吳大勇　周天京

內(nèi)容摘要：非法經(jīng)營罪在實(shí)踐中有淪為“口袋罪”之嫌而飽受詬病，必須對“國家規(guī)定”作嚴(yán)格的限制性解釋。非法經(jīng)營罪的空白罪狀所違反的“國家規(guī)定”要附屬刑法規(guī)范來認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：非法經(jīng)營罪 刑法 “國家規(guī)定”

一、非法經(jīng)營罪中的“國家規(guī)定”的界定

目前納入非法經(jīng)營罪調(diào)整的有外匯、出版物、電信業(yè)務(wù)、煙草、彩票等十余個領(lǐng)域，給人的感覺是只要違法的經(jīng)營行為就構(gòu)成非法經(jīng)營罪了。非法經(jīng)營行為的急劇擴(kuò)張帶來的問題是違法經(jīng)營違反了哪些規(guī)定，其界限在哪？按照《刑法》第225條規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪首要條件是違反“國家規(guī)定”，對“國家規(guī)定”的正確界定，直接影響了罪與非罪的界限。關(guān)于“國家規(guī)定”，《刑法》第96條明確規(guī)定了范圍，即是立法學(xué)上所稱的法律和行政法規(guī)。為了準(zhǔn)確理解“國家規(guī)定”，有必要從立法學(xué)上對《刑法》第96條的規(guī)定進(jìn)行界定。

（一）行政法規(guī)、行政措施、決定和命令

實(shí)踐中，一般對法律和全國人大常委會的決定沒有疑義?！读⒎ǚā穼π姓ㄒ?guī)有明確規(guī)定，卻對行政措施、決定和命令沒有明確規(guī)定?！稇椃ā返?9條規(guī)定：“國務(wù)院行使下列職權(quán)：（一）根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令......”?？梢?，行政措施、決定、命令與行政法規(guī)具有同等效力。行政法規(guī)由國務(wù)院制定，由總理簽署國務(wù)院令公布。行政法規(guī)的名稱一般稱“條例”，也可以稱“規(guī)定”“辦法”等；根據(jù)全國人民代表大會及其常委會授權(quán)制定的行政法規(guī)，稱“暫行條例”或者“暫行規(guī)定”；國務(wù)院各部門和地方人民政府制定的規(guī)章，不得稱“條例”。因此，首先可以從規(guī)范的名稱上判斷是否屬于行政法規(guī)；其次，可以通過發(fā)文主體上進(jìn)行判斷。

（二）規(guī)章不能視為“國家規(guī)定”

地方政府規(guī)章自然不能視為“國家規(guī)定”。部門規(guī)章能否視為“國家規(guī)定”？盡管存在著上位法的缺位和空白，盡管存在著大量的具有嚴(yán)重甚至極其嚴(yán)重社會危害性的行為亟待刑法規(guī)制，但部門規(guī)章依然無法上升到行政法規(guī)的位階，不能視為“國家規(guī)定”。[1]因?yàn)椤读⒎ǚā返?0條規(guī)定，部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)事項(xiàng)。沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)?？梢姡?guī)章的制定主體不同于行政法規(guī)，其效力低于行政法規(guī)，在認(rèn)定非法經(jīng)營行為時不能視同為“國家規(guī)定”。當(dāng)然，如果上位法有相關(guān)規(guī)定，需要部門規(guī)章作出具體規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)視為“國家規(guī)定”。如國家安監(jiān)局公布的《危險化學(xué)品名錄》就是根據(jù)國務(wù)院《危險化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》的授權(quán)指定的，因此，其屬于非法經(jīng)營罪中的“國家規(guī)定”范疇。

（三）國務(wù)院批轉(zhuǎn)的部門規(guī)章屬于“國家規(guī)定”

立法實(shí)踐中，除了一般性的國務(wù)院部門規(guī)章外，還存在經(jīng)國務(wù)院同意并批轉(zhuǎn)的下屬部門的規(guī)章。如2015年6月17日發(fā)布的《國務(wù)院了關(guān)于批轉(zhuǎn)發(fā)展改革委等部門法人和其他組織統(tǒng)一社會信用代碼制度建設(shè)總體方案的通知》（國發(fā)〔2015〕33號），2015年5月8日發(fā)布的《國務(wù)院批轉(zhuǎn)發(fā)展改革委關(guān)于2015年深化經(jīng)濟(jì)體制改革重點(diǎn)工作意見的通知》（國發(fā)〔2015〕26號）等等。這些規(guī)章性文件被國務(wù)院以“通知”形式批轉(zhuǎn)后，期效力如何，是否可以視同國務(wù)院制定的行政法規(guī)，進(jìn)一步說是否屬于刑法中的“國家規(guī)定”，司法機(jī)關(guān)是否可以用于界定非法經(jīng)營行為的罪與非罪？筆者認(rèn)為，按照立法法的規(guī)定，各部委有權(quán)自行發(fā)布規(guī)章，也可以聯(lián)合發(fā)布規(guī)章，且規(guī)章在全國范圍內(nèi)有效力，之所以要經(jīng)國務(wù)院批轉(zhuǎn)，是因?yàn)楸慌D(zhuǎn)的規(guī)章涉及面廣、影響力大，需要提升其效力。經(jīng)國務(wù)院同意并批轉(zhuǎn)的部門規(guī)章，其發(fā)文機(jī)關(guān)是國務(wù)院，不再是單純的行政規(guī)章，屬于《刑法》第96條規(guī)定的“國家規(guī)定”。

同理，國務(wù)院授權(quán)部門制定規(guī)章，說明國務(wù)院將此項(xiàng)權(quán)力下放給其所屬部門，其制定規(guī)章的職責(zé)來源于《立法法》的規(guī)定，且其以部門的名義發(fā)布，故根據(jù)國務(wù)院授權(quán)制定的規(guī)章不屬于“國家規(guī)定”。因?yàn)樾谭ㄒ髤⒄盏氖恰皣乙?guī)定”，也就是授權(quán)其他“國家規(guī)定”對犯罪客觀構(gòu)成要件的具體要素進(jìn)行明確，而該“國家規(guī)定”卻再次授權(quán)給下位法予以確定，這違反了《立法法》的相關(guān)規(guī)定精神。[2]

（四）司法解釋不屬于“國家規(guī)定”

盡管司法實(shí)踐中存在引用司法解釋或準(zhǔn)司法解釋作為“國家規(guī)定”的情況[3]，但僅從字面解釋就可以看出，司法解釋不屬于“國家規(guī)定”。有的司法解釋是基于形勢需要制定，其本身所參照的就不是“國家規(guī)定”，而是國務(wù)院部委規(guī)定。如《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》所參照的是農(nóng)業(yè)部和國家藥品監(jiān)督管理局等六部委《關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法生產(chǎn)經(jīng)營和使用鹽酸克倫特羅等藥品違法行為的通知》。違反司法解釋不能認(rèn)定為違反“國家規(guī)定”，否則，就意味著司法解釋可以規(guī)定犯罪和刑罰，違反了立法法基本原則。司法解釋應(yīng)該是確認(rèn)了某些行為屬于本罪中的經(jīng)營行為，而不能指出其本身違反了“國家規(guī)定”。

（五）“國家規(guī)定”不同于“國家規(guī)定的”

刑法條文關(guān)于國家規(guī)定的規(guī)定主要有兩種，一種是“違反國家規(guī)定”，如非法經(jīng)營罪；另一種是“國家規(guī)定的”或“的國家規(guī)定”，如《刑法》第330條“供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的”，第337條“違反有關(guān)動植物防疫、檢疫的國家規(guī)定”。前者適用《刑法》第96條的解釋，其范圍是法律和行政法規(guī)，但后者還包含部門規(guī)章。

（六）國務(wù)院辦公廳文件符合條件時視為“國家規(guī)定”

《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》指出：以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的“國家規(guī)定”：（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸；（2）經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)；（3）在國務(wù)院公報上公開發(fā)布。

二、違反“國家規(guī)定”的附屬刑法規(guī)范

非法經(jīng)營罪的違反“國家規(guī)定”采用了空白罪狀的描述方式，要參照法律和行政法規(guī)來說明其犯罪構(gòu)成。在“國家規(guī)定”中，在禁止某種經(jīng)營行為時，有的明確規(guī)定了追究刑事責(zé)任，有的沒有規(guī)定追究刑事責(zé)任，只有行政處罰措施。那么，非法經(jīng)營罪所參照的“國家規(guī)定”是否必須有刑事責(zé)任條款？

筆者認(rèn)為，非法經(jīng)營罪是法定犯而非自然犯。非法經(jīng)營罪所參照的“國家規(guī)定”中應(yīng)有對非法經(jīng)營行為的刑事規(guī)范。其表現(xiàn)形式可以是如《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條規(guī)定的“……依照《刑法》第225條的規(guī)定定罪處罰”，也可以是如《煙草專賣法》第36規(guī)定的“……依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任”，如果所參照的“國家規(guī)定”沒有刑事責(zé)任條款，追究該種非法經(jīng)營行為的刑事責(zé)任就缺乏法律依據(jù)，也違反了罪行法定原則。附屬刑法的存在具有限縮空白刑法的機(jī)能，凡是非刑事法律沒有將某種違法行為納入附屬刑法規(guī)制的范疇，就不能將其解釋按照刑法分則特定條款定罪量刑。[4]

其實(shí)，從一些行政法律法規(guī)的變化中我們也能看出刑事法律責(zé)任需要明確的端倪。國務(wù)院2000年9月25日施行的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第19條規(guī)定，違反本辦法規(guī)定……情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令關(guān)閉網(wǎng)站。該辦法中并沒有應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的規(guī)定。顯然，按照有限政府觀念的內(nèi)在精神和謙抑性原則，只有行政罰滿足不了遏制違法行為之后方可有刑罰的介入。鑒于此，國務(wù)院在2002年11月15日施行的《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》第27條又對相同情況進(jìn)一步進(jìn)行明確：違反本條例規(guī)定，擅自設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所，或者擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動的……觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。[5]顯然，立法者在2000年并沒有預(yù)測到違反《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的行為嚴(yán)重到需要刑事法來調(diào)整，在這種情況下，就不能對行為處以刑罰。

三、違反“國家規(guī)定”的認(rèn)定

（一）所違反的“國家規(guī)定”可能是“空中樓閣”規(guī)定

立法或司法解釋中存在超前規(guī)定，即是有的所謂規(guī)定并不存在。如2009年12月16日起施行的“兩高”《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第7條規(guī)定，違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。但是迄今為止并不存在所謂的“國家規(guī)定”，司法機(jī)關(guān)在相關(guān)規(guī)定尚未制定前，不宜直接根據(jù)該解釋認(rèn)定非法經(jīng)營罪。[6]盡管司法實(shí)踐中對利用POS機(jī)套現(xiàn)的行為作有罪判決的比比皆是，但其判決所依據(jù)的規(guī)定并非“國家規(guī)定”，僅是部門規(guī)章。[7]

“國家規(guī)定”指的是其所參照的“國家規(guī)定”的違反，不是對刑法本身的違反。這就要求司法人員注意，對非法經(jīng)營的認(rèn)定，在法律文書中必須明確指出行為人所違反的法律或行政法規(guī)的名稱、條款序號，并整條引用具體條文，不能籠統(tǒng)、抽象地認(rèn)為違反了國家規(guī)定就予以定罪，因?yàn)樵诜欠ń?jīng)營罪中，違反“國家規(guī)定”是定性的構(gòu)成要件要素。

（二）“國家規(guī)定”的特殊情況

根據(jù)特別法由于一般法的原理，法律和行政法規(guī)已經(jīng)將違反市場準(zhǔn)入的行為規(guī)定為特別犯罪的，就不能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。如第四百三十九條規(guī)定的非法出賣、轉(zhuǎn)讓軍隊(duì)武器裝備、第三百四十七條規(guī)定的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的行為。

（三）“國家規(guī)定”的調(diào)整

隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，國家會對一些專營專賣或限制買賣的物品及準(zhǔn)入制度進(jìn)行調(diào)整，相應(yīng)的“國家規(guī)定”會發(fā)生變化，或縮小范圍，或取消行政許可。因此，在認(rèn)定本罪時，應(yīng)該關(guān)注“國家規(guī)定”動態(tài)，引用最新的規(guī)范。

（四）“國家規(guī)定”的限制

在交易場所以外的地方買賣外匯，擾亂了外匯交易市場秩序；擅自經(jīng)營電信業(yè)務(wù)，擾亂了電信市場管理秩序；無證生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品，擾亂國家煙草專賣秩序等等，根據(jù)體系解釋原則，從相關(guān)“國家規(guī)定”和司法解釋可以看出，非法經(jīng)營罪所參照的規(guī)范均是經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范，所要保護(hù)的法益是相關(guān)商品的專賣、專營和許可制度。非法經(jīng)營，是未經(jīng)許可的經(jīng)營行為，并非絕對禁止的行為，即經(jīng)營對象為市場中流通的物品。如果經(jīng)營對象是國家禁止市場流通的物品，也就談不上非法經(jīng)營問題，就不會擾亂市場交易秩序和競爭秩序，其行為可能會觸犯其他罪名，但不會是非法經(jīng)營罪。如國家禁止買賣血液，刑法規(guī)定了非法組織買血罪；如國家禁止買賣人體器官，刑法規(guī)定了非法組織出賣人體器官罪。

注釋：

[1]秦新承：《非法經(jīng)營罪中的“國家規(guī)定”及有關(guān)刑事罰則的理解》，載《法學(xué)》2008年第1期。

[2]于志強(qiáng)、郭旨龍：《“違反國家規(guī)定”的時代困境與未來方向——以非法經(jīng)營罪為切入點(diǎn)進(jìn)行規(guī)范體系的審視》，載《江漢論壇》2015年第6期。

[3]《刑事審判參考》總第48期選錄的郭金元、肖冬梅非法經(jīng)營罪案例中，涉案對象為香煙，但裁判理由只引用了最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關(guān)于印發(fā)《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀(jì)要》的通知，未引用《煙草專賣法》的規(guī)定。

[4]劉樹德著：《“口袋罪”的司法命運(yùn)——非法經(jīng)營的罪與罰》，北京大學(xué)出版社2011年版，第295頁。

[5]田宏杰、阮柏云：《非法經(jīng)營罪內(nèi)涵與外延擴(kuò)張限制思考》，載《人民檢察》2012年第12期（上）。

[6]張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社，第751頁。

[7]關(guān)于禁止POS機(jī)套現(xiàn)的規(guī)章有：《中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于防范信用卡風(fēng)險有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)[2006]第84號）、《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于加強(qiáng)銀行卡發(fā)卡業(yè)務(wù)風(fēng)險管理的通知》[2007]60號、《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于信用卡套現(xiàn)活躍風(fēng)險提示的通知》銀監(jiān)辦發(fā)[2008]74號、《中國人民銀行關(guān)于加強(qiáng)銀行卡安全管理預(yù)防和打擊銀行卡犯罪的通知銀發(fā)[2009]142號、《中國銀監(jiān)會關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范信用卡業(yè)務(wù)的通知》[2009]60號等。