賠付后，平臺作為賬戶的提供方即時取得對應債權，該債權的債務人其后為該筆受保障借款所償還的全部本金、利息及罰息歸屬保障金賬戶；(6)金額上限規(guī)則，即當保障金賬戶內的保障金金額超過屆時平臺上發(fā)生的所有網貸交易的債權未清償本金金額的10%時，平臺有權將超出部分轉出該賬戶并自行支配。

三、國內P2P平臺風險保障金的風險歸納與分析

為了能夠提高P2P平臺自身的信譽水平和風險擔保能力，國內P2P網絡借貸平臺紛紛建立了諸如本金保障計劃、風險補償金等一系列風險保障金制度。所以，正確認識風險保障金制度的法律屬性及其風險是今后對該制度施加有效監(jiān)管和持續(xù)完善的重要前提之一。央行十部委的互聯(lián)網金融指導意見和銀監(jiān)會等四部委出臺的《辦法》中，都將P2P的法律地位定位為“信息中介機構”，并且《辦法》很可能顧慮到風險保障金制度的“增信”功能而沒有引入到條款中。這意味著P2P平臺將不能承擔作為信用中介機構的功能，也符合對法律體系化的理解。從投資者風險自負的理論視角來看具有一定的合理性，也及時回應了互聯(lián)網金融理論與實務界“打破P2P剛性兌付”的呼聲。

對現(xiàn)行的風險保障金制度而言，如果運用統(tǒng)計學學理基礎來檢視現(xiàn)行模式自身運行的邏輯，就企業(yè)經營借款而言，其違約風險是簡單隨機事件的統(tǒng)計學基礎并不一定可以成立，對于商業(yè)企業(yè)，尤其是集中于同一區(qū)域的企業(yè)的違約情況受當?shù)叵到y(tǒng)性風險的影響較大，即其違約風險是相互關聯(lián)事件而非簡單隨機事件，資金池模式的統(tǒng)計學理論基礎尚且存疑。

綜上，從P2P平臺當前的風險保障金制度運行模式來看，筆者認為存在如下風險：

首先，國內P2P平臺目前存在的是針對單筆風險進行防控的風險保障金制度。在前述第一種情況下，P2P網絡借貸平臺一般會通過一定的方式吸收一部分資金建立一個資金集合。一旦在交易過程中借款人出現(xiàn)逾期不能還款的情況，P2P平臺就會先通過風險保障金對投資人進行賠付，然后再向借款人追償。這樣做實際上是在出現(xiàn)違約時，由P2P網絡借貸平臺先行保障投資人的利益，平臺自己進行風險承擔，后果就是來自于借款人的逾期債權資金風險最終落在了P2P平臺身上。因此就存在一種逾期債權風險，即P2P平臺在承擔逾期債權后，能否順利追回欠款。在目前國內征信體系尚不完善的情況下，由P2P網絡平臺進行先行賠付，然后由P2P進行代位追償?shù)娘L險保障金模式需要承擔極大的風險，并且風險過于集中。

其次就是信用審核的風險。所謂信用審核的風險，是指在沒有完善的信用審核機制下，P2P平臺很難客觀了解到借款人與投資人的真實情況，這會為日后出現(xiàn)的債務違約、追款困難埋下風險與隱患。

最后，風險保障金還可能受道德風險影響。道德風險泛指在不同的交易過程中從事活動的人在最大限度地增進自身效用的同時作出不利他人的行動，它主要由事后的非對稱信息引起。

綜上所述，風險保障金的風險并不能簡單地歸結為某個具體制度的風險，更應當上升為整個P2P行業(yè)的風險。我們必須秉持客觀的態(tài)度看待風險保障金制度的作用與風險，以期對其進行約束與規(guī)范。

四、我國P2P平臺風險保障金的法律規(guī)制建議

(一)P2P平臺風險保障金的監(jiān)管原則和理念

互聯(lián)網技術變革產生了互聯(lián)網金融創(chuàng)新業(yè)態(tài)，在互聯(lián)網金融條件下，混業(yè)經營的特征顯著，因此也需要實現(xiàn)從分業(yè)監(jiān)管向統(tǒng)合監(jiān)管的模式轉變，注重行為監(jiān)管與功能型監(jiān)管，防止混業(yè)經營趨勢下金融監(jiān)管真空的出現(xiàn)。此外，行為監(jiān)管、功能型監(jiān)管還需要與宏觀審慎監(jiān)管相結合，審慎監(jiān)管以防范系統(tǒng)性風險為立足點，避免因為互聯(lián)網金融行業(yè)的無序發(fā)展引發(fā)金融系統(tǒng)性風險。

(二)明確P2P平臺“金融信息中介機構”的定位

回歸到風險保障金法律屬性方面，雖然十部委指導意見和8月24日《辦法》已經明確定位了P2P是信息中介機構，但很多規(guī)則設計比如第三方資金存管、負面清單等制度，其內在邏輯和信息中介的定位是存在矛盾的。例如，如果真的是純粹的信息中介，就不涉及到資金存管的問題，因為平臺如果只提供信息，借貸雙方直接融資不會牽扯到資金的中轉；而一旦提供了金融類的服務，就必然會或多或少地沾染上“信用”的概念。

如果真的將P2P平臺定位為純信息中介機構，則風險保障金制度作為具有一定擔保功能的制度設計將面臨無法與現(xiàn)行監(jiān)管法規(guī)契合的尷尬境地。業(yè)界從業(yè)者戲稱P2P平臺“作為信息中介淘汰得快、作為信用中介淘汰得慘”，一刀切的認定過于僵化。筆者認為，基于目前互聯(lián)網金融發(fā)展態(tài)勢和金融消費者保護的要求，可以將P2P平臺的定位介于純信息中介和信用中介之間，不妨將其稱之為“金融信息中介機構”，為風險保障金機制的構建預留出一定的空間。

由于金融機構本身所承擔的重要職能是降低金融交易過程中信息不對稱的現(xiàn)象，特別是在當前互聯(lián)網快速發(fā)展的時代，互聯(lián)網金融機構在降低信息不對稱方面的職能將被更加凸顯，同時結合當前我國互聯(lián)網金融發(fā)展的現(xiàn)實國情，純信息中介的定位并不能起到“增信”的作用。因此為了促進互聯(lián)網金融行業(yè)的發(fā)展，構建具有一定信用保證性質的制度或許更符合當前P2P行業(yè)發(fā)展的實際需求，因而筆者提出將P2P平臺定位為“金融信息中介機構”，介于純信息中介和信用中介之間。

(三)P2P平臺風險保障金的制度創(chuàng)新空間

8月24日《辦法》雖然沒有引入風險保障金制度，也沒有細化投資者保護方面的規(guī)則設計，但確立了中央和地方、銀監(jiān)會和金融辦的“雙負責”機制以及“負面清單”式的監(jiān)管理念，并且引入了中國互聯(lián)網金融協(xié)會的自律管理(第三十四條和第十三條)和地方金融監(jiān)管部門對備案后的P2P平臺進行評估分類的權力(第五條)?！掇k法》的規(guī)則設計存在很多兜底性條款(例如中國互聯(lián)網金融協(xié)會的職責第五項：“法律法規(guī)和網絡借貸有關監(jiān)管規(guī)定賦予的其他職責”)，并體現(xiàn)出了較強的原則性監(jiān)管理念，為制度創(chuàng)新留下了較大空間。

也正基于此，筆者認為現(xiàn)行的風險保障金制度顯然不足以打消監(jiān)管顧慮，應當從法律角度深入分析、解構、改進和完善，融入《辦法》確立的基本監(jiān)管原則和監(jiān)管手段，使風險保障金制度成為符合監(jiān)管思路的制度創(chuàng)新?？紤]到《辦法》處于專項整治的背景和時間點，以及《辦法》的層級，雖然《辦法》強調了投資者保護，但具體制度細節(jié)尚付闕如。下一步的立法應當在P2P監(jiān)管的基礎上，更進一步地強化投資者保護，以實現(xiàn)P2P行業(yè)的長遠穩(wěn)健發(fā)展。

(四)P2P平臺風險保障金的規(guī)制思路

若要對風險保障金進行客觀、全面的分析，應對風險保障金的制度屬性作出差異化的區(qū)分。其中相較于平臺破產而設立的風險保障金而言，針對單筆交易的風險保障金具有一定信用中介的性質，只能在一定程度上起到補償投資者損失的作用，在強調P2P行業(yè)“打破剛性兌付”、“投資者風險自負”的背景下，這種類型的風險保障金制度需要逐步轉型才能契合行業(yè)整體“去擔?；钡耐顿Y生態(tài)。在對風險保障金監(jiān)管方式的選擇上，既然將P2P定位為金融信息平臺、民間借貸的網絡化，那么對其監(jiān)管就應當放松管制，具體實現(xiàn)途徑便不宜采取事前監(jiān)管的方式，而要強化事中、事后監(jiān)管，以鼓勵和支持互聯(lián)網金融創(chuàng)新。

筆者提出的“金融信息中介機構”正是充分考慮了監(jiān)管矛盾的內在邏輯，認為“承上啟下”才是真正符合本土的法治之道，免入“繼受法學”和“機械重構”之窠臼。P2P平臺風險保障金制度在恰當構建后，可以順應金融深化進程中主體監(jiān)管逐步轉變?yōu)楣δ鼙O(jiān)管的思路，也符合“雙峰監(jiān)管”(行為監(jiān)管加審慎監(jiān)管)理念的中國本土化再造。風險保障金的邏輯不在于企業(yè)開展業(yè)務之前的自籌，不屬于嚴格意義上的事前準入，而是在于規(guī)范業(yè)務開展的行為，側重事中和事后監(jiān)管；這種投資者保障機制是與業(yè)務開展共生的、無法割裂的，P2P平臺企業(yè)只要遵守正當?shù)男袨榉妒?，就無法被監(jiān)管拒之門外。風險保障金制度最大的制度阻力在于業(yè)務模式的盈利壓力，即盈利是否可以覆蓋制度成本，這便是在破除金融抑制型監(jiān)管所形成的制度缺位狀態(tài)下，在金融深化環(huán)境中由補強制度引導，形成了市場自發(fā)的“良幣驅逐劣幣”機制。

在具體構建制度的過程中，不可避免地會形成價值沖突，這決定了風險保障金制度涵攝的程度和范圍。從經濟學角度來看是研究制度收益何時大于制度成本，從法學角度來看制度安排必須解決法律上和理性上正當化的問題。目前國內P2P行業(yè)的實踐模式是單個平臺的風險保障金制度，如前所述，飽受“淪為信用中介”的質疑，并且難以保證平臺或關聯(lián)方的道德風險，從執(zhí)行層面更是難以對抗第三人。筆者認為，破題當前制度困境的辦法便是“承上啟下”，橫向對比相似的證券投資者保護基金和存款保險制度，縱向在已有的實踐基礎上，進行“行業(yè)性風險保障金”的再造。

1.P2P行業(yè)風險保障金的應然模式。如果風險保障金用銀行風險撥備的思路進行監(jiān)管，則事實上承認了信用中介屬性，與目前的監(jiān)管思路并不一致，盡管筆者不敢茍同目前純粹信息中介的定性，但至少要保證與信用中介作出區(qū)分。值得注意的是，P2P平臺風險保障金在現(xiàn)階段普遍采取的銀行存管模式中，銀行并無義務監(jiān)督資金流向，平臺可以隨時提取這些存放在銀行賬戶中的資金，以平臺作為一級賬戶只能起到每天對賬的功能，甚至無法直接對抗第三人，如果平臺遇上糾紛，立刻就能把資金都凍結住，因此需要在風險保障金和平臺之間形成隔離，防止風險保障金與平臺經營資金產生混同的風險。

具體的管理方式可以橫向借鑒證券行業(yè)的經驗。證券投資者保護基金是由“中國證券投資者保護基金有限責任公司”管理，在證券公司出現(xiàn)特定問題時按規(guī)定收購個人債權和客戶證券交易結算資金。這種模式有兩個特點：證券公司的準入門檻高、基金由獨立的公司管理。相比而言：第一，P2P平臺目前缺乏準入門檻，機構監(jiān)管方面目前僅有備案制度，更適合充分利用行業(yè)自律來加以補位；第二，專門成立公司管理風險保障金的成本過高，互聯(lián)網金融的小額和低成本屬性決定了風險保障金制度必須以低成本自洽。綜合以上兩點，筆者認為風險保障金應當由行業(yè)協(xié)會主導、由銀行存管并加以管理，既滿足自律性質，又控制了制度成本；未來如果能解決制度成本的問題，還可以采取基金托管的形式進一步優(yōu)化管理模式，篇幅所限本文擬著眼于現(xiàn)階段可行的存管模式。

如此一來，便形成了行業(yè)協(xié)會管理、銀行存管的模式，最大限度地隔離了P2P平臺的道德風險，并且剝離了平臺對風險保障金的所有權，脫離信用中介的困境。對于行業(yè)協(xié)會可能存在的權力尋租風險，則通過地方政府金融辦(各級)和銀監(jiān)會(各職能部門，包括金融消費者保護部門)的雙線多層的“雙負責”監(jiān)督機制來予以制衡。

2.風險保障金的使用。筆者認為“行業(yè)性風險保障金”的金融學邏輯在于，通過整體行業(yè)確立風險保障金來維護P2P行業(yè)投資者信心，并實際上形成一項風險緩釋機制。

3.風險保障金的來源。借鑒證券投資者保護基金的經驗，P2P平臺風險保障金的資金來源可以考慮四大部分：經手費(服務費)、營業(yè)收入、平臺破產清算的受償收入、國內外捐贈，其中后兩部分可以在二級記賬賬戶層面單設科目。

由于經手費和營業(yè)收入存在一定程度的重疊(營業(yè)收入涵蓋服務費收入，同時又受到風控成本的影響)，因此不宜重復收取。相比而言，平臺風控的成本能夠影響營業(yè)收入，如果在營業(yè)收入層面計算，可以激勵平臺提高風控成本，改善風控狀況，順應互聯(lián)網所倡導的小額大量、風險分散的金融邏輯；相反，如果在經手費層面收取，不僅無法取得上述效果，還會對平臺的逐利形成壓力，對平臺風險偏好形成不良影響。

此外，破產清算受償收入和國內外捐贈都屬于或有性質，只需要制度層面予以確認，具體制度收益成本分析可以參考證券投資者保護基金之先例。

(五)P2P平臺風險保障金的監(jiān)管進路

1.繼續(xù)落實《辦法》的配套機制，為風險保障金制度建立基礎。《辦法》采取了新的監(jiān)管原則和監(jiān)管模式，不僅從傳統(tǒng)的事前監(jiān)管模式轉向了“備案制加負面清單”的事中事后監(jiān)管，還通過第三方資金存管、信息披露、投資者教育和保護等制度來保障市場的健康發(fā)展，避免因制度創(chuàng)新缺乏銜接而造成監(jiān)管真空。這樣一種創(chuàng)新的監(jiān)管方式，為中國金融監(jiān)管改革創(chuàng)新樹立了非常好的典范，然而相應的第三方存管、信息披露、民間金融組織設立平臺等實施細則仍付闕如。未來應當進一步落實《辦法》以及十部委指導意見，出臺相應的實施細則，尤其是資金存管實施細則，為上文探討的P2P行業(yè)風險保障金制度鋪平道路。

結合上文的分析可以發(fā)現(xiàn)，通過《辦法》已經可以實現(xiàn)風險保障金制度所依賴的三角監(jiān)督架構：銀行業(yè)監(jiān)督管理機構及派出機構、地方金融監(jiān)管機構和行業(yè)協(xié)會。在相關信息披露指引、金融推介行為規(guī)范等行為監(jiān)管范式逐步確立之后，銀行托管的審慎成本也將會逐步降低，銀行有據(jù)可查，監(jiān)督和托管成本下降，未來不排除以基金托管的形式代替存管模式。在完善備案制度和行為監(jiān)管制度后，便可以視情況推行托管制度，由銀行進行資金的保管、清算交割和資產估值，協(xié)會在管理的過程中引入銀行監(jiān)督，和“雙負責制”監(jiān)督形成雙重保險。

立法方面在配套制度完善之余，應進一步明確風險保障金的法律屬性及監(jiān)管邏輯，并在法律上予以確認，如此才能落實十部委指導意見和《辦法》中的投資者保護理念，切實保護投資者的權益并緩解投資人對投資風險的擔憂、增強市場信心。

此外，地方金融監(jiān)督管理機構不僅具有備案職能，還可以評估分級，可以預期的是，信息披露將成為重要的指標之一。除了信息披露以外，風險保障金制度也可以在未來恰當?shù)臅r機由地方金融監(jiān)督管理機構指導、行業(yè)協(xié)會主導，而這一指標可以引入評估分級制度之中，形成官方權威的信息指引，配合市場約束機制“用腳投票”、“優(yōu)勝劣汰”的特點，驅逐劣幣。無門檻不代表沒有驅逐劣幣的機制，金融監(jiān)管長效機制不僅依賴于監(jiān)管手段和方式的精進，需要行業(yè)自律管理的完善，更需要充分挖掘市場的淘汰機制，使得金融監(jiān)管即使在制度經濟學的成本收益分析語境下，也能夠跟得上“互聯(lián)網時代”高效低成本的理念和趨勢。

2.強化行為監(jiān)管。確立風險保障金制度之后，應當從行為監(jiān)管的角度進一步凈化市場、驅逐劣幣，防止平臺不規(guī)范的勸誘行為和虛假陳述，應當確保平臺的宣傳清晰、明確、無誤導。市場并不反對規(guī)范——相反，金融從業(yè)者對詳細便于操作的立法非常歡迎，監(jiān)管機構數(shù)次調研和指導意見的出臺所帶來的廣泛反響充分印證了這一點。缺乏規(guī)范的市場很容易走向“檸檬市場”的困局，金融市場如果想要迎來長久、可持續(xù)的健康發(fā)展，必須從金融機構新形勢下的行為規(guī)范入手，在不同時期有針對性地制定立法細則和指引。為了對遵守風險保障金制度的P2P平臺形成正向激勵，一方面要通過投資者教育普及平臺風險控制和風險緩釋的概念，培養(yǎng)投資者的信心和理性偏好；另一方面建立驅逐劣幣的機制，例如舉報、排查和監(jiān)管信息反饋機制。

3.平臺風險控制指引。P2P平臺用風險保障金墊付借款人逾期還款后產生了逾期債權，為了使P2P平臺能夠順利追回欠款，需引導平臺在事前加大對借款人借款資格的審核力度。為了能順利收回借款，保證抵押權的順位，有平臺在事前會專門到登記部門查明該房屋在抵押給公司之前有無其他權利負擔，該措施可以固定成風控操作指引，降低人為操作因素導致的風險，如此例子不勝枚舉，可以形成細分行業(yè)和領域的具體操作范式。

值得注意的是，自然科學與技術的進步，物質生產生活水平的提高，都離不開哲學社會科學的指引、法律與制度的保障，以確保新技術、新工具被用來造福于民，而不被愚昧所誤導。要使互聯(lián)網金融真正實現(xiàn)其普惠金融，回歸其促進創(chuàng)業(yè)和小微企業(yè)融資發(fā)展的本意，避免成為少數(shù)不法分子非法集資、詐騙的工具，都離不開科學有效的立法和監(jiān)管。