摘 要：1999年初勞務(wù)派遣在我國北京興起，發(fā)展至今已具有一定規(guī)模。但是，勞務(wù)派遣用工快速發(fā)展的另一面是用工中侵權(quán)問題的頻發(fā)，由于勞務(wù)派遣用工模式的特殊性，給了用工單位和派遣單位鉆法律漏洞的機會，嚴(yán)重破壞了勞務(wù)派遣市場的秩序。派遣關(guān)系最大的特點是存在三方法律關(guān)系，這讓雇主侵權(quán)責(zé)任問題的解決變得十分困難。本文針對這一事實，從勞務(wù)派遣規(guī)制的角度對雇主侵權(quán)責(zé)任問題進行深入分析。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；雇主；侵權(quán)責(zé)任；責(zé)任承擔(dān)

盡管《勞動合同法》為勞務(wù)派遣提出了嚴(yán)格的要求，但并未能遏制住勞務(wù)派遣濫用的趨勢，實踐中仍然存在諸多如逆向派遣、自我派遣、同工不同酬、勞動者權(quán)益得不到保障等問題。本文主要探討雇主侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)問題，以期為保護被派遣勞動者權(quán)益提供些許幫助。

1 勞務(wù)派遣中雇主侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成及責(zé)任形態(tài)

（一）勞務(wù)派遣中雇主侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成

1、用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的要件

首先，勞務(wù)派遣關(guān)系合法有效。這要求勞動合同、勞務(wù)派遣協(xié)議在主體上與內(nèi)容上都沒有違反相關(guān)法律法規(guī)，即合同的簽訂基于具有主體資格雙方的自主意思之下，且雙方是平等自愿訂立，能夠得到法律保護。同時還要有勞動者為用工單位勞作或被其實際控制的事實。其次，一定要有發(fā)生侵權(quán)損害之事實，包括人身或財產(chǎn)兩方面的損害，但還要注意的是，用工單位是僅對勞動者的職務(wù)行為承擔(dān)責(zé)任。最后，還要求行為與后果間存在邏輯上的因果關(guān)系，即損害事實和被派遣勞動者的職務(wù)行為之間存在因果關(guān)系。[1]

2、派遣單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的要件

勞務(wù)派遣單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的要件，除了上文談到的三方面外，還需要滿足以下幾個條件：第一，勞動者的侵權(quán)行為發(fā)生在勞務(wù)派遣期間，如果侵權(quán)行為是發(fā)生在派遣之前，此時僅發(fā)生一般雇主責(zé)任，由唯一的雇主即用人單位負(fù)責(zé)。第二，損害的對象是他人，他人是指除勞動者本身和其同事之外的第三人。第三，要求勞務(wù)派遣單位在主觀上具有過錯，這里的過錯多指選任方面的過錯。

（二） 勞務(wù)派遣中雇主侵權(quán)責(zé)任的形態(tài)

1、用工單位與派遣單位對外侵權(quán)責(zé)任的形態(tài)

首先，用工單位承擔(dān)無過錯的替代責(zé)任。有沒有監(jiān)督控制關(guān)系是在侵權(quán)法領(lǐng)域中成立雇主責(zé)任的首要準(zhǔn)則。在派遣關(guān)系中里，我們可以推斷出用工單位無過錯替代責(zé)任的結(jié)論。根據(jù)風(fēng)險理論，勞動是提供給用工單位，創(chuàng)造的價值同樣尤其擁有，那么因被派遣員工所造成的賠償責(zé)任理應(yīng)由其來賠付。另外，派遣單位承擔(dān)補充責(zé)任。派遣單位同樣從勞動者身上獲取到一種間接利益，通過將選定的人員派遣到各個用工單位，因此取得的金錢報酬。派遣單位對于被派遣勞動者的侵權(quán)行為所產(chǎn)生的一個責(zé)任，僅在和它本身的過失或錯誤對應(yīng)的范圍內(nèi)負(fù)起補充責(zé)任。

2、勞務(wù)派遣單位與用工單位內(nèi)部共同責(zé)任的形態(tài)

目前因被派遣勞動者在職務(wù)行為中致第三人損害時，侵權(quán)是的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)時，勞務(wù)派遣單位與用工單位各自或者共同責(zé)任承擔(dān)的責(zé)任，學(xué)界有不一樣的看法。第一，連帶責(zé)任。南開大學(xué)法學(xué)院張玲教授持這一觀點，她認(rèn)為連帶責(zé)任的設(shè)立能夠最大程度上地救濟被侵權(quán)人，用人單位的經(jīng)濟能力是較弱的，讓他負(fù)起連帶的賠償責(zé)任顯然不盡現(xiàn)實。第二，補充責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》對雇主侵權(quán)責(zé)任內(nèi)部形態(tài)的設(shè)置具有一定的合理性，體現(xiàn)在其平衡了派遣單位和用工單位二者的利益同時兼顧到被侵權(quán)人的權(quán)利救濟。但“相應(yīng)的補充責(zé)任”這個制度設(shè)計也存在著問題，即該補充責(zé)任與典型意義上的補充責(zé)任有著明顯區(qū)別，由此王竹教授提出了一個新型的責(zé)任形態(tài)——“不真正補充責(zé)任”，且看下文詳細(xì)論述。

2 現(xiàn)行勞務(wù)派遣中雇主侵權(quán)責(zé)任制度存在的不足

（一）派遣單位承擔(dān)補充責(zé)任的“過錯要件”過于模糊

根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位僅僅需要承擔(dān)與它的“過錯”相對應(yīng)的補充責(zé)任。這樣含糊不清的規(guī)定使得法條在實踐中的適用變得十分困難。主要包括兩個方面：第一，“過錯”的界定和“過錯”的舉證責(zé)任。首先，關(guān)于“過錯”概念的界定，學(xué)界的主流觀點是選任方面的過失，包括對被派遣勞動者的身體健康檢查、工作能力檢驗和相關(guān)專業(yè)資格審查上的過錯。但現(xiàn)實中的情況要復(fù)雜許多，在有些行業(yè)中，并沒有存在具體可參照的選派標(biāo)準(zhǔn)，且通過資格證來判定勞動者的相關(guān)工作能力未免顯得太過片面。第二，對“過錯”舉證責(zé)任承擔(dān)的分配不明。法律中沒有明確規(guī)定“過錯”責(zé)任的承擔(dān)主體，這使得法官在行使自由裁量權(quán)時沒有可比較的標(biāo)準(zhǔn)，也就往往會導(dǎo)致類案不同判的問題。

（二）派遣單位的補充責(zé)任與典型的補充責(zé)任區(qū)別較大

典型的補充責(zé)任主要是指當(dāng)存在多個責(zé)任人時，在第一責(zé)任人的財產(chǎn)不足以承擔(dān)其應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任時，負(fù)補充責(zé)任的人對不足部分承擔(dān)的責(zé)任。其與派遣單位的補充責(zé)任進行比較，可以發(fā)現(xiàn)兩者存在如下區(qū)別：第一，派遣單位承擔(dān)補充責(zé)任的基礎(chǔ)是，用工單位和派遣單位二者間存在民事合同關(guān)系。第二，派遣單位的過錯不僅是勞動者侵權(quán)行為發(fā)生的原因還是提供了發(fā)生的條件；第三，派遣單位承擔(dān)超出自己的補充責(zé)任范圍后，向用工單位行使的是分?jǐn)傉埱髾?quán)，而不是迫償請求權(quán)；第四，真正的補充責(zé)任一般是由經(jīng)濟能力較強的一方來承擔(dān)，但在勞務(wù)派遣中，派遣單位的經(jīng)濟能力一般較弱，而用工單位則是各不相同。因此，筆者認(rèn)為勞務(wù)派遣單位的補充責(zé)任是一種全新的責(zé)任形態(tài)，應(yīng)予以專門的規(guī)定。[2]另一方面，從上述的幾個區(qū)別來看，派遣單位的補充責(zé)任成立的條件更為苛刻。

（三）法律未明確給予用工單位救濟途徑

無過錯的歸責(zé)原則當(dāng)然能夠更好地去救濟被侵權(quán)人的合法權(quán)利，但若損害事實的發(fā)生源于勞動者的故意或過失，此時不賦予責(zé)任的承擔(dān)人，即用工單位對勞動者的追償權(quán)，而是讓其全權(quán)負(fù)責(zé)，顯然有違公平原則。唯有一種除外情況，法律給予雇主針對雇員可以行使追償權(quán)，那就是這個追償權(quán)只有在狹義的雇傭關(guān)系里能夠適用，派遣關(guān)系被排除。同樣的，如果侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生主要原因是派遣單位沒有派遣合適人選而存在過錯，那么在用工單位賠償被侵權(quán)人后，法律也未賦予其向勞務(wù)派遣單位分?jǐn)傎r償費用的請求權(quán)?？梢杂霉挝坏呢?zé)任被無形的加大，社會責(zé)任的壓力被極大附加。

3 完善我國勞務(wù)派遣中雇主侵權(quán)責(zé)任制度的建議

（一）完善“過錯”的標(biāo)準(zhǔn)與舉證責(zé)任的分擔(dān)

關(guān)于勞務(wù)派遣單位“與過錯相應(yīng)的補充責(zé)任”之規(guī)定是模糊不清的，需要用利用司法解釋的手段來細(xì)化法條內(nèi)容，明確“過錯”的內(nèi)涵和舉證責(zé)任的分擔(dān)，增加法條的實用性。筆者認(rèn)為國家或者各地方政府可以制定一套較為詳盡的選派用人的標(biāo)準(zhǔn)，可以用列舉加兜底的方式規(guī)定出勞務(wù)派遣單位的過錯形式。關(guān)于舉證責(zé)任分擔(dān)，筆者認(rèn)為，選任方面的過錯是在派遣關(guān)系的內(nèi)部，若讓受害人來證明派遣單位主觀上有過錯，顯然是不現(xiàn)實的，筆者建議可以采納過錯推定的歸責(zé)原則，讓派遣單位來證明自己在選派派遣人員的時候不具有過錯，這樣既能夠很好地督促盡到該有注意義務(wù)，也可以更好的維護被侵權(quán)人的合法權(quán)益。

（二）明確派遣單位應(yīng)承擔(dān)“不真正的補充責(zé)任”

雖然筆者認(rèn)同法律所規(guī)定的補充責(zé)任的形態(tài)，但正如上文中提到的，勞務(wù)派遣中的補充責(zé)任與典型的補充責(zé)任差別較大。簡言之，雖補充責(zé)任的設(shè)定能解決大部分糾紛，但筆者認(rèn)為可以進一步將其確定為王竹教授所提出的“不真正補充責(zé)任”，這樣一來更具有一定的合理性與可行性，對糾紛的解決更具有徹底性。具體而言，“不真正責(zé)任制度”的價值主要體現(xiàn)在如下幾個方面：首先，能夠在最大的程度上保障被侵權(quán)人權(quán)利得到救濟；其次，降低了受害者的任意選擇，造成在立法上具有保護需要的責(zé)任承擔(dān)者，因為負(fù)全部賠償責(zé)任而面臨破產(chǎn)的可能性；再次，督促直接責(zé)任人更加盡到注意義務(wù)，降低損害的發(fā)生機率，減小損害的程度；最后，在一定程度上給予了被侵權(quán)人程序上的方便，避免向用工單位與派遣單位之間尋求救濟時遭受到“踢皮球”的情況。[3]

（三）暢通用工單位的權(quán)利救濟途徑

1、被派遣勞動者存在故意或重大過失時，賦予用工單位追償權(quán)

在勞動者自身存在故意或重大過失，而用工單位又已向被侵權(quán)人償付所有損失時，法律并未明確賦予用工單位可向其追償。法律本身未明確規(guī)定的原因，可能是考慮到勞動者的弱勢地位，不讓用工單位承擔(dān)的責(zé)任輕易再轉(zhuǎn)嫁給勞動者。但筆者認(rèn)為，若因此就完全不賦予用工單位法定的救濟途徑，對用工單位來說顯然很不公平。考慮到勞動者與用工單位之間的利益平衡，筆者認(rèn)為可以有條件地賦予用工單位追償權(quán)。具體可區(qū)別為兩種情形：若被派遣人員在主觀上并無過錯或是重大過失，用工單位當(dāng)然負(fù)替代責(zé)任；若被派遣者在主觀上有過錯抑或有重大過失，其可在完成賠償責(zé)任后向勞動者行使追償權(quán)，但前提是其必須能夠證實勞動者主觀上的過錯和重大過失。通過舉證責(zé)任倒置的方法，來建立保護弱勢地位的勞動者的規(guī)則，同時也適當(dāng)保護了用工單位的利益，通過一定條件下的追償途徑來減少用工單位損失。[4]

2、派遣單位在派遣人選存在過錯時，賦予用工單位分?jǐn)傉埱髾?quán)

這里賦予用工單位的是分?jǐn)傉埱髾?quán)而不是追償權(quán)，這是因為上文中筆者已經(jīng)建議將派遣單位的補充責(zé)任確認(rèn)為一種新型的不真正補充責(zé)任。上一部分提到的追償請求權(quán)是和不真正連帶或補充責(zé)任搭配的一種救濟途徑，具體適用的案件可以舉一例子：因A不小心把B關(guān)在院子里的烈性犬放出，導(dǎo)致C被其咬傷，這個情況下，應(yīng)該由主人B來承擔(dān)賠償責(zé)任，但是B在賠償后是可以向A追償?shù)?，因為A才是造成這個事故的最終責(zé)任人。不過因派遣單位選派人員有過錯而造成侵權(quán)事實發(fā)生的，而用工單位在向被侵權(quán)人負(fù)責(zé)了所有的賠償責(zé)任，或是負(fù)責(zé)了部分歸屬于派遣單位過錯范圍內(nèi)的賠償數(shù)額，這時候來談追償權(quán)顯然不符合基礎(chǔ)法理。所以筆者認(rèn)為，為配合不真正補充責(zé)任這一新型責(zé)任形態(tài)，可以賦予用工單位向派遣單位請求分擔(dān)自己超出賠償范圍的數(shù)額的權(quán)利。但如果二者之間就這一問題在勞務(wù)派遣協(xié)議中已有明文約定，則以意思自治優(yōu)先，從其約定。

雇主侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定和承擔(dān)是救濟勞動者與被侵權(quán)人權(quán)利的基礎(chǔ)和前提。我國關(guān)于勞務(wù)派遣的立法工作時間較短，許多規(guī)則的設(shè)定無法滿足實務(wù)操作的要求，模糊的概念界定也為法條的適用增加了難度，現(xiàn)行立法急需進行完善。在設(shè)立派遣中雇主侵權(quán)責(zé)任相關(guān)規(guī)則和制度時，立法機關(guān)需要朝著維護弱者權(quán)利、填補受害者損失和找尋兩個雇主間利益的平衡點，最后達(dá)到創(chuàng)建良好的勞務(wù)派遣秩序的目標(biāo)。相信通過制度的完善，勞務(wù)派遣能更好地發(fā)揮其促進就業(yè)、提高企業(yè)效益和增長社會經(jīng)濟的作用。

參考文獻(xiàn)

[1]胡呂銀.論侵權(quán)行為法上的因果關(guān)系--兼評因果關(guān)系兩分法[J].揚州大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）.2001（5）.

[2]王竹，張恒.勞務(wù)派遣工作人員的侵權(quán)責(zé)任——兼論“不真正補充責(zé)任”的確立與擴展適用[J].法學(xué).2013（2）.

[3]李德智.論公司有限責(zé)任制度[J].現(xiàn)代法學(xué).2005（5）.

[4]陳清.論我國侵權(quán)責(zé)任法中的補充責(zé)任[J].理論月刊.2011（9）.

作者簡介

付祖珍（1990-），女，漢族，貴州金沙人，貴州師范大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法學(xué)。