李 琳

淺析行政訴訟的審理依據(jù)

李 琳

新《行政訴訟法》第六十三條規(guī)定，行政訴訟的審理以法律、法規(guī)、自治條例和單行條例為依據(jù)，以規(guī)章為參照。這樣的規(guī)定違背了法官裁判的思維過(guò)程和法律適用的基本要求，并且回避了包括司法解釋在內(nèi)的法律解釋能否作為行政訴訟審理依據(jù)的問(wèn)題。對(duì)規(guī)章和司法解釋法源地位的爭(zhēng)議；以效力等級(jí)和立法質(zhì)量來(lái)界定審理依據(jù)是造成上述問(wèn)題的原因。建議修訂行政訴訟法，明確規(guī)章及法律解釋的審理依據(jù)地位。

行政訴訟 審理依據(jù) 參照 司法解釋

行政訴訟的審理依據(jù)問(wèn)題既涉及到裁判文書(shū)的規(guī)范化、法制化，更涉及到裁判文書(shū)的可接受性和法制宣傳教育功能的發(fā)揮。修訂后的《行政訴訟法》第六十三條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。人民法院審理行政案件，參照規(guī)章?！蓖耆匾u了之前行政訴訟法的規(guī)定。

一、《行政訴訟法》第六十三條規(guī)定存在的問(wèn)題

（一）“依據(jù)”和“參照”的規(guī)定違背了法官裁判的思維過(guò)程及法律適用的基本要求

“依據(jù)”與“參照”的區(qū)別被有些學(xué)者解讀為：對(duì)作為審理“依據(jù)”的法律、法規(guī)，法院需直接適用、無(wú)權(quán)拒絕適用；對(duì)作為“參照”的規(guī)章，法院有權(quán)審查其合法性，對(duì)不合法的規(guī)章有權(quán)不予適用。［1］

法官裁判的思維過(guò)程一般是法官根據(jù)案件事實(shí)（小前提）尋找可適用于本案的法律（大前提）、再將法律適用于案件事實(shí)、作出裁判（結(jié)論）的過(guò)程。即法律發(fā)現(xiàn)和證成的過(guò)程。尋找法律的基本要求是該法律文件合法有效并且能夠證明案件事實(shí)。不論是作為“依據(jù)”的法律、法規(guī)、自治條例單行條例，還是作為 “參照”的規(guī)章都要接受法官按照上述要求進(jìn)行的檢驗(yàn)。法官一般會(huì)（但不限于）判斷其是否與上位法相抵觸、是否有效、是一般規(guī)定還是特別規(guī)定、是否因具有同等效力而需要有權(quán)機(jī)關(guān)裁決等。然后法官會(huì)按照法律適用的規(guī)則將合法有效的法律文件作為裁判依據(jù)，反之，不予適用。因此，“依據(jù)”和“參照”實(shí)際沒(méi)有區(qū)別。對(duì)規(guī)章區(qū)別對(duì)待沒(méi)有根據(jù)。

（二）司法解釋能否作為行政訴訟審理依據(jù)不明確

新舊行政訴訟法均未對(duì)此作出規(guī)定。在我國(guó)由于受到立法者有限理性、立法宜粗不宜細(xì)的立法理念、面對(duì)新問(wèn)題時(shí)法的滯后性以及法官的能力和素質(zhì)等諸多因素影響，司法解釋的存在有其必然性和必要性。我國(guó)行政訴訟司法解釋條文的數(shù)量遠(yuǎn)多于法律本身，并且很多是創(chuàng)制性規(guī)定。如異地管轄、確認(rèn)違法無(wú)效判決、駁回訴訟請(qǐng)求判決都是由司法解釋首先規(guī)定的。這就導(dǎo)致很多情況下如果不適用司法解釋，行政裁判就將面臨無(wú)法可依的局面。

為此，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2000〕8號(hào)）第六十二條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，適用最高人民法院司法解釋的，應(yīng)當(dāng)在裁判文書(shū)中援引?！薄霸钡囊?guī)定依然引起爭(zhēng)議：是在裁判理由部分還是在裁判依據(jù)部分援引？最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（法發(fā)［2007］12號(hào)）第二十七條規(guī)定：“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書(shū)中援引?！敝链耍痉ń忉尶梢宰鳛椴门幸罁?jù)才明確下來(lái)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于裁判文書(shū)引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》 （法釋〔2009〕14號(hào)）第五條：“ 行政裁判文書(shū)應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋、行政法規(guī)或者司法解釋。……” 又作了重申。以上規(guī)定均出自最高法院，但修訂后的行政訴訟法第六十三條并未吸收上述規(guī)定，使得司法解釋的審理依據(jù)地位成為最高法院的自我宣告。

（三）立法解釋、行政解釋能否作為行政訴訟審理依據(jù)不明確

1990年生效的行政訴訟法對(duì)此未規(guī)定。2000年《立法法》第四十七條、《行政法規(guī)制定程序條例》第三十一條和《規(guī)章制定程序條例》第三十三條分別規(guī)定了全國(guó)人大常委會(huì)的法律解釋與法律、行政法規(guī)解釋與行政法規(guī)、規(guī)章解釋與規(guī)章有同等效力。既然如此，其理應(yīng)成為裁判依據(jù)?！蛾P(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》（法［2004］第96號(hào)）規(guī)定：“根據(jù)立法法、行政法規(guī)制定程序條例和規(guī)章制定程序條例關(guān)于法律、行政法規(guī)和規(guī)章的解釋的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)的法律解釋，國(guó)務(wù)院或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門公布的行政法規(guī)解釋，人民法院作為審理行政案件的法律依據(jù)；規(guī)章制定機(jī)關(guān)做出的與規(guī)章具有同等效力的規(guī)章解釋，人民法院審理行政案件時(shí)參照適用。”《最高人民法院關(guān)于裁判文書(shū)引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋〔2009〕14號(hào)）第五條：“ 行政裁判文書(shū)應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋、行政法規(guī)或者司法解釋?！?。但修訂后的行政訴訟法沒(méi)有吸收這種規(guī)定。

二、問(wèn)題成因分析

（一）對(duì)規(guī)章、司法解釋是不是法源有爭(zhēng)議

在1982年憲法中第一次賦予了國(guó)務(wù)院部委規(guī)章制定權(quán)，隨后在修訂的地方政府組織法中賦予較大的市政府規(guī)章制定權(quán)，規(guī)章開(kāi)始大量出現(xiàn)。由于缺少法定的制定程序，加上部門利益或地方利益的摻雜，使得規(guī)章的立法質(zhì)量讓人擔(dān)憂?！皡⒄铡币?guī)章就是這種擔(dān)憂的反映。1989年在制定行政訴訟法時(shí)，在規(guī)章是否可以作為行政訴訟的審理依據(jù)上，有兩種不同的認(rèn)識(shí)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為是法，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為不是法，最后考慮到“規(guī)章與法律、法規(guī)的地位和效力不完全相同，有的規(guī)章還存在一定問(wèn)題，因此，草案規(guī)定法院在審理行政案件時(shí)，參照規(guī)章的規(guī)定……”［2］應(yīng)該說(shuō)，這種爭(zhēng)議是價(jià)值判斷問(wèn)題即規(guī)章應(yīng)不應(yīng)該是法，在法理上規(guī)章是法這是毋庸置疑的。隨著規(guī)章制定程序及監(jiān)督的法制化，并考慮其在行政管理中不可或缺的重要性，應(yīng)明確其法源地位。

司法解釋是不是法，學(xué)界仍有爭(zhēng)議。1979年的《法院組織法》第三十三條最早賦予最高法院對(duì)于在審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，有法律解釋權(quán)。1981年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》又重申了這一點(diǎn)。但是2000年的《立法法》并未將其列為法源。原因仍然是對(duì)司法解釋是不是法有爭(zhēng)議。一部分學(xué)者認(rèn)為，最高法院只有對(duì)“具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題”的解釋權(quán)（具體解釋），沒(méi)有抽象的司法解釋權(quán)。對(duì)法律的解釋權(quán)本屬于全國(guó)人大常委會(huì)。司法“立法化”是司法越權(quán)。［3］另一部分學(xué)者認(rèn)為憲法第一百二十七條賦予最高法院的司法審判權(quán)蘊(yùn)含著法律解釋權(quán)，包括創(chuàng)造性解釋法律的權(quán)力。［4］因此，抽象的司法解釋不違法，應(yīng)屬于法源。筆者贊同后一種觀點(diǎn)，并建議通過(guò)修改或解釋?xiě)椃ǖ姆绞较碚摻绲臓?zhēng)議，并解決目前在此問(wèn)題上各種法律文件不統(tǒng)一的問(wèn)題［5］。

（二）以效力等級(jí)和立法質(zhì)量來(lái)界定是否可以作為審理依據(jù)

當(dāng)初規(guī)章被列為“參照”，就是因?yàn)樾ЯΦ陀诜?、行政法?guī)；地方政府規(guī)章效力低于本級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)的地方性法規(guī)。再加上對(duì)立法質(zhì)量的考量。如前所述，是否可以作為審理依據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是法律文件是否合法、有效、是否能夠適用于該案件及是否符合法律適用的規(guī)則。

三、建議

筆者建議修訂《行政訴訟法》六十三條：取消“參照”規(guī)章的規(guī)定，將包括司法解釋在內(nèi)的法律解釋和規(guī)章連同原本的法律、法規(guī)、自治條例和單行條例一并作為行政訴訟的審理依據(jù)。

［1］張樹(shù)義.行政法與行政訴訟法學(xué)［M］.北京：高等教育出版社，2007：282.

［2］王漢斌.關(guān)于中華人民共和國(guó)行政訴訟法（草案）的說(shuō)明［J］.最高法院公報(bào)，1989（2）.

［3］郭輝，史景軒.最高法院司法解釋權(quán)的異化及反思［J］.河北學(xué)刊，2013（3）.

［4］徐鳳.我國(guó)法院司法解釋制度的反思與完善［J］.法學(xué)雜志，2016，37（5）.

［5］苗泳.最高法院司法解釋權(quán)再思考——兼與郭輝、史景軒博士商榷［J］.河北學(xué)刊，2014（1）.

（作者單位：遼寧師范大學(xué)法學(xué)院）

李琳（1976-），女，吉林磐石人，講師，碩士，研究方向：行政法與行政訴訟法學(xué)。