王丹丹

摘 要：法律漏洞是指法律規(guī)定的不圓滿(mǎn)性，它的存在具有必然性，這主要是由人類(lèi)認(rèn)識(shí)能力的局限性、法律的普遍性和穩(wěn)定性與社會(huì)現(xiàn)象的特殊性和多變性之間的矛盾以及作為法律摘要載體和表達(dá)手段的語(yǔ)言文字的局限性所決定的。對(duì)于法律漏洞的填補(bǔ)主要有類(lèi)推適用、依習(xí)慣法、目的性擴(kuò)張和目的性限縮等方式。

關(guān)鍵詞：法律漏洞；漏洞認(rèn)定；漏洞補(bǔ)充

一、法律漏洞概述

（一）法律漏洞的概念

現(xiàn)在學(xué)界對(duì)于法律漏洞的存在已經(jīng)予以了承認(rèn)，但是對(duì)于法律漏洞的概念究竟如何界定至今莫衷一是。卡爾·恩吉施提出：“漏洞是在一個(gè)整體內(nèi)部的一個(gè)令人不滿(mǎn)意的不完整性。法律概念范圍內(nèi)的漏洞是指，法律整體內(nèi)部的一個(gè)令人不滿(mǎn)意的不完整性。”

[1]拉倫茨對(duì)于法律漏洞的定義是：“違反計(jì)劃的不圓滿(mǎn)性?！盵2]博登海默將法律漏洞稱(chēng)為“法律未曾規(guī)定簡(jiǎn)潔的判決原則的新情形?！盵3]臺(tái)灣學(xué)者黃茂榮承襲了恩吉施的定義，他認(rèn)為法律漏洞是指法律體系之違反計(jì)劃的不圓滿(mǎn)狀態(tài)，所謂違反計(jì)劃是指法律在功能上釋然不及與應(yīng)然之規(guī)劃或期待的標(biāo)準(zhǔn)。法律的功能在于伸張法律的正義，事法律至上的正義透過(guò)其規(guī)范機(jī)能實(shí)現(xiàn)到人類(lèi)的生活上來(lái)，如果一個(gè)生活類(lèi)型未受法律規(guī)范，那么在該生活類(lèi)型所發(fā)生的問(wèn)題就找不到法律上的答案。如果該問(wèn)題經(jīng)判斷認(rèn)為不適合歸屬與“法外空間”，則這種情形之存在便是法律對(duì)該問(wèn)題的不圓滿(mǎn)性。[4]梁慧星先生則認(rèn)為，法律漏洞是指現(xiàn)行體系上存在的影響法律功能，且違反立法意圖的不完全性。[5]國(guó)內(nèi)法學(xué)界的學(xué)者也大都贊同這類(lèi)定義，都是以制定體系內(nèi)違反法律體系的不圓滿(mǎn)性或不完全性來(lái)界定法律漏洞的含義。

（二）法律漏洞的類(lèi)型

對(duì)于法律漏洞概念的理解的不同，所以對(duì)于法律漏洞的分類(lèi)也有所不同。德國(guó)學(xué)者對(duì)于法律漏洞作如下的分類(lèi)。第一種，法的漏洞與制定法漏洞，法的漏洞是指制定法在其個(gè)體的立法意圖上沒(méi)有漏洞，但構(gòu)成的法秩序整體卻存在不圓滿(mǎn)性。但是多數(shù)的學(xué)者對(duì)此都不認(rèn)同，因?yàn)榉ㄖ刃蛘w是一個(gè)開(kāi)放的、處在不斷發(fā)展過(guò)程中的系統(tǒng)，不能同個(gè)體的制定法那樣擁有統(tǒng)一的立法意圖，因此我們所說(shuō)的法律漏洞就是指制定法上的漏洞。第二種，明顯的漏洞與隱含漏洞，也叫作積極漏洞與消極漏洞，是針對(duì)制定法上的法律漏洞的概念。第三種，原始漏洞與后發(fā)漏洞，立法時(shí)已經(jīng)存在的就是原始漏洞，由于社會(huì)發(fā)展而出現(xiàn)的漏洞就是后發(fā)漏洞。第四種，認(rèn)知的漏洞與未認(rèn)知的漏洞，這是關(guān)于原始漏洞的細(xì)化的分類(lèi)，其分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)就是立法者在制定法律的當(dāng)時(shí)是否已經(jīng)認(rèn)識(shí)到法律漏洞的存在。若立法者在制定法律時(shí)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到存在法律漏洞，但是他們認(rèn)為這些問(wèn)題可以在司法進(jìn)程中由法院或?qū)W者去探索得出，所以故意不在制定法中規(guī)定，這樣的漏洞就是認(rèn)知的漏洞；如果漏洞的存在是由立法者的過(guò)失或者疏漏造成的，則稱(chēng)為未認(rèn)知的漏洞。第五種，規(guī)范漏洞與規(guī)律漏洞。如果規(guī)范本身不完全，則稱(chēng)為規(guī)范漏洞；如果法條當(dāng)中不包含其應(yīng)有的法律規(guī)律就是規(guī)律漏洞。第六種，部分漏洞與全部漏洞，爭(zhēng)議案件完全沒(méi)有可供適用的調(diào)整規(guī)范就是全部漏洞，有調(diào)整規(guī)范但不完全的就是部分漏洞。

二、法律漏洞填補(bǔ)方式

（一）類(lèi)推適用

所謂類(lèi)推適用，是指如果沒(méi)有明確的法律規(guī)定可以適用于爭(zhēng)議的案件，則可以在法律規(guī)定所規(guī)范的案件中尋找與之相類(lèi)似的案件類(lèi)型，并將適用于此案件類(lèi)型的法律規(guī)范類(lèi)比適用于爭(zhēng)議案件?！邦?lèi)似是兩事物之間的差別是顯而易見(jiàn)的，是不相同的，但從某種關(guān)系上看兩者具有類(lèi)似性?！盵6]由此可知，類(lèi)推適用的前提是，對(duì)于爭(zhēng)議案件沒(méi)有明確的法律條文規(guī)定，但爭(zhēng)議案件與法律規(guī)定所涵蓋的案件類(lèi)型具有類(lèi)似性。經(jīng)常與類(lèi)推適用混淆的一個(gè)概念是類(lèi)推解釋。類(lèi)推解釋與類(lèi)推適用是不同的概念，類(lèi)推適用是本著“相類(lèi)似案件，應(yīng)為相同處理”的法理，依照邏輯三段論法推演而成；而類(lèi)推解釋乃在文意范圍內(nèi)作解釋?zhuān)瑑H于解釋法條用語(yǔ)之文意時(shí)，用體系解釋方法，類(lèi)推其他法條用語(yǔ)的含義加以解釋?zhuān)瑹o(wú)須通過(guò)三段論法加以推演。[7]我國(guó)刑法遵循罪刑法定原則，禁止類(lèi)推適用。但在民商事領(lǐng)域卻并不禁止類(lèi)推，類(lèi)推適用經(jīng)常被用作填補(bǔ)法律漏洞的方法。

（二）適用習(xí)慣或習(xí)慣法

按照法社會(huì)學(xué)的一般觀點(diǎn)，法律離不開(kāi)社會(huì)生活因素，它由人們?cè)谌粘Ｉ鐣?huì)生活中創(chuàng)造，立法者的工作只是發(fā)現(xiàn)法律并整理總結(jié)。法社會(huì)學(xué)家認(rèn)為，社會(huì)生活中的習(xí)慣本來(lái)就是社會(huì)大眾在長(zhǎng)期的生活實(shí)踐中形成的解決問(wèn)題最有效率、最合理的規(guī)則，是人類(lèi)對(duì)大量規(guī)則選擇的成果。因此依照民間的習(xí)慣規(guī)則裁判沒(méi)有明文法律規(guī)定的案件，是一種填補(bǔ)法律漏洞的有效方法。“習(xí)慣包括交易習(xí)慣、行業(yè)習(xí)慣和地方習(xí)慣，如果當(dāng)事人間或者當(dāng)?shù)赜辛?xí)慣規(guī)則，這個(gè)習(xí)慣規(guī)則只要不違反法律的基本原則和精神，就可以用這個(gè)習(xí)慣規(guī)則來(lái)裁判這個(gè)案件，即用習(xí)慣規(guī)則補(bǔ)充了法官所面臨的法律漏洞?！盵8]

（三）目的性擴(kuò)張

目的性擴(kuò)張是指“法律對(duì)本案未作規(guī)定，屬于法律漏洞，為了裁判本案，找到這樣一個(gè)法律條文，雖然按其適用范圍和立法本意均不包括本案，但是用該條文裁判本案符合該條的立法目的，因此擴(kuò)張其適用范圍，將本案包括在內(nèi)，亦即適用該條裁判本案?！?/p>

[9]將法律規(guī)定擴(kuò)張適用到其本不涵蓋的案件中時(shí)考慮的很重要的因素就是立法的目的，其與擴(kuò)張解釋的區(qū)別在于擴(kuò)張解釋考慮的是立法當(dāng)時(shí)設(shè)想的適用范圍，即立法本意。目的性擴(kuò)張也是實(shí)際審判中法官常用的一種填補(bǔ)法律漏洞的方法。

（四）目的性限縮

對(duì)于隱藏的法律漏洞，一般只能通過(guò)目的性限縮來(lái)予以填補(bǔ)。與目的性擴(kuò)張相反，目的性限縮是指“法律條文所涵蓋之案型，有時(shí)衡諸該規(guī)定之立法意旨顯然過(guò)廣，以致將不同之案型同置于一個(gè)法律規(guī)定之下，造成規(guī)定應(yīng)對(duì)‘不同之案型，為相同之處理的情形。為消除該缺失，以貫徹該規(guī)定之立法意旨，顯有對(duì)原為其文義所涵蓋之案型予以類(lèi)型化，然后將與該立法意旨不符的部分排除于其適用范圍外，以符‘不同之案型，應(yīng)為不同之處理的平等要求。”[10]目的性限縮與限縮解釋是不同的概念。目的性限縮是法律漏洞的填補(bǔ)方法，是一種積極地將不合法律規(guī)范意旨的部分剔除的工作；而限縮解釋是一種狹義的法律解釋方法，是指在有可適用的法律規(guī)范但法律規(guī)范的文義過(guò)于寬泛的情況下消極地將法律規(guī)范的文義限制在其核心范圍內(nèi)的作業(yè)。

[參考文獻(xiàn)]

[1][德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第168頁(yè)。

[2][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館，2003年版，第283頁(yè)。

[3][美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第519頁(yè)。

[4]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第377-388頁(yè)。

[5]梁慧星：《梁慧星文選》，法律出版社，第53頁(yè)。

[6]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第157頁(yè)。

[7]楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第197頁(yè)。

[8]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第153-154頁(yè)。

[9]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第160頁(yè)。

[10]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第495頁(yè)。

（作者單位：沈陽(yáng)師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽(yáng) 110034）