摘 要：在激烈的市場競爭中，知識產(chǎn)權(quán)糾紛越來越多，不僅以傳統(tǒng)的權(quán)利人提起的侵權(quán)之訴大量增加，而且以義務(wù)人為原告的新型的確認不侵權(quán)之訴也不斷涌現(xiàn)。但我國目前只有最高人民法院針對個別案件頒布的《批復(fù)》、《解釋》、《規(guī)定》等不具有普遍參照執(zhí)行意義的法律性文件，并且《民事案件案由規(guī)定》中將此類糾紛定性為侵權(quán)類糾紛，造成權(quán)利人與義務(wù)人權(quán)益保護的天平的失衡。文章從民事訴訟法學(xué)消極確認之訴這一新的視角，為義務(wù)人作為原告提起該種訴訟提供法律依據(jù)，平衡權(quán)利人與義務(wù)人的訴訟權(quán)益，并且為完善相關(guān)立法提出自己的建議。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán) 確認不侵權(quán)訴訟 程序權(quán)益 訴的利益

中圖分類號：D90

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2016）04-116-03

引言

隨著知識經(jīng)濟時代的到來，一個企業(yè)掌握的知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量以及質(zhì)量可以說是主宰命運的法寶。隨著法治時代的到來，人們的權(quán)利保護意識日益增強，特別是對于科技就是第一生產(chǎn)力的企業(yè)，各種專利、技術(shù)秘密、商標等，都是最寶貴的財富。知識產(chǎn)權(quán)作為一項絕對性的權(quán)利，從民事實體法、民事訴訟上都受到全方位的保護，因此忽略了對義務(wù)人合法利益的保護。此種情形不利于知識產(chǎn)權(quán)糾紛的解決以及市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，更不利于知識經(jīng)濟的長足發(fā)展。

一、知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴在我國的立法發(fā)展

2002年7月12日最高人民法院頒布的《批復(fù)》{1}是我國第一個明確承認知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴的法律性文件，開啟了該種訴訟在我國的發(fā)展進程。2004年6月24日最高人民法院頒布的《通知》{2}，明確了該類案件屬于侵權(quán)類糾紛，應(yīng)按照侵權(quán)糾紛的管轄原則確定地域管轄。2009年12月28日最高人民法院頒布的《解釋》{3}第18條明確提出確認不侵犯專利權(quán)訴訟的立案條件。2008年4月1日正式頒行《民事案件案由規(guī)定》，將此類案件作為三級案由納入知識產(chǎn)權(quán)糾紛，為以后法院對此類案件的立案確立了基本規(guī)范。

二、知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴的訴的利益

訴的利益應(yīng)該從原告、被告、法院的立場出發(fā)綜合考量，進行利益平衡。有無訴的利益，是法院判斷是否承認國民的具體請求足以具有利用審判制度的價值或者必要性的過程，因而，這種判斷當然不能任由法院主觀專斷。法院應(yīng)該參照設(shè)立訴訟制度的宗旨與目的這一客觀尺度，對原告的具體請求作出評價，以判斷有無訴的利益。知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴是從義務(wù)人的從程序性利益出發(fā)，是其他糾紛解決方式的補充，是輔助性非常態(tài)的救濟方式。

（一）義務(wù)人法律地位的不確定性

知識產(chǎn)權(quán)糾紛發(fā)生后，權(quán)利人通常會向義務(wù)人發(fā)出律師函明確指明其侵權(quán)行為，并且表明即將通過訴訟維護自己的權(quán)利，追究義務(wù)人的侵權(quán)責任。此時，義務(wù)人由于收到權(quán)利人的警告后，擔心自己在將來承受巨額的侵權(quán)損害賠償，將無法合理安排自己今后的生產(chǎn)經(jīng)營活動，只能等待權(quán)利人通過訴訟或者其他方式對自己的行為是否構(gòu)成對權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)的侵害進行確認。但是，如果權(quán)利人遲遲不行使自己的訴訟權(quán)利，只是通過警告威脅的威懾力來拖延糾紛的及時解決，義務(wù)人的法律地位將會長期處于不確定的狀態(tài)。在英美法系國家，為了消除義務(wù)人此種法律地位不確定的狀態(tài)設(shè)置了宣告判決、制止威脅的訴訟等相關(guān)制度，利用法院確認判決的公權(quán)性，直接、有效地解決當事人的糾紛，為迅速恢復(fù)市場秩序提供了良好的司法環(huán)境。

義務(wù)人法律地位的不穩(wěn)定性，應(yīng)該包含以下三點內(nèi)容：（1）義務(wù)人法律地位的不安是具體的，不是自己主觀臆想的。比如，知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，權(quán)利人向義務(wù)人發(fā)出律師函明確指明其侵權(quán)行為，并且表明即將通過訴訟維護自己的權(quán)利。如果，權(quán)利人只是向義務(wù)人發(fā)來表明其知識產(chǎn)權(quán)保護范圍的公告性質(zhì)的函件，此時義務(wù)人的法律地位并沒有因為收到該函件而陷入危險狀態(tài)，此時義務(wù)人若主觀臆造將自己處于危險境地，提起確認不侵權(quán)之訴，將因不具有訴的利益而不被法院受理。（2）義務(wù)人的不安是法律地位的不安，例如，對義務(wù)人正常的生產(chǎn)經(jīng)營造成不利影響，營業(yè)額顯著下滑，或者無法合理安排今后的生產(chǎn)經(jīng)營，影響到義務(wù)人在市場競爭中的正常發(fā)展。（3）原告法律地位的現(xiàn)實不安性，能夠以確認判決除去。

（二）知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴是糾紛解決的唯一方式

知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人不僅在社會媒體上公開聲明自己的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利范圍，而且向義務(wù)人發(fā)出了意思表示非常明確的警告或者威脅，無正當理由怠于起訴，也不向有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門申請行政確認，義務(wù)人也不可以向行政機關(guān)申請確認自己不侵犯權(quán)利人指明的知識產(chǎn)權(quán)，使義務(wù)人的法律地位長期處于懸置狀態(tài)，產(chǎn)生現(xiàn)實的不安性。法律如果不能夠保障義務(wù)人權(quán)益救濟途徑的暢通，通過司法直接、有效地裁決糾紛，那么對義務(wù)人來說顯然非常不公平，并且有可能影響到當?shù)亟?jīng)濟的健康、有序的發(fā)展。消極確認之訴，從原告的立場來看，具有接受確認判決的即時利益，通過該種訴可以消除原告法律上的危險狀態(tài)。從民事訴訟主體訴權(quán)平等的原則出發(fā)，也是當事人訴訟權(quán)利平等的體現(xiàn)。因此，在沒有其他權(quán)利救濟方式時，義務(wù)人具有提起知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴的訴的利益，該種訴是處于不安狀態(tài)的義務(wù)人唯一能夠采用的訴訟手段。

（三）義務(wù)人履行了書面催告義務(wù)

消極確認之訴，作為權(quán)利救濟的一種補充方式，為了防止原告濫用訴權(quán)造成國家司法資源的浪費，以及給被告造成不必要的困擾，要求原告在提起訴訟之前已經(jīng)為糾紛解決做出了自己的努力，必須進行起訴前的交涉。因此，最高人民法院頒布的《解釋》中規(guī)定了義務(wù)人必須經(jīng)過書面催告權(quán)利人行使訴訟權(quán)利，權(quán)利人經(jīng)過合理期限不通過司法途徑維護自己的合法權(quán)益，義務(wù)人才可以提起確認不侵權(quán)之訴。該書面催告義務(wù)可以看作是進行訴前協(xié)商的過程，權(quán)利人與義務(wù)人可以通過書面催告行使訴訟權(quán)利進行溝通，明確權(quán)利人是否有通過訴訟解決糾紛的真正意圖，或者企圖通過其他方式確定雙方權(quán)利義務(wù)的想法。并且，當義務(wù)人向法院提起確認不侵權(quán)之訴時，應(yīng)向法院舉證證明自己履行了該書面通知義務(wù)。法官可以結(jié)合原告的舉證以及糾紛的現(xiàn)實狀況，判斷原告是否具有訴的利益，裁定是否受理案件。

（四）訴訟請求不包括給付內(nèi)容

原告提起消極確認之訴的目的是為了消除自己的法律地位的危險狀態(tài)或者與被告之間的法律關(guān)系的不安狀態(tài)，以法院具有公權(quán)性的確認判決的確定效力來維護自己的合法權(quán)益。該種訴可以將義務(wù)人從危險的法律地位中解救出來，對糾紛當事人長時間懸而未決的法律關(guān)系進行確認，不對當事人之間的損害賠償、賠禮道歉等具有給付性質(zhì)的糾紛進行裁決，因此，原告在提起該種訴時，訴訟請求的內(nèi)容不能包含有要求被告進行損害賠償或者賠禮道歉等。最高人民法院頒布的《批復(fù)》中指出，原告起訴的目的只是針對被告對自己發(fā)出的侵權(quán)警告向法院請求確認自己的行為不侵權(quán)，并不包含請求被告的行為侵犯自己權(quán)利并且追究其責任的主張，此《批復(fù)》表明了確認不侵權(quán)之訴與消極確認之訴在制度的設(shè)計目的上的一致性。

三、知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴存在的問題與完善

（一）存在的問題

1.案件定性錯誤。最高人民法院將此類案件定性為侵權(quán)糾紛，我國的法院在受理此類案件時也將其作為侵權(quán)類糾紛對待。例如，2015年7月21日遼寧省高級人民法院審理上訴人日本本田技研工業(yè)株式會社與被上訴人沈陽金杯車輛制造有限公司確認不侵害專利權(quán)糾紛一案，裁判書（（2015）遼立一民終字第000127號）中明確說明在性質(zhì)上該案件屬于侵權(quán)類糾紛，應(yīng)按照侵權(quán)糾紛案件確認管轄。但是，從民事訴訟法學(xué)法理上分析，該種訴不符合侵權(quán)之訴的特點，卻與消極確認之訴的制度完全吻合。首先，該種訴中原告的主張以及法院審理的對象是侵權(quán)關(guān)系不存在，而侵權(quán)之訴中原告主張的是侵權(quán)關(guān)系存在，并且當事人證明以及法院審理的對象是侵權(quán)關(guān)系存在。其次，最高人民法院通過相關(guān)法律性文件對該種訴的訴的利益的嚴格限制，與侵權(quán)之訴中權(quán)利人只要證明自己的權(quán)利受到侵害或者有受到侵害的危險就可以向法院提起訴訟的條件有著巨大差異。再次，侵權(quán)之訴中原告的主張以及法院作出的判決中包含侵權(quán)損害賠償?shù)膬?nèi)容，并且在訴訟中勝訴的當事人可以依法院的判決申請強制執(zhí)行，而在該種訴中，原告的主張以及法院的判決都不包含給付內(nèi)容，判決只是對當事人法律地位的確認。綜上所述，最高人民法院將確認不侵權(quán)之訴定性為侵權(quán)類糾紛是錯誤的，給司法實踐帶來了困難。

2.地域管轄的原則不便于訴訟。最高人民法院頒布的《批復(fù)》將知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴定性為侵權(quán)之訴，應(yīng)按照侵權(quán)類訴訟的管轄確定地域管轄，即由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。但是，通過以上理論分析，我們得出結(jié)論該種訴不屬于侵權(quán)類糾紛，所以最高人民法院對于該種訴訟的地域管轄的《批復(fù)》有欠妥之處的。最高人民法院在頒布此《批復(fù)》時也許對該種案件中的審理對象，即“侵權(quán)行為”的界定有誤差。筆者認為，該種訴屬于確認之訴中的消極確認之訴。在訴訟中進行確認是否構(gòu)成侵權(quán)的行為是原告的生產(chǎn)經(jīng)營行為是否構(gòu)成對被告知識產(chǎn)權(quán)的侵害，而不是被告對原告發(fā)出警告信或律師函的行為是否構(gòu)成對原告的侵權(quán)。另外，原告住所地一般是原告進行生產(chǎn)經(jīng)營的行為地，也就是涉嫌侵權(quán)的行為地。因此，由侵權(quán)行為地或者被告住所地的法院管轄不利于訴訟中調(diào)查、收集證據(jù)，促進訴訟進程。

3.合理期限時間過長。被警告人或利害關(guān)系人的書面催告義務(wù)實質(zhì)是將知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴作為消極確認之訴對訴的利益的嚴格限制。最高人民法院頒布的《解釋》中關(guān)于被警告人或者利害關(guān)系人必須向權(quán)利人發(fā)出書面催告的規(guī)定，實質(zhì)是為了防止原告濫用訴權(quán)侵犯權(quán)利人的合法權(quán)益，是對該種訴的利益的嚴格限制。司法實務(wù)中也嚴格將這個條件作為審查原告是否具備訴權(quán)的標準，例如，廈門市中級人民法院（廈門市中級人民法院（2014）廈民初字第390號）在審理廈門固德利鋅鋼護欄有限公司與廈門市首創(chuàng)君合專利事務(wù)所有限公司、劉學(xué)軍確認不侵害專利權(quán)糾紛案件過程中，將固德利公司并未提交相關(guān)證據(jù)證明已書面催告劉學(xué)軍行使訴權(quán)，作為不符合提起該案件的法定條件為由，駁回了原告的起訴。原告向福建省高級人民法院提起上訴，二審法院（福建省高級人民法院二審（2014）閩民終字第1084號）也支持了原審法院的裁定，駁回了原告的上訴。此種限制符合消極確認之訴中，對于原告的訴的利益的限制，實質(zhì)是為了防止原告濫用訴權(quán)，擾亂正常的市場競爭秩序，給權(quán)利人造成不必要的困擾，以及浪費法院寶貴的司法資源的一種要求。但是，筆者認為，合理期限的時間過長，不利于對義務(wù)人合法權(quán)益的維護，不利于糾紛的及時解決，更不利于市場秩序的恢復(fù)。

（二）完善

1.明確案件性質(zhì)為消極確認之訴。英美法系國家為了使知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域出現(xiàn)的糾紛迅速解決，在1883年英國以成文法的形式規(guī)定了制止威脅的訴訟（action to restrain threats），1934年美國國會正式通過了《宣告判決法案》，設(shè)置了宣告判決（declaratory judgement），為解決糾紛當事人法律地位不確定性（ legal uncertainty）的問題，使經(jīng)濟秩序在最短時間內(nèi)恢復(fù)穩(wěn)定。在美國宣告判決被普遍認為是法定的救濟，而不是一個公平的補救措施。因此，我國也可以在民事訴訟法中以專章的形式設(shè)置消極確認之訴，并且明確知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴屬于消極確認之訴。通過該種訴訟具有的保障義務(wù)人司法救濟途徑暢通的制度本質(zhì)，來達到保護知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域權(quán)利人與義務(wù)人合法權(quán)益天平的平衡。

2.明確原告住所地法院管轄。知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴作為消極確認之訴的一種形態(tài)，其制度設(shè)計的目的就是為了保障義務(wù)人權(quán)利救濟途徑的暢通，因此，在訴訟程序的設(shè)計上應(yīng)該便于義務(wù)人。通過上述論述，我們明確該種訴訟的審理對象是原告的生產(chǎn)經(jīng)營行為沒有落入被告知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利保護的界限之內(nèi)。另外，原告提起該種訴時法律地位本身就處于不確定狀態(tài)，由于被告侵權(quán)警告已經(jīng)造成在市場競爭中的劣勢處境，并且，由于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人不及時行使訴訟權(quán)利，才產(chǎn)生了確認不侵權(quán)之訴的訴的利益。最后，原告住所地一般是原告進行生產(chǎn)經(jīng)營的行為地，也就是涉嫌侵權(quán)的行為地。因此，地域管轄應(yīng)適用原告住所地管轄，這樣有利于保障訴訟公平，降低原告的訴訟成本；有利于牽制處于優(yōu)勢地位的被告，確保原告可以與被告進行公平的市場競爭；更有利于訴訟中調(diào)查、收集證據(jù)，促進訴訟進程。綜上所述，關(guān)于該種訴訟的管轄法院，級別管轄應(yīng)適用知識產(chǎn)權(quán)管轄原則，地域管轄應(yīng)適用原告住所地法院管轄。

3.縮短合理期限。最高人民法院頒布的《解釋》為“需要一定的合理期限”提供了法律依據(jù)。但是，筆者認為，一個月或者兩個月的時間期限不符合市場競爭瞬息變化的規(guī)律，該期限將使義務(wù)人的法律地位長時間處于不確定狀態(tài)，有可能錯失決定企業(yè)命運的良好發(fā)展機遇，造成不必要損失。筆者認為應(yīng)將合理期限縮短到自權(quán)利人收到書面催告之日起十五日內(nèi)或者自義務(wù)人發(fā)出書面催告之日起三十日內(nèi)，這樣既考（下轉(zhuǎn)第119頁）（上接第117頁）慮到權(quán)利人因特殊原因等不能及時主動行使訴權(quán)，或者濫用權(quán)利損害義務(wù)人的合法權(quán)益，也能防止義務(wù)人動輒濫用訴訟權(quán)利，給權(quán)利人造成不必要的負擔，浪費國家司法資源。

結(jié)語

知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴的判決不具備強制執(zhí)行力，所以該種訴訟是通過觀念上固定權(quán)利或法律關(guān)系的狀態(tài)，以此達到解決糾紛的目的，維護市場競爭秩序的穩(wěn)定。因此，考慮到國家司法資源的有限性以及當事人參與訴訟的成本等因素，在民事訴訟該種訴的合法地位的同時，必須對該種訴的起訴條件嚴格限制，其中對確認利益的限制為重中之重。由于筆者理論水平有限，目前僅研究到以上論述的深度，筆者會在今后的學(xué)習中繼續(xù)對該種訴訟進行深入研究，以期為我國法治社會的建設(shè)、市場經(jīng)濟的發(fā)展盡微薄之力。

注釋：

{1}[2001]民三他字第4號

{2}[2004]民三他字第4號

{3}法釋[2009]21號

參考文獻：

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[5] [日]谷口安平.程序的正義與訴訟.王亞新，劉榮軍譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第209頁

（作者單位：山西大學(xué)法學(xué)院 山西太原 030006）

（作者簡介：楊志宏，山西大學(xué)法學(xué)院2016級民商法學(xué)碩士研究生）

（責編：若佳）