吳義華

全球法視野下的體育法:“全球體育法”的生成

吳義華1，2

以現(xiàn)代法理學(xué)中的法律生成理論為視角，以“全球法”理論為基礎(chǔ)，分析國際體育領(lǐng)域獨具特色的“全球體育法”的法理基礎(chǔ)、生成主體、生成的動因、生成的形式等幾個核心法理問題?！叭蝮w育法”建立在“全球法”法理基礎(chǔ)之上，是獨具特色的新興體育法形態(tài)，通過對“Global Sports Law”“Lex Sportiva”“International Sports Law”等相關(guān)概念的辨析，將“全球體育法”界定為在體育的全球化和法律全球化雙重沖擊下形成的，由國際體育組織創(chuàng)設(shè)的，適用于全球體育運動的自治性規(guī)則。法律生成主體的多元化為國際體育組織作為法律生成主體提供了理論依據(jù)，國際體育組織是“全球體育法”的生成主體，創(chuàng)制了大量具有自主性和權(quán)威性的國際體育法規(guī)則，對國際體育秩序起到了至關(guān)重要的作用。國際體育運動的發(fā)展與國際體育組織的自治性需求是“全球體育法”生成的主要動因?！叭蝮w育法”生成的形式即“全球體育法”的淵源，按照“全球體育法”發(fā)育的過程，主要包括國際體育運動中的習(xí)慣法淵源、作為制定法淵源的國際體育組織規(guī)章和作為判例法淵源的國際體育仲裁裁決3種，3種淵源的的作用各有不同，其中國際體育組織規(guī)章以其具備的制定法優(yōu)勢成為“全球體育法”最主要的淵源。

“全球體育法”；法律生成；國際體育組織

體育法學(xué)界對于體育法的概念遠未形成一致的見解，體育自身的專業(yè)性、自治性和全球化等特征決定了體育法不同于其他法律。因此，對于體育法的概念界定，應(yīng)更多的關(guān)注體育法固有的、與眾不同的獨特性，并尋求更為契合的法理基礎(chǔ)。“全球法”理論為“全球體育法”概念的生成提供了法理基礎(chǔ)，促進了體育法概念的革新。體育全球化進程的不斷加速，在全球體育領(lǐng)域逐漸形成了一種全新的法律形態(tài)——“全球體育法”（Global Sports Law），這種法律形態(tài)具有專屬體育領(lǐng)域的獨特性，無論是生成主體、生成動因還是生成方式，都獨具特色。本研究試圖脫離傳統(tǒng)法理上“國家中心主義”的限制，以法律生成理論為法理基礎(chǔ)，從全球視角分析體育法的生成，闡述“全球體育法”的生成主體、動因和方式，并通過對“全球體育法”的生成方式的闡釋，進一步分析“全球體育法”的淵源及不同淵源在“全球體育法”生成中的作用，以期對“全球體育法”這種新興法律形態(tài)進行深層次的理論解構(gòu)。

1 “全球體育法”的法理基礎(chǔ)與概念界定

1.1 “全球體育法”的理論基礎(chǔ)：“全球法”理論

“全球體育法”的概念是建立在“全球法”理論基礎(chǔ)之上的，“全球法”（Global Law）是當(dāng)代法律科學(xué)研究的新領(lǐng)域，代表人物是德國法社會學(xué)家G·圖依布納（G TEUBNER）。他認(rèn)為除國內(nèi)法和國際法之外，還存在著獨立的的第三類法律秩序——“全球法”。他將“全球法”稱為一種“無國界的法”（law without a state），是在不同維度（地方的、民族的和全球的）共存的法律秩序，其特點不在于制裁、規(guī)則或者特定的功能集合，而在于法律秩序的必要。圖依布納指出“全球法”不以主權(quán)國家為基礎(chǔ)，而是建立在行業(yè)、團體、部門和職業(yè)的基礎(chǔ)之上，內(nèi)容一般包括國際行業(yè)組織的規(guī)則、跨國公司的內(nèi)部組織規(guī)則、“標(biāo)準(zhǔn)化合同”、國際仲裁機構(gòu)的裁決、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等，“全球法”的制定主體一般是國際性的行會、部門、團體、仲裁機構(gòu)等[1]?？梢姡鶕?jù)圖依布納的觀點，從全球視角，存在三個維度的法:國內(nèi)法、國際法和全球法。

圖依布納認(rèn)為“全球法”是“自組織化”的過程生成的，這種過程是法律與日趨高度專門化和技術(shù)性的全球化過程的“結(jié)構(gòu)耦合”（structural coupling），“全球法”在可預(yù)見的未來仍然可能表現(xiàn)為分散的但卻深度依賴它們各自專門化的社會領(lǐng)域，也就是說，全球法是“社會的”，是全球經(jīng)濟和社會過程的產(chǎn)物，是“社會的法律制定”，而不是“政治的”和“國家的”，它是一種有軟性的“軟法”（soft law），其制定不需要全球或國家的強制執(zhí)行機構(gòu)。突破了僅圍繞國家角度對法進行界定和闡釋的傳統(tǒng)法律理論[2]。

關(guān)于全球法與國際法的區(qū)別，圖依布納并未作出明確的闡述。本文認(rèn)為，全球法與國際法的主要區(qū)別在于生成主體的不同，國際法的生成主體主要指國家和政府間的國際組織，“全球法”的生成主體則是自治性的非政府間的國際組織。從特點上看，相比于“全球法”的社會自治性、非國家強制性和專業(yè)性，國際法則具有政治性、一定的國家強制力的和普遍性的特征。

1.2 “全球體育法”的概念界定

“全球體育法”以“全球法”作為存在的法理依據(jù)，圖依布納在闡釋“全球法”理論時，也指出“全球法”所涉及的遠不止經(jīng)濟法領(lǐng)域，還涉及國際社會的各個領(lǐng)域，并提出“甚至在體育領(lǐng)域，人們也在討論全球體育法的涌現(xiàn)”[1]。近年來，“全球體育法”逐漸成為國際體育法學(xué)者研究的熱點議題。西方體育法學(xué)者創(chuàng)造了“Lex Sportiva”、“Global Sports Law”等術(shù)語來詮釋“全球體育法”的概念和內(nèi)涵，代表人物包括MATTIEU REEB，MICHAEL BELOFF，JAMES A R NAFZIGER，LORENZO CASIN，KEN FOSTER等。本文無意對國內(nèi)外的已有的“全球體育法”研究文獻進行羅列式的綜述，以下在對已有文獻進行梳理的基礎(chǔ)上，通過對“全球體育法”相關(guān)概念進行辨析的方式，嘗試對“全球體育法”的概念和內(nèi)涵做出界定，并以此為視角重新界定體育法的范疇。

1.2.1 “GlobalSportsLaw”和“LexSportiva”的概念辨析“Lex Sportiva”術(shù)語在國際體育法學(xué)界使用頻率很高，學(xué)者們對這一術(shù)語的理解也各有不同，對于“Lex Sportiva”的制定主體和內(nèi)容的闡釋也尚未達成共識?？偟膩碚f存在兩種有代表性的觀點:第一種觀點認(rèn)為“Lex Sportiva”即“全球體育法”，是國際體育組織制定的適用于全球體育運動的自治規(guī)則，如MATTIEU REEB，MICHAEL BELOFF，LORENZO CASIN等學(xué)者都持有此觀點；另一種觀點認(rèn)為“Lex Sportiva”這一概念應(yīng)限定在國際體育仲裁院（CAS）所產(chǎn)生的案例法領(lǐng)域[3]，即CAS制定的判例法。

一些國際體育法學(xué)者用“Global Sports Law”術(shù)語詮釋“全球體育法”的概念，以“全球法”為直接的法理基礎(chǔ)。學(xué)者對于這一術(shù)語的概念和內(nèi)涵的界定相對清晰。例如英國沃威克大學(xué)教授KEN FOSTER認(rèn)為“Lex Sportiva”與“Global Sports Law”是同一概念，“Global Sports Law”是國際體育組織自治創(chuàng)設(shè)的跨國自治法律秩序[4]，即獨立于國際法和國內(nèi)法的第三類法——“全球法”。并指出“Global Sports Law”術(shù)語所形成的自治性的全球體育法律秩序的4個特點:第一，有創(chuàng)設(shè)規(guī)則和組織管理權(quán)力的國際體育組織；第二，有國際體育仲裁院（CAS）這樣的享有全球性管轄權(quán)的國際體育爭議解決機構(gòu)；第三，具有明確、獨特的規(guī)則；第四，國家法院一般對“全球體育法”不予干涉[4]?？梢姡叭蝮w育法”是獨立的內(nèi)部自治法秩序，由國際體育組織制定和執(zhí)行，通過具有全球體育爭議管轄權(quán)的國際體育仲裁院適用，并在一定程度享受一國國際法院的司法豁免。

近年來，我國的體育法學(xué)者也逐漸關(guān)注“全球體育法”的研究。例如，譚小勇、姜熙等[5]以“商人法”（Lex Mercatoria）作為例證，考察了“全球體育法”的合法性，認(rèn)為應(yīng)將“Lex Sportiva”視為“全球體育法”及“全球法”理論新的例證[6]。向會英[7]從法人類學(xué)、法社會學(xué)角度解釋“Lex Sportiva”作為法現(xiàn)象的存在合理性，“Lex Sportiva”承擔(dān)了建立全球統(tǒng)一的體育規(guī)則秩序的重任。林泰[8]在闡明全球體育法的制度產(chǎn)生根源時認(rèn)為國際體育仲裁院（CAS）扮演著關(guān)鍵角色，是名副其實的“全球體育法”的締造者。姜世波[9]認(rèn)為“Lex Sportiva”即“全球體育法”，是建立在合同基礎(chǔ)上的一種跨國民間法律秩序。唐勇[10]認(rèn)為“全球體育法”是由非官方組織創(chuàng)設(shè)的管理國際體育運動的自治規(guī)則，兼具公法和私法的特征，展現(xiàn)了一種非中心化的、自由開放的和多主體參與的法律秩序，使一種建立在非主權(quán)國家合意基礎(chǔ)上的社團意志在主權(quán)國家內(nèi)部獲得了法律效力。可見，我國體育法學(xué)者更傾向于將“Lex Sportiva”和“Global Sports Law”視為同一概念，并未對兩種術(shù)語的概念和外延進行明確的區(qū)分，而是通過不同的法律理論視角對“全球體育法”做出了自己的闡釋，拓展了研究國際體育法理論研究的新視角，對我國體育法學(xué)理論的發(fā)展起到了積極的推動作用。

綜上所述，“Global Sports Law”和“Lex Sportiva”這兩種術(shù)語都蘊含了“全球體育法”所包含的國際體育組織制定的全球體育自治規(guī)則之內(nèi)涵，不少學(xué)者將兩種術(shù)語作為同一概念使用。從已有的研究成果來看，學(xué)者們對“Lex Sportiva”術(shù)語的理解還存在較大的差異?！癓ex Sportiva”術(shù)語本身帶有一定的模糊性，而“Global Sports Law”術(shù)語更直觀、更容易理解，因此，本文用“Global Sports Law”這一術(shù)語來詮釋“全球體育法”的概念。

1.2.2 “GlobalSportsLaw”與“InternationalSportsLaw”概念辨析美國體育法學(xué)者JAMES A R NAFZIGER[11]把“International Sports Law”（國際體育法）界定為“一種獨特的調(diào)整跨國體育活動的規(guī)則、原則、制度和程序體系，對跨國體育活動產(chǎn)生了重要的影響”，將國際體育法作為國際法的一個分支部門，從國際法的角度界定國際體育法。體育的全球化趨勢以及法律多元理論的發(fā)展促使學(xué)者們逐漸關(guān)注國際體育法形態(tài)的多樣性，國際體育法的自治性特征逐漸突顯，“Global Sports Law”、“Lex Sportiva”等術(shù)語逐漸衍生出“全球體育法”的概念，“國際體育法”則逐漸被學(xué)者闡釋為具有國際公法意義的狹義概念。KEN FOSTER即提出應(yīng)區(qū)別“國際體育法”與“全球體育法”的概念，“國際體育法”指的是應(yīng)用于國際體育領(lǐng)域的國際公法（International Public Law），具有國際法意義上的強制約束力，可被國際法院引用，具有普通適用性，國際體育組織也不能恣意進行解釋和適用，可以說是對國際體育組織自治權(quán)的一種限制[4]。

“全球體育法”與“國際體育法”的區(qū)別主要體現(xiàn)在4個方面:（1）特點不同?！皣H體育法”屬于國際公法規(guī)則，具有一定的國家強制力和普遍性的特征；“全球體育法”作為全球體育領(lǐng)域的自治規(guī)則，則具有自治性、非國家強制性、專業(yè)性和全球性的特征，更能體現(xiàn)體育法自身的獨特性。（2）生成主體的不同。這也是“全球體育法”與“國際體育法”最主要的區(qū)別?！皣H體育法”的生成主體主要是指國家和政府間的與體育有關(guān)的政府間國際組織；“全球體育法”的生成主體一般是指非政府間的國際體育組織。（3）生成動因的不同?！皣H體育法”的生成動因主要來自于國家和政府間國際組織的外力驅(qū)動；而“全球體育法”的生成動因則是國際體育組織和體育發(fā)展的自治性驅(qū)動。（4）法律淵源的不同[12]。“國際體育法”的淵源可以通過傳統(tǒng)的國際法淵源理論進行闡釋，而這種法律國家中心理念下的國際法淵源理論并不適用于“全球體育法”的淵源，“全球體育法”的淵源應(yīng)在法律多元主義理論范式下進行分析。

1.2.3 “全球體育法”的概念界定如前所述，對于“全球體育法”這一獨具特色的新興體育法形態(tài)，國外體育法學(xué)者創(chuàng)設(shè)了不同的術(shù)語來表述，即使對同一術(shù)語，不同學(xué)者的概念界定也不盡相同，但都包含了“國際體育組織創(chuàng)設(shè)的適用于全球體育運動的獨立的、自治性的規(guī)則”這一基本涵義[13]。過多不同術(shù)語的引用可能也會導(dǎo)致理解上的困難，引發(fā)更多的歧義。為避免過多術(shù)語及闡釋帶來的混亂，本文將這種在體育的全球化和法律全球化雙重沖擊下形成的，由國際體育組織創(chuàng)設(shè)的，適用于全球體育運動的自治性規(guī)則統(tǒng)一界定為“全球體育法”（Global Sports Law）。

在“全球法”理論視角下，體育法包含的范疇得以重塑，體育法不再局限于傳統(tǒng)的法律國家中心主義理念下的國內(nèi)體育法和國際體育法的劃分，而是包括三個維度:國內(nèi)體育法、國際體育法和“全球體育法”，其中國內(nèi)體育法是有權(quán)國家機關(guān)和自治性的社會主體制定的國內(nèi)法規(guī)則，國際體育法是由國家和與體育有關(guān)的的政府間國際組織制定的國際法規(guī)則，而“全球體育法”則主要是指由非政府間的國際體育組織制定的“全球法”規(guī)則。在這三個維度中，“全球體育法”是體育法最獨具特色的內(nèi)容，體現(xiàn)了體育法專業(yè)性、自治性和全球性的特點。

2 “全球體育法”的生成主體

國際體育組織是“全球體育法”的生成主體，創(chuàng)制了大量具有自主性和權(quán)威性的國際體育法規(guī)則，對國際體育秩序起到了至關(guān)重要的作用。

2.1 法律生成的概念

法律生成是指法和法律制度在特定環(huán)境與條件下的產(chǎn)生與形成的過程，或者是法律發(fā)展、形成的過程[14]。法律生成是法律的運作論問題，關(guān)注個體法（或稱單體的法）生命的取得。在傳統(tǒng)法理學(xué)中，主權(quán)國家一直是一個重要法律概念，“國家中心主義”研究范式貫穿于法律的各種理論中，將法律生成的主體局限于國家的立法機關(guān)。在國際法的傳統(tǒng)理論中，“國際造法”（international law-making）一般也被定義為主權(quán)國家締結(jié)國際條約和國際習(xí)慣的行為[15]。但是，在全球化的時代背景之下，非國家行為體逐漸興起，并對各自所屬領(lǐng)域法律規(guī)則的制定起到了至關(guān)重要的作用，傳統(tǒng)的“國家中心主義”已經(jīng)無法解決全球化衍生的各種社會問題[16]。

2.2 法律生成主體的多元化

法律生成主體的多元化為國際體育組織作為法律生成主體提供了理論依據(jù)。當(dāng)代西方著名的自由主義思想家、奧地利經(jīng)濟學(xué)家哈耶克（HAYEK）曾提出法律作為一種社會制度的自生自發(fā)性，認(rèn)為法律本質(zhì)上是生成的[17]。據(jù)此，我們應(yīng)該回到社會的本身中去探尋法律生成的主體，不再僅僅將國家視為法律生成的唯一主體，而應(yīng)承認(rèn)制定社會規(guī)范的主體的多元性。美國法理學(xué)家E·博登海默提出“自主或半自主機構(gòu)和組織的章程與規(guī)章”也屬于法律的正式淵源，認(rèn)為“當(dāng)今社會仍存在著或可能存在著自主立法的飛地”，政府法律仍留下了大量的真空領(lǐng)域，這些領(lǐng)域“則必須或能夠通過行使私性或準(zhǔn)私性的立法權(quán)力予以填補”[18]，認(rèn)同了法律生成主體的多元化?！叭蚍ā钡摹白越M織化”生成理論進一步系統(tǒng)的從全球視野論證了法律生成理論，體現(xiàn)了非政府的國際行業(yè)組織和機構(gòu)在體育法生成中的主體作用。近年來，“全球治理”和“跨國公民社會”等概念的提出，使許多學(xué)者開始從全球社會中存在的多元主體去思考法律生成理論，我國學(xué)者周永坤指出:在不同的法律發(fā)展階段，參與法律生成的主體不同。法的制定主體除了國家以外還應(yīng)包括自治社會與超國家組織，因此，從全球視野將法的制定界定為“立法主體創(chuàng)制、修改、廢止法律的活動”[19]。可見，法律的生成主體是多元的，并不局限于傳統(tǒng)的法律國家中心主義理念下的國家有權(quán)機關(guān)，還包括非國家主體，例如社會自治組織和超國家組織。

2.3 國際體育組織是“全球體育法”的生成主體

國際體育組織是國際體育運動的組織者和管理者，也是全球范圍內(nèi)體育法規(guī)則的制定者及國際體育法秩序的創(chuàng)設(shè)者。國際體育組織大多為非政府間國際組織。根據(jù)國際法主體理論和國際組織的法律人格理論，主流國際法學(xué)者一般認(rèn)為政府間國際組織的成員是主權(quán)國家的政府，具有國際法主體資格，而非政府間國際組織的成員是民間非營利性組織，作為非國家行為體，不具有國際法主體地位，僅為設(shè)立國的國內(nèi)法人。國際體育組織雖然不具有國際法主流理論上的國際法主體資格，但在國際體育運動實踐中具有自治性和權(quán)威性，有權(quán)制定專屬體育運動的自治性規(guī)則。

法律生成主體的多元化理論使得國際體育組織作為“全球體育法”的生成主體具備了法理依據(jù)，作為全球社會中的自主機構(gòu)，國際體育組織是“全球化體育”模式的組織者，創(chuàng)設(shè)了與眾不同的在全球體育領(lǐng)域具有強制約束力的準(zhǔn)則，體現(xiàn)了國際體育組織具有創(chuàng)設(shè)專屬于自身的全球體育法規(guī)則的功能。將圖依布納的“全球法”理論運用于體育領(lǐng)域，還可以得出這樣的結(jié)論:“全球體育法”是國際體育組織在“自組織化”的過程生成的，是法律全球化與體育全球化發(fā)展過程的“結(jié)構(gòu)耦合”，“全球體育法”深度依賴這種具有較強專業(yè)性和自治性的國際體育秩序，因而，“全球體育法”屬于“全球社會的”法，是“全球社會的法律制定”。

綜上所述，法律生成主體的多元化使非國家主體作為法律生成主體具備了法理依據(jù)，“全球法”理論進一步從全球視角豐富了法律生成理論，國際體育組織作為全球性的自主性機構(gòu)，是“全球體育法”生成的主體。

3 “全球體育法”生成的動因

國際體育組織作為國際體育運動的組織者和管理者，其創(chuàng)設(shè)和制定“全球體育法”的動因主要表現(xiàn)在以下兩個方面。

3.1 國際體育運動的發(fā)展需求

法律的生成是社會需求的產(chǎn)物，也是社會運動的結(jié)果，隨著體育全球化的不斷發(fā)展，體育的跨國交流不斷增多，商業(yè)化和職業(yè)化逐漸進入國際體育領(lǐng)域，這必然伴隨著對專業(yè)性的全球性體育法規(guī)則的需求。但這種法律規(guī)則不同于一國國內(nèi)的體育法，不能像國家那樣通過自己的立法機關(guān)按照法定的程序制定規(guī)則和秩序，并有一整套法的執(zhí)行（執(zhí)法）和法的適用（司法）體系。這種法律規(guī)則也不同于傳統(tǒng)的國際法規(guī)則，傳統(tǒng)“國際造法”的核心是主權(quán)國家的同意和承認(rèn)，而在體育領(lǐng)域，國家的影響力不斷消弱，因此，傳統(tǒng)的國際“造法”機制下所創(chuàng)制的國際公法規(guī)則無法滿足國際體育運動專業(yè)性和自治性需求。這時國際體育組織作用便彰顯出來，體育規(guī)則具有天然的自治性，國際體育組織的“自主造法”符合國際體育運動發(fā)展需求，因此，“全球體育法”是維護國際體育秩序所需要的“法”，其生成于國際體育運動現(xiàn)實發(fā)展的需求。

3.2 國際體育組織的自治性驅(qū)動

法律被創(chuàng)造出來的目的是滿足社會的需要，在國際體育運動中，這種法律需求通過某種機制轉(zhuǎn)變?yōu)閲H體育組織創(chuàng)設(shè)規(guī)則的自治性需求，從而生成了“全球體育法”。首先，從國內(nèi)法的角度分析，國際體育組織作為非政府間國際組織，依照設(shè)立國的國內(nèi)法設(shè)立，屬于設(shè)立地的法人，但僅在組織本身的設(shè)立和終止等一般行為時受設(shè)立國法律的約束，其具體的運作和事務(wù)執(zhí)行則不受國內(nèi)法的規(guī)制；其次，從國際法的角度分析，國際體育組織不具有國際法主體資格地位，因此其具體的運作和發(fā)展計劃，國際體育競賽的具體規(guī)則等，一般不受國際公法規(guī)則的約束；最后，國際體育領(lǐng)域已經(jīng)形成自己獨立有效的糾紛解決機制，國際體育仲裁院的仲裁裁決一般都享有國家司法豁免。因此，國際體育組織具有創(chuàng)設(shè)國際體育規(guī)則、管理體育事務(wù)和組織體育賽事的自治權(quán)。這種自治機制則轉(zhuǎn)化為國際體育組織創(chuàng)制“全球體育法”的動因和依據(jù)。

4 “全球體育法”的生成方式：“全球體育法”的淵源

“全球體育法”是根植于全球體育運動本身的規(guī)則，因此，“全球體育法”的生成方式也具有獨特性，可以從“全球體育法”淵源的角度進行分析。法律淵源一般指是法的形式淵源，著眼于法的成立或存在的形式。傳統(tǒng)的法律淵源理論一般以“國家主義”為中心，將具有自主性的一國國內(nèi)的社會組織或者國際社會組織排除在法的淵源理論范疇之外，隨著非政府間組織在國內(nèi)乃至全球范圍的興起，其制定的大量規(guī)則的實際作用得到了廣泛關(guān)注，在此社會背景下，法的淵源理論不斷發(fā)展，這種具有“社會”立法意義的規(guī)則逐漸進入的法的淵源理論研究范疇。博登海默主張將法律淵源分為正式淵源與非正式淵源兩大類別，正式淵源意指那些“可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源”；所謂非正式淵源，意指“那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料”，例如正義標(biāo)準(zhǔn)、推理和思考事務(wù)本質(zhì)的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向和習(xí)慣法[18]。周永坤從全球視角指出制定法、判例法和習(xí)慣法是法的主要淵源，權(quán)威的理論和公認(rèn)的價值是次要法源[19]。法律淵源理論的發(fā)展為闡釋國際體育組織所造之“法”的淵源提供了法理依據(jù)?！叭蝮w育法”的淵源是指國際體育組織制定的“全球體育法”的存在及表現(xiàn)形式[20]。具體的淵源也可以從制定法、判例法和習(xí)慣法的角度分析。以下按照“全球體育法”生成發(fā)育過程的順序，對“全球體育法”的生成方式，亦即“全球體育法”的淵源進行分析。

4.1 習(xí)慣法淵源

通常認(rèn)為，習(xí)慣法（customary law）以法律共同體的長期實踐（習(xí)慣）為前提，此外，這種習(xí)慣必須以法律共同體普遍的法律確信為基礎(chǔ)[21]。在現(xiàn)代法律體系中，由于制定法的不斷完善，習(xí)慣法的作用大大消減，但習(xí)慣法在國際法淵源中具有特殊地位，國際習(xí)慣仍然是國際法的主要淵源。習(xí)慣法也是“全球體育法”的重要淵源，包括有關(guān)公平、公正、誠實、正直等體育精神、體育原則及體育比賽的習(xí)慣，這些精神、原則和習(xí)慣是體育運動在長期的實踐中不斷形成的，體現(xiàn)了體育自身的價值和功能。

“全球體育法”最早是通過習(xí)慣法的形式生成的。綜觀古代奧運會和國際體育運動史，早期的國際體育運動規(guī)則多屬于習(xí)慣法規(guī)則，例如奧運會的舉辦時間、儀式、賽事規(guī)則、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、獎懲機制等都是一種體育習(xí)慣。隨著社會的不斷進步和現(xiàn)代奧林匹克運動的發(fā)展，成文的體育規(guī)則在國際體育領(lǐng)域的作用不斷增強，國際體育組織逐漸起到了國際體育領(lǐng)域中的“立法機關(guān)”的作用，從而制定了一系列成文法的體育規(guī)則來規(guī)制國際體育運動，許多長期形成的體育習(xí)慣逐漸被國際體育組織認(rèn)可，在國際體育運動實踐中得以遵守，從而具有強制約束力。

例如國際體育比賽規(guī)則和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，這些規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)是附著于體育運動本身的規(guī)范，在國際體育組織和國際體育運動長期發(fā)展實踐中形成的，得到了國際體育運動參與者的普遍遵守，屬于習(xí)慣法淵源。有些競賽規(guī)則和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)被國際體育組織認(rèn)可，成為體育領(lǐng)域的制定法（成文法）規(guī)則，如《國際足聯(lián)足球競賽規(guī)則》等即屬此類。

4.2 制定法淵源

制定法（statute law）是當(dāng)今人類社會主要的法律淵源形式，指的是有權(quán)機關(guān)按照一定程序制定的法律，這些有權(quán)機關(guān)除了國家立法機構(gòu)以外，國際社會的有權(quán)機關(guān)、國家內(nèi)的社會自治單位以及社會團體也能制定自己的法律[19]。在“全球體育法”的范疇內(nèi)，國際體育組織制定的法律主要指的是國際體育組織的規(guī)章，這些國際體育組織規(guī)章的約束力來自作為制定機關(guān)的國際體育組織的權(quán)威，產(chǎn)生于國際體育組織制定的規(guī)則并以民間契約性規(guī)章的形式體現(xiàn)。

4.2.1 具體內(nèi)容德國學(xué)者沃爾夫綱·格拉夫·魏智通（WOLFLGANG GRAF VITZTHUM）認(rèn)為國際組織的規(guī)章可以分為原創(chuàng)性的國際組織規(guī)章和派生的國際組織規(guī)章，前者指的是國際組織設(shè)立時候的成立約章，后者是指在前者基礎(chǔ)上制定的規(guī)章[22]。根據(jù)魏智通的觀點，國際體育組織規(guī)章也可以分為兩類:“原創(chuàng)造法性”規(guī)章和“派生造法性”規(guī)章[13]。

“原創(chuàng)造法性”的規(guī)章即國際體育組織的組織約章和章程。各國際體育組織的設(shè)立約章是國際體育組織行使各種職能的依據(jù)，國際體育組織通過其組織章程確立其法律人格，并根據(jù)設(shè)立約章行使其職權(quán)。國際體育組織規(guī)章在實踐中發(fā)揮了重要的作用，是國際體育組織行使各項權(quán)限和具體運作的法律依據(jù)，例如《奧林匹克憲章》（Olympic charter），《國際足聯(lián)章程》（FIFA Status）等各國際體育單項組織的組織章程，其中最具權(quán)威影響力的是《奧林匹克憲章》。

“派生造法性”的規(guī)章即國際體育組織依據(jù)組織章程制定的其他規(guī)章。在組織章程的授權(quán)下，國際體育組織可以制定其他適用于國際體育運動的具有行政法規(guī)性質(zhì)的國際體育組織規(guī)章，包括關(guān)于國際體育組織的治理和運行秩序的規(guī)章，規(guī)制國際體育運動發(fā)展的規(guī)章，以及有關(guān)國際體育組織的內(nèi)部裁決制度的規(guī)章等。在實踐中也存在著大量此類規(guī)章和制度，這些規(guī)章是國際體育組織“造法”功能的集中體現(xiàn)。例如，世界反興奮劑機構(gòu)制定的《世界反興奮劑條例》（World Anti-Doping Code）屬于規(guī)制國際體育運動中興奮劑問題的規(guī)章，《國際足聯(lián)紀(jì)律處罰條例》（FIFA Disciplinary Code）屬于國際體育組織制定的內(nèi)部自裁制度，國際足聯(lián)的《俱樂部準(zhǔn)入條例》（Club Licensing Regulations）是有關(guān)國際足聯(lián)的治理和運行秩序的規(guī)章。

4.2.2 效力國際體育組織制定規(guī)章體現(xiàn)了國際體育組織的“立法造法”權(quán)限，這種通過立法所創(chuàng)制的制定法是一種強制性較高的法律。博登海默將“自主或半自主機構(gòu)和組織的章程與規(guī)章”歸為法律的正式淵源。因此，國際體育組織作為國際社會存在的自主機構(gòu)和組織，其制定的章程和規(guī)章作為制定法，屬于法律的正式淵源，也是“全球體育法”最重要的淵源，應(yīng)該被其成員以及體育運動的參與者嚴(yán)格遵守，在體育領(lǐng)域具有普遍的約束力。

4.3 判例法淵源

4.3.1 國際體育仲裁院的“司法造法”功能國際體育仲裁院（CAS）設(shè)立之初，其功能是作為一個“特別法院”來行使國際奧委會的權(quán)威[23]，而隨著國際體育仲裁委員會（ICAS）的設(shè)立，國際體育仲裁院逐漸擺脫了對國際奧委會的依附，成為一個全球性的獨立解決國際體育糾紛的仲裁機構(gòu)，國際體育仲裁院作出仲裁裁決是對爭議雙方當(dāng)事人均有約束力的終局裁決，執(zhí)行仲裁裁決的法律依據(jù)是1958年聯(lián)合國通過的《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決的紐約公約》[24]。國際體育仲裁院在解決國際體育糾紛的實踐中也起到了真正意義上的體育領(lǐng)域“最高法院”的作用，具有一定意義上的“司法造法”功能，是國際體育仲裁裁決的創(chuàng)造者。

4.3.2 國際體育仲裁裁決的判例法效力從嚴(yán)格意義上說，仲裁并非司法，國際體育仲裁裁決不符合判例法的基本內(nèi)容，但是，國際體育領(lǐng)域“創(chuàng)造體育法的熱情可能給國際體育仲裁程序添加一種司法屬性”[25]，國際體育仲裁院具有“司法造法”功能，其作出的國際體育仲裁裁決具有判例法的特性?！胺ü僭旆ā保ㄋ痉ㄔ旆ǎ┑幕拘问绞墙忉尫蒣26]，根據(jù)美國明尼蘇達大學(xué)法學(xué)院教授ALLAN ERBSEN的觀點[27]，國際體育仲裁院在國際體育仲裁及解釋法律文本（legal text）過程中創(chuàng)設(shè)了不同類型的法律，每種不同類型法律的范圍和效力取決于糾紛解決所適用的書面合同或者法律規(guī)定的管轄范圍。

國際體育仲裁院的仲裁裁決和法律意見對后來的裁決結(jié)果有較大的影響，起到了指導(dǎo)性的作用，NAFZIGER指出，國際體育仲裁院的仲裁裁決和法律意見為后來的案件提供了指導(dǎo)，豐富了已經(jīng)建立起來的國際體育法規(guī)則和原則體系[25]。國際體育仲裁裁決的這種“司法造法”功能可以形成確定性的判例法規(guī)范，從而作為一種先例，按照“遵循先例”（rule of stare decisis）原則，對國際體育仲裁院以后的仲裁裁決具有一定的拘束力，這種由國際體育仲裁裁決所形成的判例法與國際體育組織規(guī)章等制定法相結(jié)合，體現(xiàn)了國際體育運動的技術(shù)性、專業(yè)性和靈活性的特點。

綜上所述，按照“全球體育法”發(fā)育的過程，“全球體育法”生成的方式包括國際體育運動中的長期習(xí)慣、國際體育組織制定的規(guī)章、國際體育仲裁院的仲裁裁決，分別形成了習(xí)慣法、制定法和判例法三種不同的“全球體育法”淵源，“全球體育法”發(fā)育的不同時期，三種淵源的發(fā)揮的作用各有不同，國際體育組織規(guī)章以其具備的制定法優(yōu)勢成為“全球體育法”最重要的淵源。

5 結(jié)語

以“全球法”理論為視角，“全球體育法”是體育法最獨具特色的內(nèi)容，“全球體育法”的生成體現(xiàn)了體育法的專業(yè)性、自治性和全球性特征?！叭蝮w育法”的生成，進一步論證并豐富了“全球法”理論，突破了傳統(tǒng)法社會學(xué)的理論范式，體現(xiàn)了一種跨越國家的新的社會權(quán)力和規(guī)則形式，拓展并豐富了法律生成理論；而頗具特色的國際體育仲裁制度對國際仲裁制度的發(fā)展也起到了重要的推動作用?！叭蝮w育法”作為一種自治性的法律形態(tài)，還影響并豐富了國際法，帶來了國際法理論的革新。當(dāng)然，作為“全球體育法”存在法理依據(jù)的“全球法”在法理上的闡釋尚不夠充分，因此，“全球體育法”的理論還不夠成熟，如何對“全球體育法”的法理基礎(chǔ)進行更加充分和系統(tǒng)的闡釋，解決“全球體育法”的自治性帶來的缺乏約束的弊端，尚需在理論和實踐中進一步的深入探索。

[1]TEUBNER G.Global Law Without a State[M]（ed.）.Alsertshot:Dartmouth Publishing Co Ltd，1997:3-28.

[2]朱景文.全球化條件下的法治國家[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2006.

[3]NAFZKGER J A R.Globlizing Sports law[J].Marquette Sports Law Journal，1999（9）:225-237.

[4]FOSTER K.Is There a Global Sports Law?[J].Entertainment Law，2003，2（1）:1-18.

[5]譚小勇，姜熙.全球體育法引論[J].體育科學(xué)，2011，31（11）:77-84.

[6]姜熙，譚小勇，龔正偉.“全球體育法”:一種新的法律形態(tài)——Lex Sportiva的“全球法”屬性研究[J].上海體育學(xué)院學(xué)報，2014，38（6）: 13-19.

[7]向會英.論“Lex Sportiva”的法合理性[J].成都體育學(xué)院學(xué)報，2013，39（6）:14-21.

[8]林泰.論作為“全球體育法”締造者的國際體育仲裁院[J].北京體育大學(xué)學(xué)報，2013，36（3）:29-33.

[9]姜世波.Lex Sportiva:全球體育法的興起及其理論意義[J].天津體育學(xué)院學(xué)報，2011，26（3）:220-224.

[10]唐勇.全球體育法的概念及其對傳統(tǒng)法哲學(xué)的挑戰(zhàn)[J].天津體育學(xué)院學(xué)報，2015，30（1）:71-76.

[11]NAFZIGER J A R.Internatioanal Sports law[M].2nd ed.New York: Transnational Publishers，Inc.2005:1-2.

[12]袁古潔.國際體育法發(fā)展的特點及趨勢[J].體育學(xué)刊，2014，21（4）: 30-36.

[13]張文聞，吳義華.法律多元視角下的國際體育組織基本法理問題研究[J].體育科學(xué)，2014，34（1）:14-20.

[14]葛洪義.論法的生成[J].法律科學(xué)，2003（5）:66.

[15]何塞·E·阿爾瓦雷斯.作為造法者的國際組織[M].蔡從燕，譯.北京:法律出版社，2011.

[16]羅蘭·羅伯遜，揚·阿特·肖爾特.全球化百科全書[M].王寧，譯.北京:譯林出版社，2011.

[17]弗里德利?！ゑT·哈耶克.法律、立法和自由（第一卷）[M].鄧正來，譯.北京:中國大百科全書出版社，2000:121-122.

[18]博登海默.法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1998:441.

[19]周永坤.法理學(xué):全球視野[M].法律出版社.2010:282-290.

[20]吳義華，張文聞.國際體育法調(diào)整范圍及淵源分析[J].體育文化導(dǎo)刊，2009（3）:150.

[21]魏德士.法理學(xué)[M].丁曉春，吳越，譯.北京:法律出版社，2005:108.

[22]沃爾夫綱.格拉夫.魏智通.國際法[M].吳越，毛曉飛，譯.北京:法律出版社，2002:408.

[23]ANTHONY T.Polvino，Arbitration as Preventative Medicine for Olympic Ailments:The International Olympic Committee’s Court of Arbitration for Sport and the Future for the Settlement of International Sporting Disputes[J].EMORY INT’L L.REV，1994（8）:347.

[24]郭樹理.體育糾紛的多元化救濟機制探討—比較法與國際法的視野[M].北京:法律出版社，2004:296.

[25]NAFZIGER J A R.Lex Sportiva and CAS[J].the Internatioanl Sports Law Journal，2004（1-2）:3-8.

[26]何家弘.論法官造法[J].法學(xué)家，2003（5）:134-143.

[27]ERBSEB A.the Substance and Illusion of Lex Sportiva[M]//Blackshaw，Siekman and Soek（ed.），the Court of Arbitration for Sport 1984-2004，The Hague:T.M.C.Asser Press，2006.

Sports Law from the View of Global Law:the Formation of Global Sports Law

WU Yihua1，2
（1.School of PE，South China Normal University，Guangzhou 510006，China；2.School of PE，Guangzhou University，Guangzhou，510006，China）

From the view of the formation of law in modern jurisprudence，based on the“global law”theory.this essay demonstrates the following core legal theoretical topics，including the Legal basis，legal subject，the motivations，the ways，the meanings and limitations of the formation of Global Sports Law.The Global Sports Law is based on the jurisprudence of the Global Law，which is a particular form of emerging sports law.By discriminating relevant concepts of“Global Sports Law”，“Lex Sportiva”，“International Sports，this essay points out that Global Sports Law come from the double impact of sports globalization and legal globalization，which means some autonomous laws and regulations globally created by of international sports organizations. The diversification of the subject of the law formation provides the theoretical basis for the international sports organization as the legal formation subject.International sports organizations are the legal subject of the formation of Global Sports Law，which can create a large number of autonomous and authoritative rules of international sports and play a crucial role in international sports order.The motivations of law-making mainly reflect in both the development demand and the autonomy of international sports organizations.The ways of the formation of Global Sports Law means also the legal sources of Global Sports Law.According to the development process，the legal sources of Global Sports Law includes the customary law sources in international sports，the regulations of international sports organizations as statute law，the international sports arbitration awards as case law.The roles of the three sources vary，among which the rules and regulations of international sports organization as the statute law sources are the most important.

Global Sports Law;Generation of Law;International Sports Organizations

G 80-05

A

1005-0000（2016）05-436-06

10.13297/j.cnki.issn1005-0000.2016.05.011

2016-05-03；

2016-08-01；錄用日期：2016-08-02

教育部人文社會科學(xué)基金項目（項目編號:14YJC890028）

吳義華（1976-），男，安徽樅陽人，副教授，在讀博士研究生，研究方向為體育法學(xué)。

1.華南師范大學(xué)體育科學(xué)學(xué)院，廣東廣州510006；2.廣州大學(xué)體育學(xué)院，廣東廣州510006。