李 婷

(湖南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院 湖南 株洲 412000)

董事法律地位的重構(gòu)

李 婷

(湖南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院 湖南 株洲 412000)

現(xiàn)代公司法均以董事會(huì)為核心建構(gòu)公司的體制，賦予了公司董事會(huì)相當(dāng)廣泛的權(quán)力，一般認(rèn)為，除公司法和公司章程規(guī)定由股東大會(huì)和監(jiān)事會(huì)享有的權(quán)力外，其他各項(xiàng)權(quán)力均由公司董事會(huì)享有。但是同時(shí)也規(guī)定行使這些權(quán)力必須以董事會(huì)議的形式，而不是以董事個(gè)人的名義進(jìn)行。換言之，董事會(huì)作為一個(gè)整體享有很大權(quán)限，但董事個(gè)人則沒(méi)有任何權(quán)力(當(dāng)然董事長(zhǎng)除外)。另外，董事的義務(wù)和責(zé)任比較明確，而董事的權(quán)利則較為模糊，這種設(shè)置，規(guī)定董事會(huì)集體行使公司權(quán)力，雖然考慮到了民主制的原則，卻很容易忽略單個(gè)董事的個(gè)性、不利于其主動(dòng)性的發(fā)揮，進(jìn)而降低作為公司法定執(zhí)行機(jī)關(guān)的董事會(huì)對(duì)公司的全面管理、控制能力。按我國(guó)現(xiàn)行的《公司法》的相關(guān)規(guī)定，董事處于一種相當(dāng)尷尬的地位，在其上有公司董事長(zhǎng)。在其下，一般設(shè)有經(jīng)理，執(zhí)行公司董事會(huì)的決議。因此，在我國(guó)現(xiàn)行《公司法》以外，有必要從公司法理論上對(duì)董事的法律地位重新探討。

董事；董事會(huì)；董事地位

現(xiàn)行法律為防止董事權(quán)力濫用，設(shè)置了相當(dāng)多的義務(wù)。這其中當(dāng)然有其合理性，但與董事個(gè)人享有的權(quán)力相比，未免顯得不協(xié)調(diào)。因?yàn)椤豆痉ā分卸鲁丝梢栽诙聲?huì)中行使表決權(quán)以外，幾乎沒(méi)有任何獨(dú)立性的權(quán)利。在公司法理上對(duì)董事個(gè)人性權(quán)利也論述的甚少。按照目前學(xué)界的通說(shuō)，董事會(huì)作為公司法定的常設(shè)機(jī)關(guān)掌握著公司的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)和領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，是執(zhí)行股東會(huì)決議的執(zhí)行機(jī)關(guān)，在公司結(jié)構(gòu)中占據(jù)著舉足輕重的地位。但是他同時(shí)也是一個(gè)集體執(zhí)行公司事務(wù)的機(jī)關(guān)，即權(quán)限必須通過(guò)董事會(huì)以“會(huì)“的行式做出，然而這樣一來(lái)將會(huì)嚴(yán)重打擊董事個(gè)人的積極性和主動(dòng)性。董事個(gè)人會(huì)因?yàn)榈⒂趥€(gè)人責(zé)任的承擔(dān)而裹足不前，使得原本應(yīng)有董事行使的職權(quán)蛻變?yōu)橄麡O的”投票權(quán)”和“檢索權(quán)”。這樣勢(shì)必會(huì)公司的健康發(fā)展，故有必要對(duì)公司董事的法律地位重新予以明確，賦予其獨(dú)立的個(gè)人性權(quán)利，同時(shí)明確其承受的義務(wù)，充分發(fā)揮董事個(gè)人的積極性。

1 董事的身份與地位

公司董事依據(jù)法律和公司章程對(duì)內(nèi)行使對(duì)公司的管理，對(duì)外代表公司，應(yīng)當(dāng)明確的是董事是何種身份及與公司之間到底存在著何種關(guān)系？關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，有不同的理論學(xué)說(shuō)。

1.1 董事的受任人身份

此種理論為我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和日本法律所采取，根據(jù)這些法律，董事僅僅是公司的受任人，根據(jù)公司的委任管理公司的事務(wù)，因此，他們與公司的關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用民法關(guān)于受任人和委任人的規(guī)定，如我國(guó)臺(tái)灣《公司法》第192(1)條規(guī)定：公司與董事的關(guān)系……依民法關(guān)于委任之規(guī)定①。然而委任屬于受任人與委任人之間的內(nèi)部關(guān)系，在公司中，董事既要處理公司內(nèi)部的經(jīng)營(yíng)決策，也要代表公司對(duì)外從事法律行為，故委任說(shuō)也有其不能適用的地方。

1.2 董事的代理人身份

英美法系認(rèn)為，董事是公司的代理人，代表它所任職的公司對(duì)外進(jìn)行活動(dòng)，因此，他們享有代理人的權(quán)利，承擔(dān)代理人的義務(wù)和責(zé)任。他們認(rèn)為公司本身無(wú)法從事活動(dòng)，它僅可以通過(guò)董事而從事活動(dòng)，就這些董事而言，這種情形也僅僅是本人和代理人的普通情形。只要是代理人承擔(dān)責(zé)任的地方，董事就要承擔(dān)責(zé)任，只要的本人所承擔(dān)的責(zé)任的地方，公司就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任②。雖然該說(shuō)解決了為什么董事的對(duì)其越權(quán)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，缺陷在于根據(jù)代理法理，代理人在實(shí)施代理行為時(shí)，他是有自己的獨(dú)立人格的，但董事作為公司機(jī)關(guān)擔(dān)任者在管理公司或代表公司的時(shí)候，是沒(méi)有獨(dú)立的人格的。

1.3 董事的受托人身份

在英美《公司法》中，董事不僅被當(dāng)做公司的代理人，而且被看做是公司的受信托人，董事被認(rèn)為是為了公司利益而持有的和管理公司財(cái)產(chǎn)的人。M.R.Romily指出：“董事是被選任為公司股東的利益而管理公司事務(wù)的人。這是一種信托職位，該種職位一旦被董事承諾承擔(dān)，則董事負(fù)有充分和完全地履行他們所承擔(dān)義務(wù)的職責(zé)。因此公司股東做出的公司股份或其他種類的財(cái)產(chǎn)任由公司董事處置的決議實(shí)際上是一種將此種財(cái)產(chǎn)交由受托人處置的決議；也就是說(shuō)被信托而對(duì)此種財(cái)產(chǎn)負(fù)有管理責(zé)任的人必須在授予他們的職權(quán)范圍內(nèi)以最適合他們的信托受益人的利益的方式予以處置③。此說(shuō)解決了董事的忠實(shí)義務(wù)，但同樣也存在著缺陷，因?yàn)樵谛磐嘘P(guān)系中，信托人是享有信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)并以自己的名義而非受托人的名義與第三人進(jìn)行交易，而在公司中，董事并不是公司財(cái)產(chǎn)的所有人，作為法人的公司享有財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而董事在代表公司對(duì)內(nèi)進(jìn)行管理，對(duì)外與交易相對(duì)人進(jìn)行交易時(shí)，都必須以公司的名義，否則即是越權(quán)。

1.4 董事的公司機(jī)關(guān)身份

在大陸法系國(guó)家，法律將代表公司進(jìn)行活動(dòng)的自然人稱為公司的機(jī)關(guān)，他們或者承認(rèn)公司規(guī)定會(huì)和董事會(huì)為公司的機(jī)關(guān)，或者承認(rèn)公司股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)為為公司的機(jī)關(guān)，前者就是二機(jī)關(guān)理論，認(rèn)為公司僅有兩個(gè)機(jī)關(guān)，后者就是三機(jī)關(guān)理論，認(rèn)為公司存在三個(gè)機(jī)關(guān)，但無(wú)論是三機(jī)關(guān)理論還是二機(jī)關(guān)理論，都承認(rèn)公司的董事是公司機(jī)關(guān)之一。如鄭玉波先生指出：“董事者，乃董事會(huì)之組成分子而為股份有限公司所必須之執(zhí)行機(jī)關(guān)也④?！?/p>

根據(jù)上述論述，董事的身份多種多樣。此種多樣性是現(xiàn)代公司法律所特有的。給予董事代表公司于第三人從事交易的需要，董事被認(rèn)為是公司的代理人；基于董事對(duì)公司資本和財(cái)產(chǎn)的管理和運(yùn)用，董事被認(rèn)為是公司的受信托人；基于公司對(duì)董事侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的需要，董事被認(rèn)為是公司的機(jī)關(guān)；基于董事為公司提供具體的勞務(wù)服務(wù)，董事被認(rèn)為是公司的雇員。

2 董事享有的獨(dú)立權(quán)

注重董事會(huì)成員的獨(dú)立性，其目的和落腳點(diǎn)都在于賦予董事個(gè)人以匹配的權(quán)限，保證他們?nèi)?、合適地履行董事的義務(wù)。當(dāng)然強(qiáng)調(diào)董事的獨(dú)立地位并非打破董事會(huì)的集體性，而是在董事權(quán)利集中行使這一原則基礎(chǔ)之上發(fā)揮董事的最大主動(dòng)性。

2.1 董事對(duì)外應(yīng)享有獨(dú)立的代表權(quán)。

所謂代表權(quán)，即以被代表人的名義對(duì)外從事活動(dòng)的權(quán)力。對(duì)于代表權(quán)的問(wèn)題，各國(guó)公司法的規(guī)定由較大的差異，有規(guī)定董事會(huì)作為整體享有的，如奧地利和比利時(shí)兩國(guó)；有規(guī)定由董事長(zhǎng)享有的，如法國(guó)；也有規(guī)定全體董事會(huì)都享有代表權(quán)的，如德國(guó)。按照我國(guó)現(xiàn)行《公司法》第十三條的規(guī)定：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任?！笨梢?jiàn)，我國(guó)對(duì)代表人的選任賦予了較大的選擇權(quán)，但同時(shí)也限定了有機(jī)會(huì)享有代表權(quán)的人為董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事和經(jīng)理⑤。而在現(xiàn)實(shí)中，公司的法定代表人則幾乎是清一色由董事長(zhǎng)擔(dān)任，這不僅使得《公司法》賦予的自主性成為具文，同時(shí)也是相當(dāng)不合理的。

從法理上講可以賦予董事長(zhǎng)代表權(quán)，其他董事應(yīng)當(dāng)也可以被賦予這種權(quán)限，一方面也是為了制約董事長(zhǎng)的權(quán)力。法定代表權(quán)的產(chǎn)生及與之配套的越權(quán)行為有效規(guī)則其目的在于保護(hù)善意第三人，如果說(shuō)董事長(zhǎng)的身份足以成為有代表權(quán)的表象并為第三人相信的話，那么隨著登記制度的日益完善，董事的身份也完全具備董事長(zhǎng)身上所有的代表權(quán)表象，因?yàn)榈谌送耆梢砸韵喈?dāng)?shù)偷某杀緩牡怯洐C(jī)關(guān)那里獲得這種確信——面前的這個(gè)人是他公司的董事，他有這個(gè)代表權(quán)。所以，應(yīng)當(dāng)賦予所有董事對(duì)外代表公司的權(quán)力。

2.2 董事應(yīng)享有一般性的管理權(quán)。

董事會(huì)作為法定的決策管理機(jī)關(guān)，享有全局性的管理權(quán)是世所公認(rèn)的。但若是事無(wú)巨細(xì)均要由董事會(huì)以會(huì)議的形式作出不僅浪費(fèi)人力物力，更是犧牲了公司的靈活性，不利于公司應(yīng)對(duì)瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)。因此，董事會(huì)集體除保留必須的能夠影響公司全局的重大事項(xiàng)的決策權(quán)外，其他的各項(xiàng)權(quán)利均可以公司章程的方式賦予董事個(gè)人。

2.3 董事得經(jīng)股東大會(huì)同意行使的權(quán)力

股東大會(huì)即由全體股東組成的公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，它享有重大事務(wù)的決策權(quán)，現(xiàn)代各國(guó)公司法奉行董事會(huì)中心主義，逐漸削弱了股東大會(huì)的權(quán)力，但股東會(huì)仍然有相當(dāng)廣泛的權(quán)力，也可以通過(guò)公司章程為自己設(shè)定各種權(quán)力。

現(xiàn)代各國(guó)公司立法對(duì)董事的人數(shù)都有嚴(yán)格的限制，一般不會(huì)太多，我國(guó)《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司董事會(huì)成員為3-13人，股份公司為5-19人。而股東的人數(shù)通常是很多的，特別是一些上市公司，其股東動(dòng)輒上千，很難對(duì)董事會(huì)形成有效地制約，為防止董事會(huì)中出現(xiàn)“多數(shù)人的暴政”的情形，防止董事長(zhǎng)的權(quán)力濫用。應(yīng)當(dāng)賦予董事個(gè)人在特定條件下得越過(guò)董事會(huì)，經(jīng)由股東大會(huì)同意的情況下行使對(duì)公司的管理權(quán)。

另外，公司作為一個(gè)自治組織，除了應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家的法律法規(guī)之外，股東會(huì)對(duì)公司內(nèi)部事務(wù)應(yīng)當(dāng)有判斷和決策的權(quán)力，如果公司的股東會(huì)認(rèn)為董事會(huì)的決定有誤，決定承認(rèn)某位董事的某項(xiàng)權(quán)力，只要該項(xiàng)決定不觸犯法律法規(guī)，當(dāng)然應(yīng)該肯定股東的選擇，這也是股東民主主義的體現(xiàn)。

3 董事的免責(zé)

義務(wù)產(chǎn)生責(zé)任，法律課以董事的義務(wù)加重，必然會(huì)導(dǎo)致董事最終承擔(dān)的責(zé)任也越來(lái)越重，從我國(guó)《公司法》和相關(guān)的司法解釋來(lái)看，董事違反法律、法規(guī)和公司章程規(guī)定的各項(xiàng)義務(wù)就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。其責(zé)任形式包括民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任。按其違反義務(wù)的情形的不同，分別應(yīng)向公司、公司股東和公司的債權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但過(guò)重的責(zé)任反過(guò)來(lái)又會(huì)在一定程度上影響到公司的管理效率，嚴(yán)重挫傷董事執(zhí)行公司管理公司事務(wù)的積極性。因此，法律應(yīng)更加具體的規(guī)定董事的免責(zé)事由，建立完善的董事責(zé)任免除制度，這是調(diào)動(dòng)董事主動(dòng)性的必要手段之一。我國(guó)《公司法》第113條第3款規(guī)定： 董事應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會(huì)決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。該條規(guī)定了董事對(duì)公司的注意義務(wù)，也規(guī)定了異議董事的責(zé)任免除，但該條沒(méi)有明確何種方式屬于“表明異議”，在實(shí)踐中會(huì)產(chǎn)生操作上的障礙。應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定在一下幾種情況下得免除董事的責(zé)任：

3.1 董事因?yàn)樾刨嚻渌呒?jí)行政官員而免責(zé)

董事在代表公司作出決議或采取行動(dòng)時(shí)，完全可以合理的信賴公司的高級(jí)行政官員，從而誠(chéng)實(shí)地履行了自己的職責(zé)。如果董事作出的決議或采取的行動(dòng)是建立在公司高級(jí)官員所提供的資料的基礎(chǔ)之上，即便此種決議或行動(dòng)導(dǎo)致公司受到損害，董事也不因此而承擔(dān)法律責(zé)任。

3.2 董事對(duì)外部專業(yè)人士意見(jiàn)的信賴而免責(zé)

董事在代表公司作出決議或采取行動(dòng)時(shí)，不僅可以相信公司的某些人員，而且可以還可以信賴公司外部的某些專業(yè)人士的意見(jiàn)，相信他們所提供的意見(jiàn)是正確的，并根據(jù)他們的意見(jiàn)行事。如果此種因?yàn)閷I(yè)人士的意見(jiàn)錯(cuò)誤而導(dǎo)致公司有損害，董事對(duì)公司所承擔(dān)的法律責(zé)任是可以免除的。

3.3 經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則

公司經(jīng)營(yíng)存在著風(fēng)險(xiǎn)，經(jīng)營(yíng)者就算是從公司的利益出發(fā)，在充分發(fā)揮其專業(yè)知識(shí)的基礎(chǔ)之上作出的決策，也難免會(huì)因?yàn)榻?jīng)濟(jì)形勢(shì)等的變化造成決策失誤，此時(shí)，要求董事對(duì)因?yàn)樯鲜鲂袨槎o公司帶來(lái)的損失承擔(dān)賠償責(zé)任是不合適的。美國(guó)將此規(guī)則表述為：如果公司的董事或經(jīng)理人員在作出決策時(shí)，具備以下三個(gè)條件：①董事與該項(xiàng)交易活動(dòng)不存在利益關(guān)系；②他有充足的理由相信自己已掌握全面的信息；③他所做的判斷有利于公司的最大利益。那么他就可以因此而免責(zé)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，我國(guó)法律或者相關(guān)的司法解釋對(duì)經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則作出明確的規(guī)定是必要的。

4 結(jié)論

當(dāng)今的中國(guó)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展，從現(xiàn)代資本主義國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史來(lái)看，公司在促進(jìn)和保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展、維護(hù)資本主義經(jīng)濟(jì)秩序方面取得了相當(dāng)大的成功，我國(guó)的公司制度起步較晚，依法規(guī)范公司的組織和行為，有利于形成良好的市場(chǎng)秩序。董事會(huì)在公司治理結(jié)構(gòu)中出于中心地位，因此對(duì)董事會(huì)成員的規(guī)范就顯得十分重要。針對(duì)我國(guó)目前董事的獨(dú)立性權(quán)力不足，義務(wù)過(guò)重的情況，結(jié)合學(xué)說(shuō)理論，本文對(duì)董事法律地位重新予以明確，擴(kuò)大董事的個(gè)人性權(quán)利，擴(kuò)大董事正常履行職務(wù)中的免責(zé)范圍，使每個(gè)董事積極、主動(dòng)地為公司服務(wù)，充分發(fā)揮公司的市場(chǎng)作用。

注解：

① 鄭玉波.《公司法》，三民書(shū)局.臺(tái)北 1982.50

② 張明安.現(xiàn)代英美董事法律地位研究[J].法律出版社 2000

③ 張民安.商法[M].中山；中山大學(xué)出版社；第三版 2007.413

④ 陳乃蔚.公司法教程[M].北京；首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社，2005.51

⑤ 王作全.商法學(xué)[M].北京；北京大學(xué)出版社，2004.109

[1] 趙萬(wàn)一.商法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005.97

[2] 施天濤.商法[M].北京：法律出版社，2010.199-200

[3] 張新民.公司法學(xué)[M].重慶；重慶大學(xué)出版社，2005.109

[4] 范健.商法[M].北京；北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007. 187

[5] 張新民.公司法學(xué)[M].重慶；重慶大學(xué)出版社，2005.112-113

[6] 張民安.商法[M].中山；中山大學(xué)出版社；第三版 2007.411

[7] 張民安.商法.中山；中山大學(xué)出版社；第一版 2006.386

[8] 陳乃蔚.公司法教程[M].北京；首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社，2005.51

[9] 王作全.商法學(xué)[M].北京；北京大學(xué)出版社，2004.109

[10] 張民安.現(xiàn)代英美董事法律地位研究[J].法律出版社 2000

[11] 鄭玉波.《公司法》，三民書(shū)局.臺(tái)北 1982.50

李婷(1989-)，女，漢，湖南隆回人，碩士研究生，單位：湖南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，研究方向：民商法學(xué)。

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1672-5832(2016)08-0217-02