摘要： 學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為刑事拘留是緊急狀態(tài)下的臨時(shí)強(qiáng)制措施。1996年《刑事訴訟法》修改后，刑事拘留不再以緊急性為要件，實(shí)踐中其系逮捕的常規(guī)前置程序，成為非緊急羈押措施。然而，刑事拘留定位為緊急強(qiáng)制措施才符合憲法精神，否則會(huì)擴(kuò)張警察權(quán)力，架空檢察機(jī)關(guān)批捕權(quán)，損害犯罪嫌疑人權(quán)利。未來(lái)的改革應(yīng)使之回歸緊急強(qiáng)制措施，取消需要拘留證的規(guī)定，縮短刑拘期限，弱化對(duì)逮捕的程序控制，并以事前證明標(biāo)準(zhǔn)、事后權(quán)利保障防止刑事拘留權(quán)濫用。

關(guān)鍵詞：刑事拘留；逮捕；強(qiáng)制措施；司法保留；人權(quán)保障

中圖分類號(hào)：DF 73文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.04.10

一、逐漸被挑戰(zhàn)的理論通說(shuō)我國(guó)學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為刑事拘留是緊急狀態(tài)下的臨時(shí)強(qiáng)制措施。其目的是為了及時(shí)地抓捕現(xiàn)行犯罪分子和重大嫌疑分子，保障訴訟的順利進(jìn)行。筆者查找了十幾本刑事訴訟法教科書，這些教材都明確以緊急狀態(tài)作為刑事拘留的適用前提。80年代的教材指出，刑事拘留必須針對(duì)罪該逮捕的現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，并且“必須是在緊急情況下”[1]。這種觀點(diǎn)一直持續(xù)到最近的教材，甚至司法考試的指定用書中。比如，權(quán)威的刑事訴訟法教材認(rèn)為，刑事拘留是指在偵查過(guò)程中遇到法定的緊急情形，對(duì)現(xiàn)行的或重大嫌疑分子所帶來(lái)的臨時(shí)剝奪人身自由的強(qiáng)制方法 相關(guān)內(nèi)容參見(jiàn)：徐靜村.刑事訴訟法學(xué)[M].2版.北京：法律出版社，2011：136；鄭旭.刑事訴訟法[M].2版.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2010：130-132；宋英輝.刑事訴訟法[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007：145；陳光中.刑事訴訟法[M].3版.北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2009：223.。甚至有教材明確其是法學(xué)界通說(shuō)[2]。一般認(rèn)為，偵查機(jī)關(guān)常常會(huì)遇到一些緊急情況，如果不掌握一定的緊急處置權(quán)，犯罪嫌疑人就可能逃跑或者湮滅證據(jù)，給偵查工作帶來(lái)困難。所以，“只有在緊急情況下，來(lái)不及辦理逮捕手續(xù)而又需要馬上剝奪現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子的人身自由的，才能采取拘留；如果沒(méi)有緊急情況，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院有時(shí)間辦理逮捕手續(xù)，就不能先行拘留?！盵3]

長(zhǎng)期以來(lái)，學(xué)術(shù)論文與學(xué)術(shù)專著也多數(shù)主張，刑事拘留是緊急狀態(tài)下的臨時(shí)強(qiáng)制措施。比如，有學(xué)者在其博士論文中指出，拘留是指在法定緊急情況下，由偵查機(jī)關(guān)采取的臨時(shí)剝奪現(xiàn)行犯、準(zhǔn)現(xiàn)行犯人身自由的一種強(qiáng)制到案措施，具有來(lái)不及辦理拘留證、時(shí)間短促、過(guò)渡性的特點(diǎn)[4]164。一些學(xué)者甚至以刑拘違反緊急狀態(tài)為由批評(píng)實(shí)踐中刑事拘留常規(guī)化的現(xiàn)象，認(rèn)為其背離了立法預(yù)設(shè)功能。如有學(xué)者指出，從我國(guó)立法本意看，拘留是一種在緊急情況下適用的、暫時(shí)性剝奪公民人身自由的措施，但是根據(jù)抽樣調(diào)查，實(shí)踐中根本不考慮是否緊急狀態(tài)，完全偏離了立法的初衷[5]101。并且，幾乎沒(méi)有文獻(xiàn)對(duì)其緊急性要件的理由做出詳細(xì)的論述。

近年來(lái)，刑事拘留作為緊急強(qiáng)制措施的性質(zhì)已經(jīng)引起了學(xué)術(shù)界的反思，特別是1996年修改《刑事訴訟法》之后，刑事拘留作為緊急強(qiáng)制措施的定位模糊化，實(shí)踐中也不再以緊急狀態(tài)為適用前提。個(gè)別學(xué)者開(kāi)始挑戰(zhàn)學(xué)界通說(shuō)，認(rèn)為刑事拘留的非緊急性并非一定違反現(xiàn)行法律規(guī)定：“將刑拘貼上‘緊急和‘臨時(shí)標(biāo)簽的傳統(tǒng)觀點(diǎn)也不是無(wú)可置疑的。事實(shí)上，《刑事訴訟法》從未如此定義，刑拘原本就是常用的強(qiáng)制措施，高適用率在某種程度上可以被認(rèn)為是嚴(yán)格執(zhí)行法律的必然結(jié)果?！盵6]167于是，《刑事訴訟法》在修改過(guò)程中，一些學(xué)者主張取消刑事拘留的緊急性要件，建立非緊急情況下的有證拘留制度[7]，如有學(xué)者主張，“增設(shè)無(wú)證拘留制度，使得偵查機(jī)關(guān)在緊急情況下能夠有效控制突發(fā)事件”，“而有證拘留限于短期有必要?jiǎng)儕Z犯罪嫌疑人或者被告人自由的情況”[8]。

刑事拘留是否是緊急強(qiáng)制措施，其對(duì)于檢警權(quán)力配置、犯罪嫌疑人權(quán)利保障具有重大意義。然而，無(wú)論贊同者還是反對(duì)者都沒(méi)有對(duì)其展開(kāi)充分的論證，以至于對(duì)其立法演進(jìn)、比較研究、理論基礎(chǔ)都缺乏必要的反思，本文試圖對(duì)此研究有所擴(kuò)展。

現(xiàn)代法學(xué)謝小劍：論我國(guó)刑事拘留的緊急性要件二、立法上從緊急措施到非緊急措施的演變從1954年我國(guó)規(guī)定刑事拘留制度開(kāi)始，刑事拘留的法律性質(zhì)在立法上出現(xiàn)了明顯的變化，已經(jīng)由之前的緊急狀態(tài)下的臨時(shí)措施，演變成非緊急強(qiáng)制措施。這是我國(guó)刑事拘留的緊急強(qiáng)制措施定位受到挑戰(zhàn)的主要原因。其發(fā)展變化可以分為三個(gè)階段。

（一）作為緊急強(qiáng)制措施的刑事拘留（1954-1978）

根據(jù)1954年《中華人民共和國(guó)逮捕拘留條例》第5條的規(guī)定，拘留是公安機(jī)關(guān)偵查時(shí)在法定條件下的一種“緊急措施” 該條例第5條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對(duì)需要進(jìn)行偵查的并且有下列一種情形的犯罪嫌疑人，可以采取緊急措施，先行拘留：一、正在預(yù)備犯罪、實(shí)行犯罪或者在犯罪后即時(shí)被發(fā)覺(jué)的； 二、被害人或者在場(chǎng)親眼看見(jiàn)的人指認(rèn)他犯罪的；三、在身邊或者住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的；四、企圖逃跑或者在逃的；五、有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能的；六、身份不明或者沒(méi)有一定住處的。。根據(jù)該條例第7條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)拘留人犯，應(yīng)當(dāng)在拘留后的二十四小時(shí)以內(nèi)，把拘留的事實(shí)和理由通知本級(jí)人民檢察院；人民檢察院應(yīng)當(dāng)在接到通知后的四十八小時(shí)以內(nèi)，批準(zhǔn)逮捕或者不批準(zhǔn)逮捕?？梢?jiàn)，該法律文本直接明確了刑事拘留是一種緊急措施 1963年2月25日最高人民法院在《關(guān)于拘留和羈押?jiǎn)栴}的批復(fù)》中再次明確，“拘留是在未批準(zhǔn)逮捕以前，在法定的條件下，對(duì)需要進(jìn)行偵查的人犯采取的一種緊急措施”。，在執(zhí)行時(shí)無(wú)須拘留證，公安機(jī)關(guān)自主決定拘留犯罪嫌疑人的時(shí)限為24小時(shí)，24小時(shí)內(nèi)必須通知檢察院，此后拘留的時(shí)間受制于檢察院的審查逮捕時(shí)限 1975年取消檢察機(jī)關(guān)后，《憲法》第28條第2款規(guī)定公安機(jī)關(guān)有權(quán)批準(zhǔn)逮捕，公安機(jī)關(guān)獲得了批準(zhǔn)逮捕權(quán)。，由于檢察院必須在48小時(shí)做出逮捕與否的決定，整個(gè)拘留期限控制在72小時(shí)之內(nèi)。

（二）處于模糊狀態(tài)的刑事拘留（1979-1996）

1979年2月，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)修改了《逮捕拘留條例》，其第6條仍然規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)對(duì)罪該逮捕 該法明確拘留的對(duì)象是“罪該逮捕”的現(xiàn)行犯或者重大犯罪嫌疑分子，首次明確了逮捕與拘留之間的互補(bǔ)關(guān)系。1996年刪除了該規(guī)定，使拘留可以羈押徒刑以下刑罰的犯罪嫌疑人，違反了強(qiáng)制措施的比例原則。的現(xiàn)行犯或者重大犯罪嫌疑分子”，如果出現(xiàn)法定情形的，“由于情況緊急，可以先行拘留”，該法在1997年1月1日失效。與1954年相同，該條例明確了在緊急情況下方可先行拘留，并未要求拘留證。且該法第2條明確，中華人民共和國(guó)公民，非經(jīng)人民法院決定或者人民檢察院批準(zhǔn)，不受逮捕，第6條才規(guī)定了對(duì)罪該逮捕的公民在緊急情況下可先行拘留。拘留成為以逮捕剝奪公民人身自由的例外。

然而，該法第8條延長(zhǎng)了拘留的時(shí)限，拘留的時(shí)間一般是三天，特殊情況下可再延長(zhǎng)四天，檢察院要在三天內(nèi)做出是否逮捕的決定。至此，警察控制犯罪嫌疑人的時(shí)間更長(zhǎng)，可自行控制三天到七天，加上逮捕的三天審查期限，可長(zhǎng)達(dá)十天。這已經(jīng)有些偏離刑事拘留的臨時(shí)強(qiáng)制措施的性質(zhì)。

1979年通過(guò)的《刑事訴訟法》對(duì)刑事拘留在立法表述及制度設(shè)計(jì)上發(fā)生重大變化，其緊急狀態(tài)的前置條件變得更加模糊。該法第41條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對(duì)于罪該逮捕的現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留?！迸c5個(gè)月前通過(guò)的逮捕拘留條例比較，其法定情形幾乎重復(fù)了逮捕拘留條例中的內(nèi)容，刑事拘留的期限也照搬該條例的規(guī)定。但是有一個(gè)重大變化是去掉了緊急情況作為適用條件，同時(shí)該法第43條規(guī)定公安機(jī)關(guān)拘留人的時(shí)候必須出示拘留證。根據(jù)1986年《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第31條，依法拘留現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，由承辦單位填寫《呈請(qǐng)拘留報(bào)告書》，經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)簽發(fā)《拘留證》。這是首次提出要求拘留證，雖然名義上有助于控制刑事拘留濫用，但是其顯然不符合刑事拘留作為緊急狀態(tài)的規(guī)律，因?yàn)樵诰o急情況下，根本來(lái)不及申請(qǐng)拘留證。

（三）不再是緊急狀態(tài)的刑事拘留（1997-）

1996年修改后的《刑事訴訟法》第61條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對(duì)于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：正在預(yù)備犯罪、實(shí)行犯罪或者在犯罪后即時(shí)被發(fā)覺(jué)的；被害人或者在場(chǎng)親眼看見(jiàn)的人指認(rèn)他犯罪的；在身邊或者住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的；犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的；有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能的；不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的；有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的。盡管先行拘留的法定情形除了增加“流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑”外，沒(méi)有重大變化，但由于法律條文中不再有緊急狀態(tài)的限制，而重大嫌疑分子只是犯罪的嫌疑程度，其和緊迫性沒(méi)有任何關(guān)系 有學(xué)者指出，拘留重大嫌疑分子，主要是把拘留當(dāng)作一種收集證據(jù)、查明事實(shí)、排除嫌疑的實(shí)體性偵查手段，偏離了其正當(dāng)目的，難以避免其使用的主觀隨意性。（參見(jiàn)：賴玉忠.刑事強(qiáng)制措施體系研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2012：120.），上述情形可以解釋為不再具有緊迫性。比如，公安機(jī)關(guān)可以輕易地認(rèn)為犯罪嫌疑人在“犯罪后企圖自殺、逃跑”、“有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能”，而不是以“立即”逃跑、“馬上”毀證為前提，而“有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的”，也可以不具有任何的緊迫性。事實(shí)上，第六、七項(xiàng)是將收容審查的對(duì)象納入到拘留的范圍，而沒(méi)有考慮緊急性條件。

《刑事訴訟法》第64條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)拘留人的時(shí)候，必須出示拘留證。《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》延續(xù)了之前較為詳細(xì)的內(nèi)部審查程序。然而，“道道程序獲得拘留證后，緊急狀態(tài)已經(jīng)不復(fù)存在了” [4]166。而且，進(jìn)一步明確，“對(duì)符合本規(guī)定第105條所列情形之一，因情況緊急來(lái)不及辦理拘留手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)在將犯罪嫌疑人帶至公安機(jī)關(guān)后立即辦理法律手續(xù)”。顯然，該規(guī)定已經(jīng)明確了可以在非緊急情況下刑事拘留，而且非緊急情況下的刑事拘留是常態(tài)，緊急情況下的刑事拘留是特殊情況。

1996年修改《刑事訴訟法》時(shí)，為了彌補(bǔ)取消收容審查制度后取證的需要，該法第69條規(guī)定，對(duì)于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，提請(qǐng)審查批準(zhǔn)的時(shí)間可以延長(zhǎng)至三十日。如此長(zhǎng)的拘留期限無(wú)論如何也不能說(shuō)是緊急情況下的“臨時(shí)處置措施”了。據(jù)此，有學(xué)者指出，1996 年修法之后，“拘留制度已經(jīng)徹底遠(yuǎn)離現(xiàn)行犯的正當(dāng)性基礎(chǔ)，而成為一種因不能逮捕而采取的先行羈押替代措施”[9]121。

1996年修改《刑事訴訟法》時(shí)，第132條還賦予檢察機(jī)關(guān)刑事拘留權(quán)。1997年最高人民檢察院《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)偵查工作貫徹刑訴法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，肯定了“拘留是在緊急情況下，對(duì)現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子采取的一種臨時(shí)性剝奪人身自由的強(qiáng)制措施” 。然而，從該文的內(nèi)容來(lái)看，只要符合“犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的”或“有毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)或者串供可能的”，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)做出拘留決定，并未體現(xiàn)出“緊急”條件。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)沒(méi)有刑拘的執(zhí)行權(quán)，檢察機(jī)關(guān)在內(nèi)部審批后，還要聯(lián)系公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，這顯然使刑拘喪失了緊急性特征。

2012年修改《刑事訴訟法》，并未對(duì)刑事拘留做重大修改，維持了1996年的立法狀態(tài)，其非緊急狀態(tài)的立法特征得以延續(xù)。然而，盡管立法發(fā)生了變化，刑事訴訟法的教科書以及多數(shù)學(xué)術(shù)論文依然將緊急狀態(tài)作為刑拘適用前提，盡管也有反思的聲音，但其聲音相當(dāng)微弱，這種背離一直存在我國(guó)刑事拘留的理論、立法與實(shí)踐中。

三、實(shí)踐中刑事拘留成為非緊急羈押措施盡管從1979年到1996年我國(guó)的刑事拘留在立法上主要被界定為緊急狀態(tài)下的臨時(shí)強(qiáng)制措施。但是，刑事拘留基本被收容審查措施 1961年為控制農(nóng)村人口外流，開(kāi)始實(shí)施“收容遣送”，1975年以后收審的手段主要用于對(duì)付流竄犯，后來(lái)實(shí)踐中變成針對(duì)普通犯罪刑事訴訟的前置措施。替代或者完全被虛置?！皳?jù)不完全統(tǒng)計(jì)，刑訴法1979年頒布實(shí)施12年來(lái)，大約有80%—90%的被判刑者，一開(kāi)始并不是被逮捕或者被拘留的，而是以收容審查的方式，被羈押于公安機(jī)關(guān)，人身自由受到長(zhǎng)達(dá)數(shù)月的完全限制。在此基礎(chǔ)上，繼而再對(duì)其偵查逮捕直至完成控訴和審判?！盵10]51以至于1985年公安部發(fā)文《關(guān)于嚴(yán)格控制使用收容審查手段的通知》批評(píng)，“最近根據(jù)各地調(diào)查和反映，不少地方收容審查對(duì)象的范圍偏寬，把一些本應(yīng)采取治安拘留、刑事拘留或依法逮捕的人犯，為了圖省事，減少辦理法律手續(xù)的麻煩，也予以收容審查?！?986年發(fā)布的《關(guān)于立即認(rèn)真整頓收容審查工作的通知》、1991年再次發(fā)布的《公安部關(guān)于進(jìn)一步控制使用收容審查手段的通知》都指出，實(shí)踐中存在嚴(yán)重的以收容審查代替拘留的現(xiàn)象，幾個(gè)文件都反復(fù)強(qiáng)調(diào)，不應(yīng)將收容審查替代刑事拘留。

為了避免刑事拘留的虛化，我國(guó)1996年修改《刑事訴訟法》時(shí)降低了逮捕條件，只要求“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”，同時(shí)，延長(zhǎng)刑事拘留期限，刑事拘留緊急狀態(tài)的前置條件模糊化。我國(guó)當(dāng)前司法實(shí)踐中，拘留適用普遍化，然而由于檢察機(jī)關(guān)逮捕采取了幾乎等同于定罪的標(biāo)準(zhǔn)，逮捕標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高而使刑事拘留完全不再以緊急狀態(tài)為其前提條件。這可以從以下幾個(gè)方面予以論證。

（一）刑事拘留成為逮捕的前置常規(guī)措施

調(diào)查表明，我國(guó)司法實(shí)踐中，為了應(yīng)付緊急狀態(tài)而設(shè)置的臨時(shí)羈押措施——刑事拘留，已經(jīng)取代了逮捕成為剝奪犯罪嫌疑人人身自由的常規(guī)強(qiáng)制措施。公安機(jī)關(guān)在提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕之前通常都會(huì)先行拘留犯罪嫌疑人，現(xiàn)行《刑事訴訟法》對(duì)刑事拘留所設(shè)置的條件，在實(shí)踐中已經(jīng)完全被突破。實(shí)證調(diào)查表明，2001年某地被逮捕的犯罪嫌疑人中被拘留的比率為97%[11]。江西宜春某區(qū)2003年至2005年8月犯罪嫌疑人被拘留的比例占所有報(bào)捕的案件的98.29%[12]96。由于先行拘留在逮捕前是如此普遍，以至于2005年《人民檢察》在檢察信箱欄目專門回答了“對(duì)被刑事拘留的犯罪嫌疑人是否可以不經(jīng)逮捕直接移送起訴”的問(wèn)題。有學(xué)者甚至基于刑事拘留的普遍適用，認(rèn)為其已經(jīng)成為逮捕的前置措施[13]。2012年《刑事訴訟法》修改之后，拘留之后直接起訴的案件有所增加，但在報(bào)捕案件中仍以刑事拘留作為常規(guī)前置措施。比如，2013年1月至2014年3月，東、中、西部地區(qū)各選取一個(gè)基層法院，在2458名被告人中，曾被刑拘的被告人有2289名，刑拘率為93%[6]167。刑事拘留在中國(guó)刑事訴訟中已經(jīng)是逮捕前、起訴前的常規(guī)前置措施，其幾乎成為刑事訴訟的必經(jīng)強(qiáng)制措施，顯然其不以緊急狀態(tài)為前提條件。

（二）刑事拘留往往在突破口供之后

如果刑事拘留發(fā)生在控制犯罪嫌疑人、突破口供之后，則其已經(jīng)喪失緊急性。實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)在報(bào)捕前往往采取留置、抓捕等強(qiáng)制到案措施，強(qiáng)制到案后通過(guò)訊問(wèn)突破犯罪嫌疑人口供，之后才開(kāi)始刑事拘留，口供多在到案階段做出[14]，并在拘留后查證，使案件符合逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)。有調(diào)查表明，盡管法律沒(méi)有規(guī)定，實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)為達(dá)到“重大嫌疑”程度的證據(jù)，采用傳喚、拘傳、留置盤查，以及于法無(wú)據(jù)的“抓捕”讓犯罪嫌疑人到案接受進(jìn)一步調(diào)查已經(jīng)成為常態(tài)。在現(xiàn)行制度下，幾乎所有曾被刑拘的被告人均通過(guò)其他方式到案，經(jīng)訊問(wèn)后才辦理刑拘手續(xù)[6]168。檢察機(jī)關(guān)也是如此，往往借用雙規(guī)突破口供之后再刑拘犯罪嫌疑人。這顯然不符合緊急狀態(tài)的要求，如果刑事拘留在實(shí)踐中遵循緊急狀態(tài)的要求，則應(yīng)當(dāng)在刑事拘留之后通過(guò)訊問(wèn)，突破口供，而不是相反。在強(qiáng)制訊問(wèn)之中的犯罪嫌疑人，往往已經(jīng)不具有緊急狀態(tài)，而在突破口供之后，犯罪嫌疑人已經(jīng)完全在辦案機(jī)關(guān)的控制之下，何來(lái)緊急狀態(tài)！

（三）辦理拘留證，且采取較高的內(nèi)部控制

調(diào)查結(jié)果顯示我國(guó)刑事案件事前簽發(fā)拘留證的比例非常高，而不是采取先行拘留程序。比如，有調(diào)查表明，公安機(jī)關(guān)對(duì)99.64 %的涉案犯罪嫌疑人，以簽發(fā)《拘留證》的方式拘留[15]107。拘留證的簽發(fā)采取較為復(fù)雜的內(nèi)部程序控制，先由辦案民警提出申請(qǐng)，再由法制科對(duì)案卷進(jìn)行審核，主管局長(zhǎng)簽字后開(kāi)具拘留證。我國(guó)拘留證的審核官員采取了較高的標(biāo)準(zhǔn)，“對(duì)審批材料，尤其是證據(jù)材料的構(gòu)成及其證明力提出了嚴(yán)格要求，并通過(guò)較為嚴(yán)格、耗時(shí)的審核方式貫徹上述要求”[16]。于是，采用其他措施讓犯罪嫌疑人到案后接受訊問(wèn)，獲得關(guān)鍵口供或其他有力證據(jù)就成為申請(qǐng)刑拘的必經(jīng)階段[6]168。拘留證的辦理程序也表明刑事拘留不再以緊急狀態(tài)為前提。

（四）拘留時(shí)間較長(zhǎng)，不再是臨時(shí)措施，而成為羈押措施

早有調(diào)查發(fā)現(xiàn)，刑事拘留期限延長(zhǎng)呈普遍化的樣態(tài)，延長(zhǎng)至7日是常態(tài)，還有大量的案件適用“流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案”延長(zhǎng)至30日[12]97。近年來(lái)延長(zhǎng)至30的案件雖有所減少，但仍有調(diào)查表明，人均被拘留時(shí)間也在22日左右，與刑事訴訟法修改之前相比，人均被拘留時(shí)間僅下降了2天左右[6]169。顯然，在長(zhǎng)達(dá)20余天的日子里，之前緊急狀態(tài)早已消除，后續(xù)拘留都是不必要的拘留，不再是緊急的需要。

可見(jiàn)，我國(guó)拘留證的普遍化，拘留證的常規(guī)適用，拘留期限長(zhǎng)期化，完全違反了緊急性、臨時(shí)性的特點(diǎn)，刑事拘留也不再是緊急狀態(tài)的臨時(shí)強(qiáng)制措施，而是作為偵查保障手段，是一種保障查證需求以滿足逮捕條件的羈押措施。從實(shí)踐來(lái)看，我國(guó)的刑事拘留不是到案措施，已經(jīng)背離了其本應(yīng)具有的強(qiáng)制到案功能。我國(guó)刑事拘留的功能主要在于排除妨礙訴訟的行為，導(dǎo)致的結(jié)果是犯罪嫌疑人被羈押，具有長(zhǎng)期羈押犯罪嫌疑人的功能。1996年，我國(guó)刑事拘留從緊急狀態(tài)向非緊急強(qiáng)制措施的轉(zhuǎn)變，恰恰是刑事拘留得以從虛置變成常規(guī)強(qiáng)制措施的重要原因。這充分說(shuō)明了我國(guó)強(qiáng)制措施的適用以服務(wù)偵查為重要導(dǎo)向。

四、刑事拘留作為緊急強(qiáng)制措施的正當(dāng)化理?yè)?jù)從上述分析可知，我國(guó)法律教材、法學(xué)理論、立法上、實(shí)踐中出現(xiàn)了背離，刑事拘留是否應(yīng)當(dāng)屬于緊急強(qiáng)制措施已經(jīng)成為一個(gè)真正的中國(guó)問(wèn)題。刑事拘留作為警察主動(dòng)采取的剝奪公民人身自由的強(qiáng)制措施，是否應(yīng)當(dāng)被限制為緊急狀態(tài)下的強(qiáng)制措施，這是需要解決的問(wèn)題。如果將刑拘定位為非緊急強(qiáng)制措施，則必須取消刑事拘留的緊急狀態(tài)的前置條件。反之，則應(yīng)當(dāng)重新反思刑事拘留的性質(zhì)，改革我國(guó)的立法與實(shí)踐。

（一）將刑事拘留定位為緊急強(qiáng)制措施符合我國(guó)憲法的精神

我國(guó)憲法雖然沒(méi)有規(guī)定拘留制度，但從憲法制定過(guò)程來(lái)看，其已經(jīng)隱含著將刑事拘留作為緊急強(qiáng)制措施的內(nèi)涵，如果擴(kuò)大適用將違反我國(guó)憲法。1954年通過(guò)的《憲法》并沒(méi)有規(guī)定刑事拘留制度，但第89條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民法院決定或者人民檢察院批準(zhǔn)，不受逮捕”。該立法一直延續(xù)到1982年《憲法》第37條中。然而，在1954年的《憲法》草案第一稿中有關(guān)于刑事拘留的規(guī)定，該草案第83條第2款規(guī)定：“任何公民非經(jīng)法院或者檢察長(zhǎng)依照法律所做的決定或者許可，不受逮捕，在緊急情況下的臨時(shí)拘留，至遲要在三日內(nèi)得到法院或者檢察長(zhǎng)的許可，否則被拘留人應(yīng)當(dāng)?shù)玫结尫??！睆奈牧x表述和制憲過(guò)程來(lái)看，當(dāng)時(shí)的憲法起草者們將刑拘作為緊急情況下的臨時(shí)處置措施來(lái)界定。然而，在憲法起草委員會(huì)第五次會(huì)議上刪掉了有關(guān)拘留的規(guī)定，理由是：第一，蘇聯(lián)的憲法沒(méi)有規(guī)定；第二，拘留在憲法中講不清楚，可以在《刑事訴訟法》中規(guī)定；如果刑事訴訟法一下子搞不好，可以在單行條例中規(guī)定[17]?？梢?jiàn)，憲法為了保障公民人身自由，將剝奪人身自由的權(quán)力賦予法院、檢察院，偵查機(jī)關(guān)刑事拘留只有在緊急情況下方可，而之后同年通過(guò)逮捕拘留條例，恰恰把刑事拘留定位為緊急臨時(shí)強(qiáng)制措施。易延友教授認(rèn)為，1954年《憲法》相關(guān)條款的立法原意應(yīng)當(dāng)這樣來(lái)解釋：“在制憲者看來(lái)，只有當(dāng)拘留是緊急情況下的臨時(shí)處置措施時(shí)，才是符合憲法的。”[18]吳宏耀教授也持該觀點(diǎn)，其認(rèn)為拘留是“作為逮捕這一憲法保障制度的特別例外而存在的，其正當(dāng)性均源于其適用情形的‘緊迫性?！?[9]121這種看法與著名憲法學(xué)者的看法相同。蔡定劍認(rèn)為，1978年《憲法》將逮捕權(quán)賦予檢察院、法院，是為了防止隨意抓人、關(guān)押人、隔離審查等非法行為的發(fā)生[19]。

可見(jiàn)，將刑事拘留定位為緊急強(qiáng)制措施，符合我國(guó)憲法保障公民人身自由的憲法精神，如果將刑事拘留擴(kuò)展為非緊急措施，必將使刑事拘留成為常規(guī)措施，從而架空憲法將逮捕作為剝奪公民人身自由的事前控制措施的立法意圖。

（二）刑事拘留非緊急化，違反司法保留理念，擴(kuò)張警察權(quán)力，架空檢察機(jī)關(guān)批捕權(quán)

司法保留原則，是指將特定公法上的事項(xiàng)保留給法官行使，并且也僅法官才能行使的原則。就刑事訴訟法而言，在審前剝奪犯罪嫌疑人人身自由的強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)由獨(dú)立中立的司法官行使，采取令狀原則。德國(guó)《基本法》第19條、日本《憲法》第33條都是該原則的體現(xiàn)。根據(jù)上述分析，我國(guó)對(duì)剝奪公民人身自由的強(qiáng)制措施也采取類似于西方的司法令狀原則，只不過(guò)我國(guó)將檢察機(jī)關(guān)定位在司法機(jī)關(guān)，可以由檢察機(jī)關(guān)實(shí)施逮捕。采取令狀原則在于防止警察濫權(quán)，以簽發(fā)者的中立超然性確保執(zhí)法公正。美國(guó)認(rèn)為令狀原則的理論基礎(chǔ)包括警察不能做出正確判斷、預(yù)防無(wú)實(shí)質(zhì)理由的強(qiáng)制處分、避免事后判斷的偏頗、避免事后警察偽證無(wú)證執(zhí)法的合法性、以事前申請(qǐng)程序篩減無(wú)必要的強(qiáng)制處分[20]89-98。如果將刑事拘留限制為緊急狀態(tài)則能很好地限制警察權(quán)力，防止其濫用。既有助于控制犯罪，又有助于防止偵查機(jī)關(guān)濫用權(quán)力而侵犯被追訴人的合法權(quán)利[21]。一旦突破緊急狀態(tài)，則必然擴(kuò)張警察權(quán)力，使警察獲得限制公民人身自由的權(quán)力。這和法官保留，即由中立獨(dú)立的司法官剝奪人身自由的理念相反。

事實(shí)上，一旦刑事拘留突破緊急狀態(tài)，也架空了檢察機(jī)關(guān)的逮捕權(quán)，我國(guó)逮捕制度的功能之一在于，對(duì)逮捕決定進(jìn)行“事前”的檢察和法院控制，防止濫捕，侵犯人權(quán)。無(wú)獨(dú)有偶，美國(guó)令狀制度是為了預(yù)防無(wú)實(shí)質(zhì)理由的強(qiáng)制處分，第四修正案的目的之一在于對(duì)警察的不法行為，“事先”予以預(yù)防，而非“事后”給予救濟(jì)[20]90-96，逮捕令的審查程序具有事前預(yù)防的功能。然而，在我國(guó)，“由于偵查機(jī)關(guān)有權(quán)自行決定是否刑事拘留及其期限的延長(zhǎng)，犯罪嫌疑人往往在報(bào)捕時(shí)已經(jīng)處于羈押狀態(tài)，憲法確立由法院或檢察院審查逮捕的事前預(yù)防模式，已經(jīng)完全落空，審查逮捕成為人身羈押的事后控制措施”[22]95，這架空了檢察機(jī)關(guān)的逮捕權(quán)。正如學(xué)者所言，在我國(guó)司法實(shí)踐中，逮捕的抓捕功能已經(jīng)嚴(yán)重萎縮并逐漸被拘留取而代之，很顯然，從憲法意義上看，拘留的常規(guī)化、普遍化適用，事實(shí)上意味著憲法賦予人民檢察院的逮捕批準(zhǔn)權(quán)被侵奪[23]。

也許有學(xué)者會(huì)反駁，很多行政強(qiáng)制措施都可以由行政機(jī)關(guān)直接行使，比如留置盤問(wèn)。然而，該行政強(qiáng)制措施本身存在合理性質(zhì)疑，且邏輯上不能以行政強(qiáng)制措施的存在論證偵查機(jī)關(guān)刑事拘留的合理性。同時(shí)，留置盤問(wèn)的目的在于訊問(wèn)，而不是羈押，從理論上說(shuō)其對(duì)人身自由的限制力度明顯低于羈押，其功能對(duì)應(yīng)的是我國(guó)《刑事訴訟法》中的拘傳。刑事拘留羈押化的特征決定了應(yīng)當(dāng)采取司法審查的方式。而且，上述行政強(qiáng)制措施都可以提起行政訴訟，而刑事強(qiáng)制措施無(wú)法獲得司法救濟(jì)。

（三）刑事拘留非緊急化，侵害犯罪嫌疑人權(quán)利

實(shí)踐表明，我國(guó)刑事拘留成為非緊急強(qiáng)制措施，已經(jīng)對(duì)犯罪嫌疑人權(quán)利造成侵害，且事后無(wú)法補(bǔ)救。其一，我國(guó)刑事拘留轉(zhuǎn)捕率低，實(shí)證調(diào)查顯示許多被刑事拘留的犯罪嫌疑人，最終未被逮捕、起訴，這說(shuō)明刑事拘留在實(shí)踐中仍存在一定隨意性。據(jù)統(tǒng)計(jì)，連云港市2009年至2010年公安機(jī)關(guān)刑拘后未批捕人數(shù)高達(dá)3686人，占刑拘總數(shù)的48.8%[24]。其中許多并未進(jìn)入刑事訴訟程序。其二，由于拘留不再定位為緊急臨時(shí)措施，刑事拘留的裁量權(quán)較大，出現(xiàn)超期羈押的現(xiàn)象。2010年的調(diào)查結(jié)果顯示，對(duì)九成左右的犯罪嫌疑人采取拘留措施，超期拘留人員占全部拘留人員的44.48%[15]102。其三，由于刑事拘留不需要緊急狀態(tài)，又不接受外部審查，實(shí)踐中刑事拘留功能發(fā)生異化，比如以刑拘促賠償、以拘代偵、以拘獲取取保候?qū)彵ＷC金、以刑拘突破口供等[12]99，這些都損害了犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。根據(jù)《新京報(bào)》的報(bào)道，2010年河北靈壽縣公安局用假拘留證抓人，收取保候?qū)彵ＷC金繼而罰沒(méi)，甚至當(dāng)?shù)睾芏喙簿侄加袃杀拘淌戮辛襞_(tái)賬，一本應(yīng)付上級(jí)檢查，一本用來(lái)“靈活執(zhí)法”[26]。

（四）從實(shí)踐來(lái)看，如果不以緊急狀態(tài)為前提，刑事拘留幾乎沒(méi)有存在的空間

陳瑞華教授認(rèn)為，與西方無(wú)證逮捕、緊急逮捕類似的是留置，我國(guó)的刑事拘留相當(dāng)于無(wú)證逮捕與羈押的總和[27]。這只是理論上的對(duì)比，由于實(shí)踐中，我國(guó)刑事拘留的功能不是為了防止出現(xiàn)緊急狀態(tài)，緊急狀態(tài)下強(qiáng)制措施的功能由抓捕、留置等制度實(shí)現(xiàn)，緊急強(qiáng)制訊問(wèn)則可由拘傳、現(xiàn)場(chǎng)訊問(wèn)實(shí)現(xiàn)。于是，刑事拘留剔除了無(wú)證逮捕的功能，只剩下羈押的功能。我國(guó)偵查機(jī)關(guān)將緊急狀態(tài)理解為一段較長(zhǎng)時(shí)期的羈押，如果放棄控制犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人就可能妨礙訴訟。然而一旦如此理解，刑事拘留的性質(zhì)本質(zhì)上已經(jīng)變成偵查機(jī)關(guān)自行決定的羈押，其正當(dāng)性必然受到質(zhì)疑。這使得我國(guó)刑事拘留的問(wèn)題不僅在于能否在非緊急狀態(tài)下拘捕犯罪嫌疑人，還在于偵查機(jī)關(guān)能否決定讓犯罪嫌疑人羈押待審，這在國(guó)外顯然屬于法官的權(quán)力，即使有些國(guó)家允許在非緊急狀態(tài)下拘捕犯罪嫌疑人，也要求必須立即、迅速送交司法官面前決定是否保釋，這涉及犯罪嫌疑人無(wú)罪推定的落實(shí)問(wèn)題，我國(guó)長(zhǎng)時(shí)間拘留待審顯然既不符合對(duì)偵查行為的程序控制，也不符合司法保留的理念。此時(shí)，完全可以以逮捕實(shí)現(xiàn)羈押等待審判的需要，無(wú)需以刑事拘留為手段。可見(jiàn)，失去緊急狀態(tài)的條件，刑事拘留根本沒(méi)有存在的合理空間。

五、對(duì)域外警察無(wú)須緊急狀態(tài)逮捕犯罪嫌疑人的回應(yīng)域外有兩種立法例，一種采取令狀主義。比如，德國(guó)只有在緊急情況下，才可無(wú)法官書面令狀逮捕[28]301。日本有三種逮捕，普通逮捕必須要有法官令狀，而另外兩種逮捕是現(xiàn)行犯逮捕和緊急逮捕，都以緊急性為前提。即便如此，由于日本《憲法》第33條規(guī)定無(wú)令狀逮捕僅限于現(xiàn)行犯，日本學(xué)術(shù)界仍然對(duì)緊急逮捕是否符合憲法存在爭(zhēng)議，但日本判例采取合憲說(shuō)[29]。相反，美國(guó)、英國(guó)、法國(guó)賦予警察無(wú)令狀短暫控制犯罪嫌疑人人身自由的權(quán)力。在域外，將警察無(wú)證攔截犯罪嫌疑人，帶至警察局訊問(wèn)的過(guò)程，視為無(wú)證逮捕，其與我國(guó)刑事拘留較為相似。在西方國(guó)家，“逮捕不過(guò)是一種以強(qiáng)制方式使犯罪嫌疑人到案的措施，它一般只會(huì)帶來(lái)較短時(shí)間的人身監(jiān)禁。逮捕既可以由司法官員授權(quán)實(shí)施，也可以由司法警察、檢察官自行決定采取?！盵30]

在普通法上，無(wú)證逮捕主要適用于被逮捕人已經(jīng)實(shí)施了犯罪且公民或警察迅速發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人的場(chǎng)合，至于警察更樂(lè)于使用的根據(jù)“合理懷疑”實(shí)施無(wú)證逮捕的權(quán)力，則僅適用于重罪案件。為了適應(yīng)具體社會(huì)條件的變化，滿足追訴犯罪、保障社會(huì)秩序的實(shí)際需求，英國(guó)逮捕制度已經(jīng)逐漸脫離了傳統(tǒng)的軌道，向著加強(qiáng)警察逮捕權(quán)的方向邁出了巨大的步伐[31]。英國(guó)《1984年警察與刑事證據(jù)法》改變了這一傳統(tǒng)，規(guī)定只要警察有合理根據(jù)懷疑已經(jīng)發(fā)生可捕罪，他可以逮捕任何有合理根據(jù)懷疑為該罪犯罪嫌疑人的人，無(wú)須令狀[32]。美國(guó)第四修正案允許有合理根據(jù)的逮捕，令狀規(guī)定是為了防止濫用令狀，而不是要求搜查、扣押都必須采取令狀，合理性標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)取代令狀原則，成為判斷搜查、扣押是否合憲的主要依據(jù)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院1976年在沃森案中確認(rèn)，基于普通法的傳統(tǒng)，在公共場(chǎng)所對(duì)于重罪可無(wú)證逮捕犯罪嫌疑人，但是對(duì)于輕罪、對(duì)于非公共場(chǎng)所除非緊急狀態(tài)，無(wú)令狀不可逮捕[33]324-461。

法國(guó)1958年正式確立了警察拘留制度，其目的在于限制犯罪嫌疑人人身自由以保障偵查，也包括提供訊問(wèn)的程序空間。根據(jù)法國(guó)2002年對(duì)拘留條件的修改，對(duì)于重罪和會(huì)判處監(jiān)禁刑的輕罪，如果司法警官而非司法警察，“有一項(xiàng)或數(shù)項(xiàng)合理的理由足以懷疑犯罪嫌疑人實(shí)施了或試圖實(shí)施某一犯罪”，就可以刑事拘留犯罪嫌疑人。由于適用條件的模糊性，拘留數(shù)量連年持續(xù)攀升引發(fā)法國(guó)社會(huì)及歐洲人權(quán)法院的批評(píng)。2011年再次對(duì)拘留制度予以修改，限制了其適用條件，但刑事拘留并不以緊急狀態(tài)作為適用條件[34]。

這種立法的理論基礎(chǔ)主要在于，如果將刑事拘留限制為緊急狀態(tài)，可能無(wú)法滿足保障偵查，迅速打擊犯罪的需要。法官保留原則要求強(qiáng)制措施采取令狀主義，必須事前頒布司法令狀，才能由警察依法剝奪公民人身自由。但是，這樣可能帶來(lái)訴訟效率低下，無(wú)法迅速應(yīng)對(duì)犯罪的問(wèn)題出現(xiàn)。現(xiàn)代社會(huì)犯罪劇增，如果短暫限制人身自由也采取令狀主義，可能妨礙打擊犯罪的能力。特別是在現(xiàn)代社會(huì)，犯罪表現(xiàn)出突然、迅捷的特點(diǎn)，在犯罪之后必須立即處理，否則證據(jù)稍縱即逝，犯罪嫌疑人也可能逃離犯罪現(xiàn)場(chǎng)。相反，如果警察剝奪公民人身自由不需要以緊急狀態(tài)為前提，則能迅速采取有效偵查行為，收集證據(jù)，抓獲犯罪嫌疑人，打擊犯罪。所以，美國(guó)聯(lián)邦法院大法官鮑威爾在沃森案中指出，只有持有令狀或在緊急情況下才允許逮捕重罪犯的憲法規(guī)則，將會(huì)嚴(yán)重阻礙有效的執(zhí)法活動(dòng)[33]341。在法國(guó)，拘留作為偵查程序順利進(jìn)行的重要保障機(jī)制，唯有快捷、及時(shí)的隔離及訊問(wèn)，偵查人員方可獲得最具價(jià)值的證據(jù)?？旖?、及時(shí)也便成為拘留制度最核心的特質(zhì)[35]。

那么，能否從比較法的角度主張我國(guó)也應(yīng)當(dāng)將拘留定位為非緊急措施。筆者認(rèn)為，英美法三國(guó)警察可以非緊急拘留，而我國(guó)要以緊急狀態(tài)為前提，其背后立法差異的緣由在于：其一，美國(guó)要求無(wú)證逮捕必須在公共場(chǎng)所，意味著犯罪嫌疑人處于開(kāi)放的空間，隨時(shí)可能脫離偵查機(jī)關(guān)的控制，隱含著逃跑的可能。而且英美法系國(guó)家，私人也擁有致命武器，不立即控制可能傷害執(zhí)法警察。其二，從強(qiáng)制措施的體系來(lái)看，我國(guó)有拘傳、盤問(wèn)實(shí)現(xiàn)到案訊問(wèn)的功能，而域外通過(guò)無(wú)證逮捕實(shí)現(xiàn)到案功能，否則連訊問(wèn)都無(wú)法進(jìn)行。由于域外沒(méi)有拘傳制度，無(wú)證逮捕功能之一就是為了訊問(wèn)，法國(guó)的拘留也非常類似于我國(guó)的拘傳，最大區(qū)別在于其可將犯罪嫌疑人控制于羈押場(chǎng)所。為了訊問(wèn)而采取的短暫人身自由限制即使沒(méi)有令狀也是合理的，所以域外可在非緊急狀態(tài)下，實(shí)施逮捕以強(qiáng)制訊問(wèn)犯罪嫌疑人。相反，德國(guó)有強(qiáng)制訊問(wèn)制度，因訊問(wèn)之目的可對(duì)被告加以拘傳[28]311。日本司法實(shí)踐中放寬了任意訊問(wèn)的解釋，允許警察使用相當(dāng)有力的“說(shuō)服”，嫌疑人自愿被監(jiān)禁訊問(wèn)四天也不違反自愿性[36]，滿足了偵查訊問(wèn)的需要，從而對(duì)逮捕采取較為嚴(yán)格的令狀主義?？梢?jiàn)，我國(guó)可通過(guò)拘傳強(qiáng)制訊問(wèn)犯罪嫌疑人，無(wú)需以刑拘作為常規(guī)到案措施，我國(guó)刑拘以緊急狀態(tài)為前提并不妨礙迅速打擊犯罪的需要。其三，事實(shí)上，美國(guó)無(wú)證逮捕的擴(kuò)大化已經(jīng)導(dǎo)致美國(guó)憲法學(xué)者對(duì)其批評(píng)，在沃森案中持反對(duì)意見(jiàn)的大法官也提出質(zhì)疑，因?yàn)槠鋵?dǎo)致的結(jié)果是扣押人身反而比扣押財(cái)產(chǎn)受到更少的司法審查，而且當(dāng)前很多重罪在英美普通法歷史上屬于輕罪[37]。而且盡管聯(lián)邦最高法院承擔(dān)無(wú)證逮捕的合憲性，但美國(guó)一直存在一種主張，嚴(yán)格要求搜查、扣押都必須有令狀[38]。而法國(guó)拘留的擴(kuò)張也導(dǎo)致輿論的壓力，并于2011年修改拘留制度進(jìn)一步強(qiáng)化了對(duì)警察權(quán)力的監(jiān)督。其四，美國(guó)、英國(guó)并沒(méi)有將刑事拘留定位為緊急強(qiáng)制措施，不采取事前令狀主義，還在于其有有效的事后控制手段，其主要通過(guò)縮短警察控制犯罪嫌疑人的時(shí)間、明確無(wú)證逮捕必須具有合理的根據(jù)、事后迅速帶至司法官面前聽(tīng)證審查無(wú)證逮捕的合理性及是否繼續(xù)羈押，法國(guó)還強(qiáng)化了檢察官對(duì)拘留的及時(shí)監(jiān)督。然而，我國(guó)公安機(jī)關(guān)過(guò)于強(qiáng)大，缺乏充分的司法控制，即使建立事后審查制度，其也難以發(fā)揮實(shí)效，還是采取事前緊急狀態(tài)作為限制更為合理。

六、刑事拘留向緊急強(qiáng)制措施的回歸（一）從立法上將刑事拘留界定為緊急狀態(tài)下的臨時(shí)措施

根據(jù)上述分析，刑事拘留應(yīng)當(dāng)被界定為緊急情況下的臨時(shí)強(qiáng)制措施，實(shí)踐已經(jīng)背離該預(yù)設(shè)功能。既然刑事拘留應(yīng)當(dāng)定位為緊急狀態(tài)下的臨時(shí)強(qiáng)制措施，應(yīng)當(dāng)在法條上明確其性質(zhì)，同時(shí)完善相應(yīng)的配套制度。首先，在《刑事訴訟法》中明確，刑事拘留并非局限于現(xiàn)行犯，但無(wú)論現(xiàn)行犯還是重大嫌疑分子，刑事拘留必須在緊急狀態(tài)下實(shí)施，無(wú)論是身份不明，還是“犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的”或“有毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)或者串供可能的”，都必須以可能實(shí)施妨礙訴訟的緊急狀態(tài)為前提，而“流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案”完全不適宜作為刑事拘留的前提要件。其二，取消刑事訴訟中需要拘留證的規(guī)定。在緊急狀態(tài)下，偵查機(jī)關(guān)根本沒(méi)有時(shí)間取得拘留證，因此，如果將其定位為緊急強(qiáng)制措施，則應(yīng)當(dāng)取消事前拘留證制度，不再存在先行拘留與有證拘留的區(qū)別。即使事后也只是需要審查其是否符合法定條件，而無(wú)須補(bǔ)辦拘留證。由于取消拘留證制度，對(duì)拘留的控制將進(jìn)一步弱化，必須強(qiáng)化事后救濟(jì)制度。其三，縮短偵查機(jī)關(guān)控制犯罪嫌疑人的時(shí)間。緊急狀態(tài)下的強(qiáng)制措施必然具有臨時(shí)性的特點(diǎn)，通過(guò)羈押犯罪嫌疑人將使原來(lái)的緊急狀態(tài)得以消除。至于采取羈押后，仍有可能妨礙訴訟的，則應(yīng)當(dāng)通過(guò)刑事逮捕實(shí)現(xiàn)其偵查需要。因此，偵查機(jī)關(guān)控制犯罪嫌疑人的時(shí)間一般為三日，延長(zhǎng)1-4日需要審批，取消“流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案”可延長(zhǎng)至三十日的規(guī)定，同時(shí)明確“不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的”刑事拘留期限不能從查清身份之日起算。

（二）以事前證明標(biāo)準(zhǔn)、事后權(quán)利保障防止刑事拘留權(quán)濫用，強(qiáng)化對(duì)犯罪嫌疑人權(quán)利的保護(hù)

有學(xué)者擔(dān)心，無(wú)需拘留證可能導(dǎo)致刑事拘留權(quán)濫用。筆者認(rèn)為，域外往往以合理根據(jù)作為無(wú)證逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)，在我國(guó)也必須思考在何種證據(jù)條件下可以剝奪公民的人身自由，基于刑事拘留的緊迫性，應(yīng)當(dāng)以低于逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)作為刑事拘留的條件。無(wú)論一個(gè)公民多么可能實(shí)施妨礙訴訟的行為，在無(wú)證據(jù)證明該公民涉嫌犯罪時(shí)，對(duì)其采取強(qiáng)制措施都是不正當(dāng)?shù)模山梃b域外“合理根據(jù)”作為拘留的證明標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，強(qiáng)化刑事拘留期間犯罪嫌疑人權(quán)利的保護(hù)，包括通知親屬的權(quán)利、對(duì)抗非法訊問(wèn)的能力、獲得律師辯護(hù)的權(quán)利等。建立事后救濟(jì)制度，對(duì)刑事拘留的犯罪嫌疑人一般在三日內(nèi)送檢察機(jī)關(guān)決定是否逮捕，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)審批。

（三）取消緊急狀態(tài)下的法外強(qiáng)制措施

在所有的強(qiáng)制措施中，只有刑事拘留是可能在不立案的前提下采取，這是刑事訴訟提供的法定緊急到案措施。然而，從實(shí)踐來(lái)看，我國(guó)刑事訴訟中有大量可以在緊急狀態(tài)下適用的其他強(qiáng)制手段，這些手段有些甚至不是刑事強(qiáng)制措施，而是行政強(qiáng)制措施和紀(jì)律強(qiáng)制措施，比如留置、雙規(guī)，甚至有法外強(qiáng)制措施——直接抓捕，再如之前的收容審查。事實(shí)上，這些措施進(jìn)入刑事訴訟不具有正當(dāng)性，在刑事訴訟中適用這些強(qiáng)制性手段不符合刑事訴訟的程序法定原則。在有這些措施的前提下，刑事拘留已經(jīng)成為一種羈押措施，問(wèn)題變成偵查機(jī)關(guān)是否有權(quán)力長(zhǎng)時(shí)間羈押犯罪嫌疑人，這顯然不具有正當(dāng)性。如果沒(méi)有這些措施則刑事拘留作為緊急狀態(tài)下的強(qiáng)制措施有其存在必要?？梢?jiàn)，如果不能限制法外強(qiáng)制措施的適用，則必然使刑事拘留被架空。因此，應(yīng)當(dāng)取消當(dāng)前刑事訴訟法外強(qiáng)制措施，使刑事拘留回歸其緊急到案措施的制度功能。

（四）弱化對(duì)逮捕的程序控制

刑事拘留之后，犯罪嫌疑人立刻警覺(jué)，且從偵查機(jī)關(guān)訊問(wèn)過(guò)程中，獲得警察所掌握之信息，可能針對(duì)性地采取各種妨礙訴訟的行為。此時(shí)，迫切需要考慮是否有妨礙訴訟的可能，是否需要羈押。此時(shí)，羈押程序不能采取等同定罪的標(biāo)準(zhǔn)，否則必然無(wú)法滿足保障偵查的需要，而不得不以拘留替代逮捕。所以，在域外無(wú)證逮捕之后可立即送預(yù)審法官前，以較為簡(jiǎn)單的程序決定是否羈押。在大陸法系，對(duì)于刑事強(qiáng)制措施等程序法事實(shí)，不采取嚴(yán)格證明，只須自由證明即可，不須達(dá)到確信的證明標(biāo)準(zhǔn)，只要法官認(rèn)為很有可能即可，以保障羈押的急迫效率[39]。英美法系也是如此，美國(guó)法官平均花費(fèi)2分48秒的時(shí)間去審核令狀申請(qǐng)材料，警察提出的令狀申請(qǐng)不準(zhǔn)的比例尚不及10%[20]90-96?？梢?jiàn)，對(duì)于是否羈押的審查程序、證明標(biāo)準(zhǔn)不宜過(guò)高。但是，也必須克服域外國(guó)家出現(xiàn)的形式化現(xiàn)象[40]。

但由于我國(guó)強(qiáng)制措施體系不合理，如果刑事拘留時(shí)間過(guò)短則無(wú)法滿足偵查之需要。1996年之前，刑拘期限短，而刑事逮捕要求高，同時(shí)，刑事拘留又以緊急狀態(tài)為前提，于是以收容審查代替刑事拘留?！叭绻灰允諏忂@一變通方式羈押人犯，往往難以保證查清當(dāng)時(shí)逮捕要求的‘主要犯罪事實(shí)” [10]53。有專家對(duì)此分析道：“要求在3日內(nèi)查清主要犯罪事實(shí)，并要求查明的犯罪事實(shí)可能對(duì)被告人判處徒刑以上的刑罰，這實(shí)在是要求過(guò)急、過(guò)高，簡(jiǎn)直連神仙也難以辦到。這是造成收審被濫用的一個(gè)直接原因。”[41]1996年之后，刑事拘留法定逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)很高，訊問(wèn)之后尚無(wú)法達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)，一旦案件無(wú)法通過(guò)批捕審查，很難保障犯罪嫌疑人不妨礙訴訟的進(jìn)行。于是，偵查機(jī)關(guān)以刑拘取代逮捕，以便獲取更多的證據(jù)，系“不得已而為之”[42]。

當(dāng)前，我國(guó)對(duì)刑事拘留未明確證明標(biāo)準(zhǔn)，而逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，必然導(dǎo)致在刑事拘留之后需要收集證據(jù)，以滿足逮捕羈押的需要。同時(shí)，審查逮捕配置了長(zhǎng)達(dá)七天的審查期限，犯罪嫌疑人可能利用該期限遠(yuǎn)離偵查控制的范圍[22]96。有論者批評(píng)，“修正后的刑事訴訟法之所以將‘主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清修改為‘有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，就是考慮到原刑事訴訟法規(guī)定的要求過(guò)高，公安機(jī)關(guān)在數(shù)日內(nèi)難以做到，不利于迅速、及時(shí)地打擊刑事犯罪，更不能適應(yīng)目前日益嚴(yán)峻的治安形勢(shì)?！盵43]因此，必須認(rèn)真對(duì)待1996年將刑事逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)降低為“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”的立法精神，確保該立法修改得到落實(shí)。同時(shí)，采取捕羈分離制度，建立兩套獨(dú)立的程序，對(duì)于逮捕犯罪嫌疑人的申請(qǐng)要立即審查，對(duì)于是否羈押則應(yīng)當(dāng)在逮捕之后以羈押必要性審查程序加以審查。ML

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