郭江龍

顯失公平是指雙方當事人的權利、義務明顯的不對等，使一方遭受重大不利。學理上在定義顯失公平時，關注焦點是權利義務對價形態(tài)，其判斷采用的是“等價有償”“誠實信用”等定量甚為模糊的標準，使得司法在適用本條規(guī)則時將涉及到對合同價值取向的實質性判斷認定，自由裁量權擴大，進而需要合同嚴守原則的讓步，所以無論是在大陸法系抑或是英美法系司法都采取了甚為審慎的又不乏矛盾的態(tài)度對其分類、使用條件進行了細致的劃分。

筆者認為，既然從結果看，因重大誤解，欺詐脅迫，情事變更，不可抗力等因素終將導致合同履行陷入顯失公平的境地，那么或許從他們的共同點然后向上回溯到特征的分歧點應當是認識這一問題的可行方法。遵循意思自治原則，筆者嘗試從主觀對價的角度對顯失公平這一現(xiàn)象進行區(qū)分。

重大誤解的顯失公平

重大誤解是指在合同訂立時，表意人所表示出來的意思與起內心的真實意思表示是不一致的，履行合同，誤解人將會產生較大的損失。此處的瑕疵意思應當包括表示的不一致與理解的不一致。這種不一致并非出于主觀惡意，而是表意人認識不全面，或者信息理解錯誤所造成的，故而將其區(qū)別與欺詐行為。重大誤解的認定可以作為合同撤銷的原因，但是誤解的產生通常是可以歸責與誤解人的，一般相對人并不對誤解負有責任，若是將重大誤解作為撤銷合同的充要條件不免有過分偏袒誤解人之虞。所以司法實踐只將重大誤解作為合同撤銷的必要條件。在適用本條時，不可不考慮誤解的程度而一律作出撤銷決定，這樣才能平衡雙方責任與損失的統(tǒng)一。重大誤解對于合同結果作出的改變，應理解為一種司法對于意思自治尚未真實達成統(tǒng)一的救濟保護，其并非以追求單純的撤銷合同、免除責任的結果為目的比較恰當。

欺詐脅迫乘人之危的顯失公平

根據合同訂立時意思真實自由的要素，訂立合同的雙方都應當是善意的，進而謀取合同利益的。此處所指的善意應當是包括但不限于誠實信用。欺詐人通過欺詐行為，惡意誘導相對人陷于認識錯誤，相對人基于對錯誤認識的信任，仿佛做出了自由真實的意思表示，基于這種意思表示，欺詐人得以謀取一種“不公平到令人無法容忍”程度的利益，履行合同的結果一般是經濟上的顯失公平（但不排除客觀對價上的等價，筆者只述主觀對價，見下文）。但是，相對人認識錯誤的在先影響，使得其意思表示有瑕疵。欺詐一旦達到了違反交易上要求的誠信必要，就已經具備了違法性，這種“不公平到令人無法容忍”的違法合同，當然不受法律的認可保護，苦主可鑒于衡量自己的經濟損益通過申請裁判對合同進行撤銷。

情事變更原則與顯失公平

根據法釋[2009]5號第26條，適用于合同成立后，履行完畢前。學理上將其分類為合同的履行原則。根據私法自治，成立生效的合同對訂立的雙方都有拘束力，應當嚴守，任意一方不得隨意自行的單方變更或拒絕履行合同。誠然，基于雙方的真實意思表示，具備合同的有效要件合同對訂立雙法具備法律效力，但是根據債的功能特點，意思的形成與目的實現(xiàn)得到分離，應當就分離這一特殊現(xiàn)象作出全面考慮。按形式主義，推定訂立雙方是經過了理性的考量，應當認識到合同環(huán)境或者據以成立合同的基礎不是靜態(tài)的，訂立雙方具備了風險負擔的認識與預期。但是超出理性預期的風險負擔（比如較為常見的就是國家經濟政策的調整變更造成的履行十分困難）顯然是雙法不可預見的（區(qū)別于不可抗力所引起的履行不能情形）。因合同基礎發(fā)生極大的動搖，若繼續(xù)履行將對一方當事人顯失公平或不能實現(xiàn)合同目的，實為有履行可能，但是履行經濟成本遠高于期待成本，將由這種超出理性預期的成本交由一方無責任當事人承擔顯然是不為公平原則所接受的。所以針對這種無責任的情況，法律應當對于當事人予以救濟，對于不利當事人提出了“再交涉義務”的合理要求，從而促使合同雙方基于誠信原則，延續(xù)義務，積極的繼續(xù)促使合同存續(xù)，直至確實履行不能而解除合同。其中，延續(xù)義務的具體表現(xiàn)是再交涉義務，要求不利當事人不得放棄履行再交涉，一方違反誠信原則拒絕交涉給對方造成損害的應當負有賠償責任，據此情事變更原則不應簡單理解為免責，而是應當理解為對于合同的全面的救濟。針對許多極力避免適用情事變更原則的主張強調合同應當嚴守，情事變更的適用將會破壞法律的安定問題，可以從基礎極大變化作出理解。將訂立合同理解為函數(shù)的映射會非常容易的解釋這個問題。如過將合同的訂立基礎限定為定義域x，一般風險是理性可預計安全（風險）系數(shù)a，合同履行是F（x），那么理性的訂立者預計履行會有F（x）?y的合同預期，當考慮一般風險后，其合理的理性值域是a×y，換言之a×y就是訂立合同雙方可接受的預期范圍。而情事變更出現(xiàn)后，合同基礎發(fā)生極大的改變，定義域變換為z，合同的履行將可能是F（z）?？，甚至是G（z）?？？這樣的非一般風險的本質上的函數(shù)改變或者定義域的改變的造成的映射值域的異變不是理性考量的范圍，若要求不利方承擔結果不免強人所難。為此，就應當充分考慮新函數(shù)，新定義域，重新評估新值域，以此確定是繼續(xù)運算（變更繼續(xù)履行），還是無合理解（解除合同）。另外情事變更的構成要件中，特別規(guī)定了“不屬于商業(yè)風險的原因”，就是上述的安全（風險）系數(shù)a?？紤]商業(yè)風險是商業(yè)活動中商業(yè)、市場的固有風險，在訂立以及履行的過程中，當事人，特別是商事合同的雙方應當預見固有風險所帶來的損失，所以商業(yè)風險不能用于主張情事變更。否則將降低合同主體的注意義務，交易能力，必然結果事否認正常的資本市場的必然波動、市場的投機乃至投資的存在基礎，最終結果就是否定市場，故將排除商業(yè)風險作為情事變更適用的必要條件。

不可抗力與顯失公平

不可抗力在我國《民法通則》上是指不能預見、不能避免和不能克服的客觀情況。合同法上的不可抗力是一項免責條款，是指合同簽訂后，發(fā)生了合同當事人無法預見、無法避免、無法控制、無法克服的意外事件或自然災害，以致合同當事人不能依約履行職責或不能如期履行職責，發(fā)生意外事件或遭受自然災害的一方可以免除履行職責的責任或推遲履行職責。不可抗力造成的合同履行障礙屬于一種絕對的障礙，此處障礙不限于合同不能履行也應當包括合同不能準確的按照約定履行，常見的狀況就是履行不能與遲延履行。由于不可抗力并非動搖合同基礎，而是造成履行過程絕對障礙，如果繼續(xù)嚴守合同或者要求受到不可抗力影響一方承擔違約責任，也將使得合同陷入顯失公平的境地。單純的理解不可抗力是免責條款是不全面的，設立不可抗力制度不限于違約的免責，也包括變更促使合同存續(xù)，而當履行不能時進行風險分配，合理的安排履行不能時雙方基于公平原則應當承擔的風險損失。據此，不可抗力的適用上非常相似于情事變更。通說中情事泛指作為合同成立基礎或者環(huán)境的客觀情況，包括不可抗力，所以學者對于注釋[2009]5號第26條區(qū)分不可抗力于情事變更普遍存在意見，認為最高人民法院“尚未真正而恰當?shù)亟绶侄叻吹古沙勺?，不適當?shù)乜s小了情事變更原則地適用范圍?！蔽覈贤ㄒ圆豢煽沽Φ拿庳熍c嚴格責任的違約責任構成了一個完整框架，據此，已經排除了情事變更的適用可能，為了不讓情事變更的制度落空，有必要就情事變更與不可抗力的邊界以及適用作出明確的規(guī)定，正當?shù)睦斫鉃椋翰豢煽沽Φ陌l(fā)生未影響到合同履行時，不適用情事變更原則；不可抗力致使合同不能履行時，在德國法上由風險負擔規(guī)則解決，在我國合同法上發(fā)生合同解除，也不排斥風險負擔，亦不適用情事變更原則；不可抗力導致合同履行十分困難，但尚未達到履行不能的程度，繼續(xù)履行顯失公平的，適用情事變更原則。這樣區(qū)分二者的一個明確的標準是合同是否還存在履行可能，套用上一節(jié)的函數(shù)分析模型的話，可以認為不可抗力是函數(shù)定義域中的異變F（x+n），使得函數(shù)出現(xiàn)整體平移造成值域推遲n，當平移未超出預計值域范圍，則合同繼續(xù)履行，值域損失部分可以免責。當函數(shù)平移完全超出或者不及值域范圍，合同喪失履行可能，完全免責，根據公平原則應當就雙方當事人間進行風險負擔分配。當函數(shù)平移后，值域大部分超出了原值域，按上節(jié)情事變更原則進行細化分析。

顯失公平

本節(jié)討論的顯失公平專指合同法第54條第二款所設立的顯失公平，其發(fā)生在合同的訂立階段。根據法釋，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行﹤民法通則﹥若干問題的意見》第72條規(guī)定“一方當事人利用優(yōu)勢或者對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反等價有償原則的，可以認定為顯示公平。”根據該條規(guī)定，顯失公平是指當事人由于非出于自己的真實意愿簽約而導致的利益失衡，具體包括客觀和主觀兩方面要件?？陀^方面，應有當事人之間權利義務嚴重失衡或造成利益嚴重不平衡的事實。主觀方面，存在一方在訂立合同時利用其優(yōu)勢或另一方的輕率、無經驗等牟利的故意。筆者認為，該條解釋實為不妥，第一所謂的權利義務嚴重失衡利益嚴重不平衡的認定異常困難，根據意思自治的原則，應當采取主觀對價原則，當事人基于真實的意思表示所確定的對價，難于適用等價有償原則；第二，如果確有必要對對價作出實質性的判斷，無疑是要求裁判者具備相關專業(yè)的超出其知識背景范圍的技能。第三，對于利用優(yōu)勢地位，非交易行為一般可以歸入脅迫，而交易上的優(yōu)勢地位可以將其類似于英美契約法的“經濟脅迫”，這種經濟上的優(yōu)勢地位一般被認為是合理現(xiàn)象，在競爭自由與壟斷的理想與違法之間漫長的過渡帶中，非常難以找到一個確切的分水嶺作為合理與不合理的界限了；第四，利用另一方的輕率與無經驗并不要求主觀上的惡意，難以說認定為違法，繼而難以認定責任基礎，況且相對人也當就其輕率與無經驗而造成的不利結果負有責任。其中前二者尚且具備一個勉強的認定操作標準，而后兩者不僅難以操作，甚至有違公平。另外，就我國立法規(guī)定歷史來看，對于顯失公平的法律認定只要求了客觀方面要件，無外乎學者認為民通意見采取二重要件限制顯失公平適用范圍，使得立法規(guī)范目的幾乎落空。如果采用函數(shù)模型來解釋顯失公平的話，應當認為顯失公平屬于定義域或者函數(shù)本身就沒有界定明確，對于這種函數(shù)的映射本就違背理性預期，與其說是合同真意，不如說是合同成立本身有瑕疵。

在廣義的顯失公平下，最主要的問題是對于合同嚴守原則的挑戰(zhàn)。以往在解釋對于合同非因協(xié)議變更時所采用的進路是強調責任上的公平分配與合同基礎變化，造成了合同的嚴守原則的讓步。筆者認為，合同履行的變更并不是嚴守原則的讓步，通過上文對變更的函數(shù)（合同）定性分析，可以看出變更實為對真實理性的合同的嚴守，在合同因定義域或者合同的理性基礎發(fā)生了改變的情況下，對于合同的嚴守自然會要求合同映射（合同履行）的值域發(fā)生變化，所以合同的嚴守不應當局限理解為合同目的的嚴守，應當理解為合同理性的嚴守，這樣對于合同嚴守的挑戰(zhàn)就自然化解了。

現(xiàn)在，基于主觀對價下對顯失公平作出劃分：

筆者據上述分析，根據主觀對價的進路，通過按照以訂立（主觀意思）與履行（客觀變化）來對顯失公平的五種可能原因作出細化區(qū)別。通過訂立過程的惡意與非惡意區(qū)分欺詐脅迫趁人之危與重大誤解，通過絕對的履行不能與相對的履行不能，區(qū)分情事變更與不可抗力。最后在主觀對價上的模糊區(qū)域，即，確實存在難以名狀的“顯失公平”出了評述。立法區(qū)分標準是合同過程時間階段為標準，這種按照現(xiàn)象來解釋原因的邏輯不能揭示顯失公平問題的本質，而以合同訂立行為過程中的要素合意與客觀履行基礎作為參考變量，將對這一問題作出本質上的解釋。