楊 洋

依法治國到依憲法治國——以憲法行為與行政行為的對比為視角

楊 洋

堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執(zhí)政首先要依憲執(zhí)政。通過對依法治國與依憲治國、行政行為與憲法行為的比較，正確區(qū)分憲法行為與行政行為具有重要的現(xiàn)實意義。奠定憲法行為的理論基礎(chǔ)對于依憲治國也有重要的意義。

依憲治國 行政行為 憲法行為

1997年的中共十五大上，首次闡述了依法治國的重要意義，把依法治國確定為黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略，提出了“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的歷史任務(wù)。1999年，全國人大又通過了《中華人民共和國憲法修正案》，將依法治國這一基本方略載入我國憲法典，為尊重人權(quán)，發(fā)展我國的民主政治、社會經(jīng)濟，將嚴格按照法律約束自己的權(quán)力行為。依法治國的重點在于依法行政，而實現(xiàn)依法行政是一個融合觀念轉(zhuǎn)變、制度建設(shè)等的系統(tǒng)工程。在推進和實現(xiàn)依法治國的過程中，中共十八屆四中全會審議通過了《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，指出堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執(zhí)政首先要依憲執(zhí)政?？梢钥闯鑫覀冋趶牧椀牡缆飞洗_定了未來“行憲”的方向，顯示了我國社會主義法治建設(shè)過程中努力走出“徒法不足以自行”限制的決心。行政行為與憲法行為的差別必然會慢慢展現(xiàn)，區(qū)分行政行為與憲法行為也對實現(xiàn)從依法治國到依憲治國有著重要的基礎(chǔ)意義。

一、從依法治國到依憲治國的必然之路

依法治國的核心不僅在于權(quán)力主體要嚴格遵守法律、行為時要嚴格遵照法律，更體現(xiàn)了我國在進入新世紀、新的發(fā)展階段時期對行政行為理念服務(wù)性、過程性和從屬法律性追求［1］。這既是社會發(fā)展的趨勢，更是我國追求更快更好發(fā)展的要求。

19世紀的法治學(xué)說也有關(guān)于“依法行政”的論述，但當(dāng)時的“依法行政”明顯帶有時代的局限性。當(dāng)時的法治學(xué)說保留著法外的行政權(quán)，認為行政權(quán)和立法權(quán)、司法權(quán)都來源于具有抽象人格主體的國家。［2］這樣，主權(quán)者在不走民主法治路徑時，無論其初衷是否正義，都可以不受法律節(jié)制，在法外運用任何手段，來實現(xiàn)公共利益。這樣無疑帶來了法律和主權(quán)者的沖突，權(quán)大還是法大就成了糾纏不休，困擾整個社會的問題。因此，堅持依法行政就是要堅持一切行政行為都要受到法律的約束，不論做出的主體是誰。法無授權(quán)即為法律保留。克拉勃指出，“必須承認法律不但是公民權(quán)利義務(wù)的來源，而且是所謂主權(quán)者的權(quán)利或政府的一切構(gòu)成權(quán)的基礎(chǔ)?！保?］

依法治國的重點在于依法行政，依法行政過程中，踐行行政行為服務(wù)性、過程性和從屬法律性理念，才能實現(xiàn)依法行政、依法治國的承諾?，F(xiàn)代行政理念從“管理”轉(zhuǎn)向“服務(wù)”，和我們初期“為人民服務(wù)”口號不謀而合，但也有著明顯的區(qū)別。當(dāng)時“為人民服務(wù)”的標準受時代的局限，國家的重點放在了解決溫飽和社會初期建設(shè)等層面，加之當(dāng)時的社會發(fā)展在起步階段，也未出現(xiàn)我們現(xiàn)在面對的社會問題和矛盾糾紛。改革開放20年后，我國適時提出依法治國理念，是對當(dāng)前社會問題的反應(yīng)，也是繼續(xù)保持國家社會持續(xù)發(fā)展的對策。今天，我們又來到了一個歷史階段，我國提出了依憲治國的理念。所以，我們還是可以從法學(xué)概念的立場出發(fā)，將行政行為與憲法行為進行對比分析，尊重憲法、實施憲法，走上依憲治國的道路。

二、區(qū)分憲法行為與行政行為的現(xiàn)實意義

依法治國的重點在于依法行政，我們對行政主體的行為進行分析研究非常必要。當(dāng)前，堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執(zhí)政首先要依憲執(zhí)政。因此，依憲治國伊始，我們有必要對憲法行為與行政行為進行對比和區(qū)分。

我國自建國至改革開放到現(xiàn)在，取得了相當(dāng)?shù)慕ㄔO(shè)成果，這一定程度歸功于當(dāng)時的執(zhí)政形式，大量的方針的執(zhí)行以行政權(quán)或者主權(quán)者的形式出現(xiàn)，是領(lǐng)導(dǎo)人意志的體現(xiàn)。此時的行政即為管理和命令。改革開放20年后，經(jīng)濟水平和生活水平的提高，也多是行政權(quán)以“強大”的直接干預(yù)參與完成。在當(dāng)時，“權(quán)大還是法大”似乎是一個沒有必要討論的問題。但當(dāng)時間來到了20世紀最后幾年，當(dāng)社會需要繼續(xù)向前發(fā)展時，原來帶領(lǐng)我們制勝法寶在新時期、新環(huán)境的語境下出現(xiàn)了不兼容，社會出現(xiàn)了不適應(yīng)，“權(quán)大還是法大”成了我們亟待解決的問題。我們適時提出了依法治國。時至今日，我們每年不斷減少行政許可的事項，降低需要行政審批項目的數(shù)量，規(guī)范和嚴格行政程序，依法行政日顯成效，但依舊面臨諸多問題。對于仍然還存在的“權(quán)大還是法大”的提問，我們給出了終極答案：樹立憲法權(quán)威，遵守和實施憲法，依憲治國。

康芒斯曾將社會關(guān)系分為三層，沖突、依賴和秩序。這種劃分取得了法學(xué)家和社會學(xué)家的認可，因為它大致反映了發(fā)達國家的發(fā)展歷程，同時也解釋了具有一定規(guī)模的經(jīng)濟實體（國家或地區(qū)）想要維持繼續(xù)發(fā)展的最終對策。第一個層次沖突多體現(xiàn)在民商法領(lǐng)域。社會發(fā)展初期，人類開始商品交換以后，用簡單的民事法律即可處理生活中所出現(xiàn)的社會矛盾和紛爭，即可保證市場的運行、社會的穩(wěn)定。但隨著經(jīng)濟進一步發(fā)展之后，生活的需要、城市等的出現(xiàn)使得政府乃至國家成為了人們的需求。社會出現(xiàn)細致的分工，人們也開始需要公共服務(wù)。因此，人們讓渡出自己的一部分權(quán)利或者利益，讓一個穩(wěn)定的組織來提供這樣的服務(wù)。于是，行政法出面來調(diào)節(jié)第二個層次的社會關(guān)系。社會在此基礎(chǔ)上進一步發(fā)展后，提供服務(wù)的組織越來越龐大和老練，形成了對原來出讓權(quán)利的公民的侵害，這個時候，只有憲法出面才能維持社會的秩序。雖然我國的發(fā)展模式和歷程不同于上述過程，但我國提出依憲治國，可以在某種程度上類比這個階段。因為我們的發(fā)展階段早已不是無法可依、有法不依、執(zhí)法不嚴，而是要考慮現(xiàn)實法律“善”與“惡”的問題，要考慮是否有些制度已經(jīng)不適應(yīng)社會生活的進步，有些法律是否已經(jīng)羈絆經(jīng)濟的發(fā)展。羅伯特·巴羅曾指出：“法治水平差異是一國經(jīng)濟增長率最重要的決定因素，法治改革為一國從貧窮走向繁榮提供了一條最佳捷徑?！保?］與之相反，欠發(fā)達國家與轉(zhuǎn)型經(jīng)濟中始終存在著以有限準入秩序為基礎(chǔ)［5］，“布羅代爾鐘效應(yīng)”為表象的“法治二元結(jié)構(gòu)”形態(tài)：“只有少數(shù)精英得享法律制度的好處，而更多的民眾，特別是窮人別邊緣化在正式法律之外。進入‘體制內(nèi)’成為法治缺失國家普通民眾的最佳選擇，這樣的人才配置使得整個精英階層逐漸喪失創(chuàng)造財富的熱情而熱衷于對他人資產(chǎn)的再分配，一國的技術(shù)創(chuàng)新由此變得緩慢，真實經(jīng)濟增長停滯不前。更糟糕的是，在法治缺失的環(huán)境中，官商一體的制度安排績效最優(yōu)。最有才能的民眾選擇進入‘體制內(nèi)’后，往往利用自己的政治地位打擊其他市場競爭者，這種以犧牲競爭者進入為代價的制度安排進一步降低了經(jīng)濟的增長。”因此，為解決阻礙我國社會經(jīng)濟生活發(fā)展向前的現(xiàn)實問題，實現(xiàn)依憲治國，發(fā)揮憲法在第三層的社會關(guān)系“秩序”層面的實際作用，必須讓憲法活躍起來，見于社會生活中。而只有憲法行為的實施才能實現(xiàn)憲法狀態(tài)，區(qū)別于行政行為的憲法行為范疇的確立和研究，才能促使憲法從紙上走向現(xiàn)實。［6］

整體利益由個人利益構(gòu)成，某種整體利益可以上升為公共利益。不同種類的公共利益與個人利益的難以區(qū)分，是由于憲法行為與行政法行為的主體存在重合［6］，但有時混淆憲法行為與行政行為卻是有意為之。例如，將遷徙自由的憲法權(quán)利轉(zhuǎn)換為限制人員流動的行政許可也屬此例。當(dāng)然也有反例。法國實行乞討許可制度，是行政行為，但在美國，認為行乞是一種憲法上的言論自由權(quán)。把一般權(quán)利轉(zhuǎn)化為基本權(quán)利，就可以把行政行為轉(zhuǎn)化為憲法行為。

三、區(qū)分憲法行為與行政行為的理論意義

由于現(xiàn)實語境等多方面的原因，我國憲法學(xué)界將研究都集中于憲法典。在我國的教育實踐中，也將憲法與行政法合并為一個二級學(xué)科。但是，按法律部門的劃分來看，分別將憲法和行政法作為兩個不同的部門法較為科學(xué)。

具體比較憲法行為和行政行為的區(qū)別有：第一，行政行為設(shè)定的行政關(guān)系是個人利益與已經(jīng)確定的公共利益的關(guān)系。憲法行為所設(shè)定的是憲法關(guān)系，是整體利益的對比關(guān)系，而這樣的關(guān)系對比通常是不確定的，需要憲法所持有的基本原則來進行價值判斷。第二，憲法行為是從憲法文本到憲法權(quán)利實現(xiàn)之間的橋梁，行政行為是行政法上權(quán)利與行政規(guī)范是否對應(yīng)實現(xiàn)所要審視的要素。針對千差萬別的具體事件所做出的行政行為需要仔細判斷，但最終無非還是得出合法、違法、合理、不合理四種組合的結(jié)果。究其原因，無外乎行政規(guī)范是具體的可操作的。但是判斷憲法行為合憲與否的是憲法中的基本原則，并且這種原則在不同時代、不同環(huán)境下的解釋也是有所差異的。因此，不將行政行為和憲法行為區(qū)分，所依據(jù)的判斷標準就不同，其結(jié)果往往會陰差陽錯。比如將許多憲法行為當(dāng)作行政行為，并稱之為“抽象行政行為”，根據(jù)我國現(xiàn)行的行政訴訟或復(fù)議法處理的結(jié)果是，許多基本權(quán)利被轉(zhuǎn)化為具體權(quán)利不予保護或打折保護了。第三，因行政行為引起的行政爭議是通過行政訴訟或行政復(fù)議機制來解決，因憲法行為引起的憲法糾紛是要通過合憲性審查機制來解決。我國對某些“抽象行政行為”，比如部門規(guī)章、辦法、條例采取的是事先審查。可以想象的是，由于事先審查的局限性，許多“抽象行政行為”獲得通過。但遇到若干年后出現(xiàn)的新情況或極少能預(yù)料到的新情況時，由于是行政行為，按照行政爭議的處理程序，很難得到正確的判定結(jié)果或及時的糾正。若如果認定為憲法行為，采用合憲性審查的機制對“抽象行政行為”本身進行審查，很有可能得到相反的結(jié)果。

理論研究的必要性同時也來自于現(xiàn)實的需求。從理論的必要性到現(xiàn)實的需求取決于客觀條件和時機的成熟。十八屆四中全會提出的“依憲治國”理念可以看作是一種時機的成熟，那么理論上的準備充分就成了客觀條件成熟的必要條件之一。實施依憲治國非一朝一夕，樹立憲法權(quán)威、保障憲法實施，建立違憲審查制度都要從基礎(chǔ)性的準備工作開始。建立區(qū)別于行政行為的憲法行為的理論范疇就是其中之一。從諸多判例和社會熱點問題可以看出，將憲法行為至于行政行為之中，不僅不能對憲法行為進行審查，而且也會影響對許多行政行為無法進行合法或違法判斷的司法過程。

四、結(jié)語

依憲治國、依憲執(zhí)政的理念可以看出我國未來行憲的趨勢和決心。以憲法為依據(jù)對立法部門、執(zhí)法部門甚或政治性活動的本身或者其行為、結(jié)果進行判斷的意義也日益明顯。依憲治國之路必然曲折而艱辛，從理論上區(qū)分憲法行為與行政行為的準備工作十分必要。落實依憲治國對于我國更好地適應(yīng)經(jīng)濟、社會快速發(fā)展，保障公民權(quán)利，維護社會的穩(wěn)定意義重大。

［1］葉必豐.行政行為原理［M］.北京：商務(wù)印書館，2014.

［2］參加城仲模.行政法之基礎(chǔ)理論［M］.臺灣：臺灣三名書局，1988.

［3］［荷］克拉勃.王檢譯.近代國家觀念［M］.北京：商務(wù)印書館，1957.

［4］相關(guān)內(nèi)容參見羅伯特·巴羅.何暉，劉明興譯.經(jīng)濟增長［M］.北京：中國社會科學(xué)出版社，2000.

［5］相關(guān)內(nèi)容參見道格拉斯·諾思.厲以平譯.經(jīng)濟史上的結(jié)構(gòu)和平衡［M］.北京：商務(wù)印書館，1992.

［6］葉必豐.行政行為原理［M］.北京：商務(wù)印書館，2014.

（作者單位：甘肅政法學(xué)院）

楊洋（1987-），男，漢族，甘肅蘭州人，法學(xué)碩士，甘肅政法學(xué)院助教，研究方向：憲政經(jīng)濟學(xué)。