王朝才

現(xiàn)行法律不適用也不夠用，對PPP項目推進(jìn)帶來了諸多不利。

PPP

因其有利于充分發(fā)揮市場機(jī)制作用、提升公共服務(wù)的供給質(zhì)量和效率、實現(xiàn)公共利益最大化，被視為公共服務(wù)供給機(jī)制的重大創(chuàng)新。自2014年以來，國務(wù)院及相關(guān)部委在PPP方面密集出臺了多項政策文件，以推動和引導(dǎo)PPP項目實施，此舉得到了各級地方政府的積極響應(yīng)，并紛紛推出PPP示范、試點(diǎn)項目。但PPP在我國的發(fā)展目前尚處于探索階段，加上PPP本身環(huán)節(jié)較多，涉及專業(yè)領(lǐng)域比較廣，在項目推進(jìn)過程中，有很多問題凸顯出來。為促進(jìn)PPP項目的健康發(fā)展，國家層面的PPP立法迫在眉睫。

與現(xiàn)行部分法律不適用

我國尚未有PPP立法，目前有關(guān)PPP的法規(guī)多為部門和地方制定，法規(guī)層次較低，法律效力不高，有些法規(guī)還存在著操作性不強(qiáng)、難以實施等問題，且未形成完整的政策體系。

由于PPP政策文件中缺乏對PPP項目構(gòu)成要件的完整準(zhǔn)確界定，實踐中打著PPP旗號做變相融資的項目已然出現(xiàn)，保底承諾、回購安排、明股實債的項目已屢見不鮮，甚至有些堂而皇之作為PPP標(biāo)桿項目報道。

PPP項目在實際運(yùn)作過程中，與現(xiàn)行部分法律存在不適用的情況，給項目實施帶來困難。

先看《招標(biāo)投標(biāo)法》，主要有三類問題：

第一，現(xiàn)實操作中，涉及到工程建設(shè)內(nèi)容的PPP項目，會遇到一個問題：首先要通過招標(biāo)來確定社會資本方；然后，再通過招標(biāo)，選擇確定工程建設(shè)企業(yè)，即進(jìn)行兩階段招標(biāo)。

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第9條的規(guī)定，可以通過一次招標(biāo)活動，將原本的兩次招標(biāo)程序合并，也就是常說的“兩招并一招”。這一條主要針對那些具有相應(yīng)建設(shè)能力的社會資本而設(shè)定的，他們在通過第一項招標(biāo)后，同時成為投資方與施工方，第一階段招標(biāo)后，企業(yè)就可以直接進(jìn)入建設(shè)施工。

那么，PPP項目面臨的一個矛盾是，PPP項目在第一階段選擇社會資本時有多種方法，除公開招標(biāo)外，還有競爭性談判、競爭性磋商等，也是常用的方法。那么，如果采用了后面兩種方法，具有施工資質(zhì)的社會資本在中選后，是否仍然可以采用“兩招并一招”？

比如，在選擇社會資本方階段，PPP項目實施機(jī)構(gòu)在其競爭性磋商文件中，將選擇工程建設(shè)施工企業(yè)的采購條件一并列明，并在相應(yīng)評審方法中予以充分安排，是否可以在社會資本方中選后直接開展施工活動，無須另行招標(biāo)選擇施工企業(yè)呢？這個在《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例中，并沒有明確。

第二，在通過招投標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商等方式確定PPP項目實施單位后，簽訂特許經(jīng)營協(xié)議的時候，是否還應(yīng)該再進(jìn)行招投標(biāo)？這個問題也沒有明確。

第三，《招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定僅僅針對工程及工程相關(guān)的貨物與服務(wù)的招標(biāo)，并不涉及融資及長期運(yùn)營管理等內(nèi)容。這導(dǎo)致在實際操作中，一些PPP項目不得不采用“招商”或“招募”的提法，從而避談“招標(biāo)”來規(guī)避違規(guī)風(fēng)險。

再看《土地管理法》和《物權(quán)法》。PPP運(yùn)作和現(xiàn)行的《土地管理法》等法律法規(guī)也存在不適用之處。

中國現(xiàn)行法律規(guī)定，經(jīng)營性土地使用權(quán)必須通過招拍掛牌方式獲取。而政府在授予特許經(jīng)營權(quán)時，無法確保特許經(jīng)營權(quán)人一定能夠獲得項目所需的土地使用權(quán)。如對于鐵路、軌道交通等項目，由于投資巨大、回收期限較長，投資方往往要求捆綁地上物業(yè)開發(fā)（即在地鐵上面的土地蓋物業(yè)），但按《物權(quán)法》及《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》，商業(yè)等各類經(jīng)營性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。地鐵上蓋物業(yè)，其用地性質(zhì)應(yīng)為經(jīng)營性用地，也應(yīng)該按招拍掛程序取得建設(shè)用地使用權(quán)，這樣就無法保證軌道交通公司獲得相應(yīng)的土地。而能否綜合一體化開發(fā)，成為各地政策無法突破的問題。

著力研究推進(jìn)PPP立法

關(guān)于PPP的各個文件均規(guī)定了對項目收入不能覆蓋成本和收益，但社會效益較好的政府和社會資本合作項目，地方各級財政部門可給予適當(dāng)補(bǔ)貼，并分類納人同級政府預(yù)算。但對如何補(bǔ)貼、決定補(bǔ)貼的主體和程序確定得并不明確。

再者，我國目前主要是按年進(jìn)行預(yù)算，雖然新《預(yù)算法》提出“各級政府要建立跨年度預(yù)算平衡機(jī)制”，2015年國務(wù)院也印發(fā)《關(guān)于實行中期財政規(guī)劃管理的意見》，要求編制三年滾動財政規(guī)劃，但PPP項目持續(xù)的時間長，往往二三十年，財政補(bǔ)貼的預(yù)算需要年年審批，并不能一勞永逸地一次性審批，這對于PPP項目來說也存在問題。

財政部印發(fā)的《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》，也強(qiáng)調(diào)建立跨年度預(yù)算平衡機(jī)制，實現(xiàn)中期財政規(guī)劃管理，這與PPP項目長期運(yùn)營所需的中長期財政付費(fèi)配套安排相契合，與以往單一年度財政預(yù)算收支管理對投資人或項目公司的保障完全不同，但畢竟還沒有從PPP法律法規(guī)上予以落實。

對于政府付費(fèi)和可行性補(bǔ)助的PPP項目，政府的支出責(zé)任應(yīng)如何納入中長期的預(yù)算管理，并未從法律上或者是政策法規(guī)上予以明確。

黨的十八屆四中全會以“依法治國”為主題，提出：“法律是治國之重器，良法是善治之前提。建設(shè)中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用，抓住提高立法質(zhì)量這個關(guān)鍵?！盤PP也不例外。世界上不少PPP運(yùn)作比較成功的國家均有PPP立法或者有較為明確的PPP操作指南和流程規(guī)范，這為我國的PPP立法提供了有益借鑒。

目前，財政部、發(fā)改委等部門出臺的操作指南也好，指導(dǎo)意見也罷，都應(yīng)屬于立法之前過渡階段上的鋪墊?？梢哉f，PPP頂層設(shè)計的架構(gòu)已基本就緒。

當(dāng)前，應(yīng)在繼續(xù)推出帶有“應(yīng)急”特點(diǎn)的文件、指南、合同模版和工作規(guī)則的同時，借鑒國外經(jīng)驗，著力研究推進(jìn)PPP立法，爭取較快以法律的形式規(guī)定PPP的系統(tǒng)化適用規(guī)則，包括其范圍、選擇企業(yè)的相關(guān)條件和程序、各方的權(quán)利和義務(wù)以及部門職責(zé)分工等，建立起較為完善的國家層面的PPP法律框架。

在PPP立法時，應(yīng)特別對目前與其他法律（如《招標(biāo)投標(biāo)法》、《土地管理法》等）有不適用甚至是沖突的法律條款，予以明確。如應(yīng)明確規(guī)定，在選擇社會資本方階段，PPP項目實施機(jī)構(gòu)可在其競爭性磋商文件中將選擇工程建設(shè)施工企業(yè)的采購條件一并列明，并在相應(yīng)評審方法中予以充分安排，可以在社會資本方中選后直接開展施工活動，無須另行招標(biāo)選擇施工企業(yè)。