張明楷

對于《刑法修正案（九）》增加的《刑法》第287條之二第1、2、3款規(guī)定，以下四個問題值得探討。

第一，從性質(zhì)上說，第1款規(guī)定是否屬于幫助犯的正犯化？從我國刑法分則的相關(guān)規(guī)定來看，總的來說，分則條文對幫助犯設(shè)置獨立法定刑時，存在幫助犯的絕對正犯化、幫助犯的相對正犯化以及幫助犯的量刑規(guī)則三種情形。其中，幫助犯的量刑規(guī)則是指幫助犯沒有被提升為正犯，只是因為分則條文對其規(guī)定了獨立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定的情形。根據(jù)共犯從屬性的原理、相關(guān)犯罪的保護法益和相關(guān)行為是否侵犯法益及其侵犯程度，本條所規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是幫助犯的量刑規(guī)則。

第二，第1款的規(guī)定是否意味著采取了幫助犯獨立性說？幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的成立，并不是只要求行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”，而是同樣要求他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施了犯罪，以正犯實施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提，只要現(xiàn)有證據(jù)表明他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施了符合構(gòu)成要件的不法行為，根據(jù)限制從屬性說的原理，實施幫助行為的人就成立幫助犯，故幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)立也不表明本條對幫助犯采取了共犯獨立性說。

第三，第1款的規(guī)定是否意味著全面處罰中立的幫助行為？第287條之二第1款將“情節(jié)嚴重”作為成立條件，為限制中立的幫助行為的處罰范圍提供了法律依據(jù)，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作為業(yè)務(wù)行為所實施的中立的幫助行為，原則上不能以該罪論處。

第四，設(shè)立本條沒有加重了幫助犯的處罰程度。對于第3款應(yīng)當做限制解釋，該款中的“同時構(gòu)成其他犯罪”是指法定刑高于該條第1款法定刑的犯罪，而不包括法定刑低于本條第1款的犯罪。

（摘自《政治與法律》，2016年第2期，第2-16頁。）

*清華大學(xué)法學(xué)院教授[100084]