摘 要 起源于人民權(quán)利讓渡和公意授權(quán)的行政權(quán)，是整個行政法學與行政管理學理論與實踐的起點與歸宿。以行政權(quán)為視角的傳統(tǒng)行政權(quán)的研究將行政法權(quán)利（力）結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)過度依賴于行政主體，忽視行政權(quán)的被動性，致使行政權(quán)的運作偏離其設立的宗旨、超越法律的規(guī)定。因此，本文認為應突破當傳統(tǒng)視角進行審視，行政權(quán)的權(quán)屬主體、形式來源、行使程序和行使效果決定了行政權(quán)的被動屬性，引導國家權(quán)力的社會職能化和權(quán)力向權(quán)利的回歸。

關(guān)鍵詞 行政權(quán) 被動性 社會契約論 政府失靈 法律保留

作者簡介：馬雨蒙，電子科技大學研究生，研究方向：行政法學。

中圖分類號：D602 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-154-02

一、行政權(quán)概念之演變

源于人民權(quán)利讓渡和公意授權(quán)的行政權(quán)，是整個行政法學與行政管理學理論與實踐的起點與歸宿。我國經(jīng)歷了一個由傳統(tǒng)行政權(quán)向現(xiàn)代行政權(quán)轉(zhuǎn)變的過程。以往大多數(shù)法學家如羅豪才、張樹義、姜明安等學者將行政權(quán)的概念界定為“國家行政機關(guān)執(zhí)行法律規(guī)范、管理國家行政事務或?qū)嵤┕芾砘顒拥臋?quán)力” 。這些學者的觀點從行政權(quán)“維護國家安全與秩序”的目的出發(fā)，將“行政機關(guān)”設定為權(quán)力行使的主體，通過“命令或者強制”的方式，對社會進行管理和控制。

行政權(quán)的定義并非一成不變，其視乎國家與社會發(fā)展的不同階段不斷變化發(fā)展，20世紀以后隨著經(jīng)濟和科技的發(fā)展，社會生活和國家事務益紛繁復雜導致政府角色的變遷。行政權(quán)的推動力——社會與國家的二元互動關(guān)系也隨之發(fā)生轉(zhuǎn)變，以往的對行政權(quán)的定義不再適應個人和國家的關(guān)系的轉(zhuǎn)變，以“國家權(quán)力”和“公民權(quán)利”的關(guān)系為視角的“管理論”與“控權(quán)論”等對權(quán)利或權(quán)力的某一方過于偏重的傳統(tǒng)行政法基礎理論已不再適應時代的發(fā)展。更多學者開始從行政權(quán)的主體、來源、權(quán)利范圍、行使方式某一角度對行政權(quán)進行再定義。應松年教授眼中的現(xiàn)代行政權(quán)將是一種由國家或其他行政主體執(zhí)行行政法律管理行政事務的“主動、直接、連續(xù)、具體”的權(quán)力， 與傳統(tǒng)行政權(quán)的定義相比，其一方面突破了主體為行政機關(guān)的狹隘性，另一方面從權(quán)力行使的特點將司法權(quán)、立法權(quán)與其區(qū)分開來。在無法全面定義行政權(quán)的情況下，有些學者則另辟蹊徑，通過新出現(xiàn)的行政現(xiàn)象作為切入點對其進行合理分析。例如季濤教授在其研究領域通過分析當代行政權(quán)擴張的原因和方式，將其定義成“強制性、報償行性、說服性”權(quán)力 ，從而反映出當代行政權(quán)較之于傳統(tǒng)行政權(quán)所發(fā)生的變化。

二、現(xiàn)代行政權(quán)被動性之含義

被動，在漢典里作“待外力推動而行動”之意，與“不靠外力而能自動有效把握”的“主動”一詞相對。被動性在法學語境里往往作為“司法權(quán)”的特有屬性，權(quán)利的啟動只因當事人的請求而引發(fā)。在為數(shù)不多的學術(shù)成果中，國內(nèi)學者一般都會在討論其含義時將主動性作為權(quán)力行使的特點或與司法權(quán)區(qū)分的依據(jù)。例如前文中學者羅豪才將行政權(quán)定義為對行政事務主動、直接、連續(xù)、具體管理的權(quán)力。學者孫笑俠從行政權(quán)的性質(zhì)出發(fā)，通過和立法權(quán)、司法權(quán)的比較的分析方法，明確的指出行政權(quán)的主動性是其與司法權(quán)的區(qū)分依據(jù)，但并無具體的闡述。學者喻中曾從“政府行為的限制的制度設計”反推“主動性為行政權(quán)的根本屬性” ，這種由果尋因的邏輯似乎不嚴密，事實上行政權(quán)的擴張與異化可能是多重原因?qū)е碌?，并不能成為行政?quán)性質(zhì)的認定依據(jù)。

從筆者對行政權(quán)的定義可知，行政權(quán)本質(zhì)上是人民的權(quán)利讓渡和公意授權(quán)的產(chǎn)物，公共意志和國家憲法、法律的規(guī)定是其產(chǎn)生的來源，社會與國家二元互動關(guān)系是行政權(quán)變化發(fā)展的推動力，其目的和范圍受社會經(jīng)濟政治生活等一國的本土環(huán)境影響。

從來源、目的、動力等多個方面可知：并非所有的行政權(quán)都必須積極主動的行使，相反地，在特定的情況下，行政權(quán)需待外力推動才運作，本身具有被動性?！肮?、國家之利益”與 “一般公民、法人之權(quán)利”構(gòu)成行政權(quán)的可用之域，不允許融入行權(quán)自身的利益機制乃至由之驅(qū)動。

三、認知行政權(quán)被動性的現(xiàn)實意義

在憲政的語境里，權(quán)力是有限的、受控制的和分散的。行政權(quán)的實質(zhì)來源與形式來源表明了行政權(quán)的有限性與受控性，在社會權(quán)利與權(quán)力結(jié)構(gòu)博弈的過程當中，任何一方如果占有絕對的優(yōu)勢或者過于羸弱，“都會使社會結(jié)構(gòu)因憲政平衡被打破而失范” ，甚至導致憲政危機。行政機關(guān)作為影響公民權(quán)益的國家權(quán)力者，更應在限制行政權(quán)力與發(fā)揮政府權(quán)能之間進行衡平，才能使得法治得以實現(xiàn)。

行政法治的成功構(gòu)建和良性運行，離不開對于行政權(quán)本質(zhì)和來源的正確認知。就絕對意義而言，行政權(quán)是被動的即受外力的推動而發(fā)生變化的，這是行政權(quán)存在和運作的理由。因此需要行政權(quán)根據(jù)整個社會法治的發(fā)展整體狀況進行變化和調(diào)整，維護法律制度、社會價值的結(jié)構(gòu)均衡，“將行政權(quán)力與行政相對方權(quán)利之間沖突控制在合法、合理、節(jié)制、適當?shù)姆秶统潭葍?nèi)，促進社會整體利益的最大化。

四、 行政權(quán)被動性的理論基礎

（一）從行政權(quán)權(quán)屬主體角度的分析：社會契約論

所謂社會契約論所倡導的理想的社會為人民將權(quán)利讓渡和公意授權(quán)給家公共權(quán)力機關(guān)，政府作為權(quán)力的執(zhí)行人，代表主權(quán)者的共同意志執(zhí)行國家事務。它是民眾與主權(quán)者相聯(lián)系的一個中間紐帶，其職能在于“實現(xiàn)民眾與主權(quán)者的相互適應，負責執(zhí)行法律并維持社會及政治自由” ，國家的發(fā)展程度、人民讓渡權(quán)權(quán)力之范圍呈現(xiàn)正相關(guān)關(guān)系及政府受濫用權(quán)力的可能性就越大三者呈現(xiàn)正相關(guān)的關(guān)系。

凝聚和體現(xiàn)公共意志力量的行政權(quán)作為公共權(quán)力的一部分，本質(zhì)上是社會共同生活的產(chǎn)物，即，同樣通過社會契約衍生于從個人權(quán)利。因此個人權(quán)利是本體，國家權(quán)力是附屬物。市民社會與政治國家之間的互動關(guān)系是行政權(quán)存在的基礎與變化的動因，并構(gòu)成法治的基礎和界限，兩者關(guān)系的發(fā)展趨勢反映出行政權(quán)的運動軌跡。從其實質(zhì)來源上看，行政權(quán)和其他國家權(quán)力一樣，具有被動性。

（二）從行政權(quán)形式來源角度的分析：法律保留與法律優(yōu)位

權(quán)力服從于法律是法律獲得一般社會效力的前提，同樣行政權(quán)也來源于憲法和法律的授權(quán)并受到法律的限制，“對于影響人民自由權(quán)利之重要事項，沒有法律之明確授權(quán)，行政機關(guān)即不得行使” ?！胺蓛?yōu)位”原則要求行政規(guī)章或行政性法律文件與上位法相沖突時，高位階的法律規(guī)范在效力上優(yōu)越于低位階的法律規(guī)范；“法律保留”原則在行政法領域是指行政權(quán)的設定條件、權(quán)力主體、程序過程、行為手段、違法責任以及救濟制度等都應當在法律之框架內(nèi)來實現(xiàn)。對于任何缺乏法律根據(jù)的內(nèi)容、范圍、程序等方面的擴大甚至類推解釋，在行政法上均不被允許。由此可知，法律的范圍并非可以由政府自由劃定或修改的，在形式層面受到法律的約束，任何缺乏法律根據(jù)的內(nèi)容、未經(jīng)法律授權(quán)的，都不得去作，否則將構(gòu)成違法和越權(quán)。

（三）從行政權(quán)行使效果角度的分析：政府失靈

隨著“福利國家”理念的盛行，在國家憲法、法律的規(guī)定的范圍內(nèi)，行政主體能動的實施行政管理、提供公共服務的活動，或在沒有具體法律規(guī)定但符合法律設定的目的情況下積極主動地開展符合公共利益的其他活動。然而行政權(quán)力主體在“限制政府權(quán)力”與“發(fā)揮政府權(quán)能”的博弈過程中，因行政法權(quán)利（力）結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)過度依賴于行政主體，二者之間又缺乏有效的利益協(xié)調(diào)機制和權(quán)力制約機制，使行政權(quán)的運作與行使偏離其設立的宗旨、超越的法律規(guī)定，而出現(xiàn)行政越權(quán)、濫用職權(quán)、行政失職、行政程序違法等非法狀態(tài)，最終導致權(quán)利與權(quán)力的失衡以及“行政權(quán)濫用”、“行政權(quán)異化”與“行政權(quán)的非理性擴張”三種政府失靈的負面效應。

五、現(xiàn)代行政權(quán)被動性的體現(xiàn)和應用

（一）行政權(quán)之范圍

由前文的論述可知，行政權(quán)的范圍、內(nèi)容、權(quán)限大小在本質(zhì)上來源于公民授權(quán)，在形式上受制于法律法規(guī)的需法律、法規(guī)的名文規(guī)定或授權(quán)。沒有法律根據(jù)不得介入私權(quán)的領域，即行政權(quán)對個人生活的必要干預需要設定最低的度；在經(jīng)濟生活當中不允許行政權(quán)力的行使者借助手中的權(quán)力破壞和限制市場競爭；在民商事生活當中，以普通的機關(guān)法人身份進行民事活動的行政主體更不能利用權(quán)力的“后盾”，侵害或限制相對方的權(quán)益。即便在行政主體所在職權(quán)范圍之內(nèi)，根據(jù)行政相對人的請求所實施的“興利、除弊、受益、給付”等事項，也需遵守行政法“合法、合理、誠實信用”等基本原則，以公民權(quán)利作為行政權(quán)力的天然界限。

（二）行政權(quán)之啟動

行政權(quán)力的啟動方式有依職權(quán)和依申請兩種：

“依職權(quán)”是指行政主體有主動作為的義務，體現(xiàn)行政權(quán)主動性的一面，如行政處罰、行政強制。

“依申請”是指行政主體有被動作為的義務，其目的在于抑制公益上的危險，尊重行政相對人的自主權(quán)，抑制影響維持公共利益的因素，確保國家財政收入，具有很強的被動性，如行政許可。

另外，還有一些行政權(quán)如政府信息公開，兼具“行政主體享有的權(quán)利”與“向行政相對人承擔的義務”兩重身份，其權(quán)力的啟動方式根據(jù)信息公開的內(nèi)容和范圍分成依申請公開以及依職權(quán)公開。

（三）行政權(quán)之行使

利用行政手段實現(xiàn)政治、經(jīng)濟、社會等目標過程中，將國家的權(quán)力機關(guān)、委托授權(quán)機關(guān)、非政府公共組織等共同參構(gòu)建“開放、和諧、互動”多方合力無縫對接的治理網(wǎng)絡之中，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的治理理念，減弱行政權(quán)的權(quán)限、力度、范圍，擴展行政權(quán)的主體、手段、路徑。在行政權(quán)力行使的過程之中，國家權(quán)力干涉?zhèn)€人權(quán)利時，不能公帶有任何偏好，更不能凌駕于個人之上。即使在行政主體享有主動性的自由裁量權(quán)的行使過程中，權(quán)力常常被濫用，同樣需要在外部通過立法、司法和行政監(jiān)督的形式加以監(jiān)督和管理。

注釋：

羅豪才、崔卓蘭.論行政權(quán)、行政相對方權(quán)利及相互關(guān)系.中國法學.1998 （3）.

應松年、薛剛凌.論行政權(quán).政法論壇：中國政法大學學報.2001.52-63.

季濤.行政權(quán)的擴張與控制——行政法核心理念的新闡釋.中國法學.1997（2）.

喻中.行政權(quán)的性質(zhì)與政府的角色.新視野.2010 （1）.

李強.社會失范與憲法、憲政.湖北經(jīng)濟學院學報：人文社會科學版.2006（10）.84-85.

馬平.從《社會契約論》看政府職能.決策導刊.2004（5）.19-20.

肖明.論行政權(quán)及行政法治的發(fā)展與定位.求索.2005（5）.83-85.