【摘要】一致行動(dòng)問(wèn)題是上市公司收購(gòu)中的一個(gè)重要問(wèn)題，遺憾的是我國(guó)證券法并沒(méi)有對(duì)其作出規(guī)定，然而，在我國(guó)證券市場(chǎng)上關(guān)于一致行動(dòng)的案例卻屢屢出現(xiàn)。因此，為了規(guī)范證券市場(chǎng)上的收購(gòu)行為及出于保護(hù)投資者的目的，有必要對(duì)一致行動(dòng)作一些探討，并期望證券法在今后的修訂中能對(duì)之進(jìn)行規(guī)制。

【關(guān)鍵詞】上市公司收購(gòu)；一致行動(dòng)；法律規(guī)制

一、上市公司收購(gòu)一致行動(dòng)概述

1.上市公司收購(gòu)。就上市公司收購(gòu)的概念而言，目前在理論上和實(shí)踐上并沒(méi)有太大的分歧。一般地，上市公司收購(gòu)是指收購(gòu)人通過(guò)持有或控制已經(jīng)依法上市交易的股份有限公司的股份，以獲得或者鞏固對(duì)該股份有限公司控制權(quán)的行為。本文論及的上市公司收購(gòu)即此一般意義上的上市公司收購(gòu)。具體而言，指通過(guò)持有或控制上市公司股份達(dá)到或者將要達(dá)到5%以上的行為都視作上市公司收購(gòu)或潛在的上市公司收購(gòu)。

2.一致行動(dòng)。對(duì)于上市公司收購(gòu)中的一致行動(dòng)的概念，各國(guó)和地區(qū)并沒(méi)有太大的分歧。通常，上市公司收購(gòu)中的一致行動(dòng)是指在上市公司收購(gòu)過(guò)程中，兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人（即民事主體）相互合作以獲得或者鞏固對(duì)目標(biāo)公司控制權(quán)的行為。

在上市公司收購(gòu)中，一致行動(dòng)由于其行動(dòng)隱蔽、能夠解決融資問(wèn)題和分散收購(gòu)風(fēng)險(xiǎn)、甚至可能規(guī)避法定義務(wù)、實(shí)現(xiàn)內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等特點(diǎn)而得到了收購(gòu)人的垂青。在國(guó)外的上市公司收購(gòu)中，一致行動(dòng)得到了廣泛的運(yùn)用。

二、一致行動(dòng)的動(dòng)因分析

1.解決融資難問(wèn)題。公司控制權(quán)交易往往是一次性的大宗股權(quán)交易，是對(duì)收購(gòu)人實(shí)力的嚴(yán)峻考驗(yàn)。尤其在目標(biāo)公司控股股東和管理層不合作的情況下，要在二級(jí)市場(chǎng)上購(gòu)買(mǎi)目標(biāo)公司股份以超過(guò)其控股股東的持股比例，對(duì)收購(gòu)入實(shí)力的要求是超乎尋常的。而在中國(guó)，收購(gòu)人除了現(xiàn)金支付外，可供選擇的其他支付方式寥寥無(wú)幾。其他的支付方式諸如國(guó)有股無(wú)償劃撥、換股、承擔(dān)債務(wù)式支付等等由于只能在特定情況下使用，對(duì)于一般的收購(gòu)人來(lái)說(shuō)并無(wú)實(shí)際意義。因此，收購(gòu)人在單獨(dú)行動(dòng)時(shí)通過(guò)自有資金無(wú)法達(dá)到收購(gòu)目的的情況下，聯(lián)合其他主體一致行動(dòng)進(jìn)行收購(gòu)就成為其實(shí)現(xiàn)收購(gòu)的最佳選擇。通過(guò)一致行動(dòng)，收購(gòu)人可以輕而易舉地解決融資問(wèn)題，多個(gè)主體集中資金實(shí)力，在收購(gòu)中密切配合，一致行動(dòng)，強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合甚至弱弱聯(lián)合而以小吃大，完成單個(gè)主體無(wú)法完成的任務(wù)。

2.分散收購(gòu)風(fēng)險(xiǎn)。上市公司收購(gòu)對(duì)于收購(gòu)人來(lái)說(shuō)是一次重大的戰(zhàn)略決策，其成功率比較低，而風(fēng)險(xiǎn)卻很高。收購(gòu)時(shí)，目標(biāo)公司股票價(jià)格會(huì)一路上揚(yáng)，一旦收購(gòu)失敗，目標(biāo)公司股票價(jià)格則會(huì)一路下跌，收購(gòu)人可能遭受巨大損失。而且為了避免股市大幅動(dòng)蕩，保護(hù)中小投資者利益，各國(guó)證券法都對(duì)收購(gòu)人所持目標(biāo)公司股票減持作出了限制。例如，我國(guó)《證券法》第九十八條規(guī)定：“在上市公司收購(gòu)中，收購(gòu)人持有的被收購(gòu)的上市公司的股票，在收購(gòu)行為完成后的十二個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓?！边@一限制更增大了收購(gòu)人的風(fēng)險(xiǎn)。因此，為了抵御、分散上市公司收購(gòu)中的風(fēng)險(xiǎn)，收購(gòu)人往往采取一致行動(dòng)，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，分享利益，以更強(qiáng)的實(shí)力、承擔(dān)更小的風(fēng)險(xiǎn)而實(shí)施收購(gòu)行為。

3.降低收購(gòu)難度。上市公司收購(gòu)中，多個(gè)主體暗中聯(lián)合、一致行動(dòng)，以隱蔽的方式麻痹目標(biāo)公司管理層及股東，規(guī)避法律義務(wù)和監(jiān)管機(jī)關(guān)的監(jiān)管，發(fā)動(dòng)突然襲擊，迅速、順利甚至毫無(wú)阻攔地實(shí)現(xiàn)對(duì)目標(biāo)公司的控制，從而以較小的成本輕松地達(dá)到收購(gòu)目的。通過(guò)一致行動(dòng)，收購(gòu)人可以有效地規(guī)避信息披露義務(wù)、要約收購(gòu)義務(wù)。如若干一致行動(dòng)人分別通過(guò)證券市場(chǎng)購(gòu)買(mǎi)同一公司股份，雖然其持股總量達(dá)到甚至超過(guò)了證券法律規(guī)定的應(yīng)履行相關(guān)義務(wù)的要求，但是單看各持股人分別持有的股份數(shù)卻未達(dá)到信息披露和要約收購(gòu)的臨界線。

三、對(duì)一致行動(dòng)人的界定

在對(duì)一致行動(dòng)的規(guī)制中，核心是如何界定一致行動(dòng)人。只要將現(xiàn)實(shí)中一致行動(dòng)人的表現(xiàn)形式納入法律的界定范圍，就能使其承擔(dān)與其優(yōu)勢(shì)地位相稱的法律義務(wù)，從而防止一致行動(dòng)人通過(guò)一致行動(dòng)規(guī)避法律義務(wù)，對(duì)證券市場(chǎng)秩序和其他投資者的合法權(quán)益造成損害。

2002年12月1日起施行的《上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《持股變動(dòng)辦法》）第一次對(duì)一致行動(dòng)人做出了明確規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定，一致行動(dòng)人是指：通過(guò)協(xié)議、合作、關(guān)聯(lián)方關(guān)系等合法途徑擴(kuò)大其對(duì)一個(gè)上市公司股份的控制比例，或者鞏固其對(duì)上市公司的控制地位，在行使上市公司表決權(quán)時(shí)采取相同意思表示的兩個(gè)以上的自然人、法人或者其他組織。前款所稱采取相同意思表示的情形包括共同提案、共同推薦董事、委托行使未注明投票意向的表決權(quán)等情形；但是公開(kāi)征集投票代理權(quán)的除外。

《證券法》沒(méi)有明確規(guī)定一致行動(dòng)法律制度，但在相關(guān)法律條文中提到“持有或者通過(guò)協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到”一定比例的情況下“投資者”或“收購(gòu)人”的信息披露義務(wù)和要約收購(gòu)義務(wù)，實(shí)際上也采納了一致行動(dòng)制度。根據(jù)其規(guī)定，一致行動(dòng)人是指持有或者通過(guò)協(xié)議、其他安排與他人共同持有目標(biāo)公司特定比例股份的投資者或收購(gòu)人。

四、對(duì)我國(guó)一致行動(dòng)人法律責(zé)任的立法完善的建議

盡管修訂后的《證券法》對(duì)收購(gòu)人的法律責(zé)任進(jìn)行了多方面完善，從而也使一致行動(dòng)人的法律責(zé)任得到了完善，但我國(guó)關(guān)于一致行動(dòng)人的法律責(zé)任規(guī)定還有諸多不足之處，亟需加以完善。

1.鑒于一致行動(dòng)人不履行法定義務(wù)的危害性，為了威懾一致行動(dòng)人正確履行信息披露義務(wù)和要約收購(gòu)義務(wù)，立法中應(yīng)規(guī)定一致行動(dòng)人不履行法定義務(wù)和進(jìn)行內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)時(shí)要承擔(dān)較為嚴(yán)重的法律責(zé)任?！蹲C券法》中三萬(wàn)到六十萬(wàn)的罰款對(duì)于某些違法一致行動(dòng)人而言根本起不到懲罰和威懾作用，因?yàn)橥ㄟ^(guò)內(nèi)幕交易和操縱市場(chǎng)，其獲得的不法收益往往遠(yuǎn)大于六十萬(wàn)。

2.一致行動(dòng)人采取一致行動(dòng)過(guò)程中有時(shí)并沒(méi)有獲利，而是采取不法手段避免了損失。在這種情況下一致行動(dòng)人并無(wú)違法所得，而《證券法》一般都以違法所得的倍數(shù)確定罰款數(shù)額。在這種情況下，應(yīng)在立法中明確以避免損失的數(shù)額代替違法所得來(lái)確定罰款數(shù)額。

3.根據(jù)我國(guó)《證券法》第二百零二條的規(guī)定，因內(nèi)幕交易取得的證券應(yīng)當(dāng)依法處理，這實(shí)際上意味著一致行動(dòng)人非法取得的目標(biāo)公司的股票無(wú)效。該規(guī)定是否妥當(dāng)值得進(jìn)一步商榷。一致行動(dòng)人與目標(biāo)公司股東之間的股票交易不能僅僅因?yàn)槭莾?nèi)幕交易就認(rèn)定為無(wú)效，這主要是為了維護(hù)證券市場(chǎng)的交易秩序。畢竟證券交易不同于普通的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系，一旦認(rèn)定交易無(wú)效，那么無(wú)論在返還原物還是在返還價(jià)款方面都存在技術(shù)上的困難。法律應(yīng)一方面承認(rèn)一致行動(dòng)人非法取得的目標(biāo)公司的股票有效，另一方面限制一致行動(dòng)人股權(quán)的行使，主要是表決權(quán)的行使，從而阻卻其迅速獲得目標(biāo)公司控制權(quán)的目的。

4.一致行動(dòng)人的民事責(zé)任問(wèn)題。一致行動(dòng)人，因其主體為復(fù)數(shù)，這就涉及到數(shù)個(gè)主體如何承擔(dān)民事責(zé)任的問(wèn)題。一致行動(dòng)人在收購(gòu)中一致行動(dòng)，因其共同行為導(dǎo)致的民事責(zé)任應(yīng)由一致行動(dòng)人共同承擔(dān)，并根據(jù)其在一致行動(dòng)中的作用確定法律責(zé)任的大小。對(duì)于其賠償責(zé)任，則應(yīng)由所有一致行動(dòng)人承擔(dān)連帶責(zé)任，以利于懲戒不法的一致行動(dòng)人，保護(hù)目標(biāo)公司股東的合法權(quán)益。由于多個(gè)收購(gòu)人之間是否存在一致行動(dòng)，外部人很難予以證明，因此在認(rèn)定一致行動(dòng)人民事責(zé)任中應(yīng)采用推定方式，由一致行動(dòng)人對(duì)其不存在一致行動(dòng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

五、結(jié)語(yǔ)

一致行動(dòng)問(wèn)題在上市公司收購(gòu)中是一個(gè)突出的問(wèn)題，對(duì)證券市場(chǎng)以及投資者都有較大的影響。盡管一致行動(dòng)是市場(chǎng)主體實(shí)施交易行為自由選擇的一種交易行為，其契約自由及選擇自由應(yīng)受到法律保護(hù)，但由于其很可能對(duì)其他投資者的合法權(quán)益造成侵害，所以法律對(duì)其加以規(guī)制是很有必要的，這也是保護(hù)其他投資者的契約自由和社會(huì)利益、證券市場(chǎng)秩序的要求。面對(duì)多變的現(xiàn)實(shí)，法律規(guī)則永遠(yuǎn)是滯后的，這就需要根據(jù)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展對(duì)法律規(guī)范的不足之處加以發(fā)現(xiàn)、研究、補(bǔ)充、完善，使實(shí)在法不斷地向自然法的極限逼近。

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[3]張璇.論上市公司收購(gòu)中一致行動(dòng)人的認(rèn)定[D].華東政法學(xué)院，2006.

作者簡(jiǎn)介：肖濤濤（1990-），男，漢族，河北邯鄲人，四川省社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所碩士研究生，主要從事公司法、證券法研究。