黃艷

外觀專利非常重要。在蘋果與三星的專利之爭中，蘋果公司的外觀專利成了引人注目的中心，可見，外觀專利已經(jīng)在知識產(chǎn)權(quán)布局中占據(jù)了重要地位。那么，企業(yè)如何在中國構(gòu)建出強大的外觀專利布局呢？

中國專利制度包括三種不同的保護類型，發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。由于專利法意義上的發(fā)明或?qū)嵱眯滦捅Ｗo的是產(chǎn)品的技術(shù)性成果，而外觀設(shè)計保護的是產(chǎn)品的裝飾性改進(jìn)，所以發(fā)明或?qū)嵱眯滦团c外觀設(shè)計之間在一定程度上存在重疊的保護范圍。事實上，雖然法律為發(fā)明或?qū)嵱眯滦团c外觀設(shè)計提供的是獨立的保護，但是產(chǎn)品的技術(shù)性和裝飾性通常難以簡單地被割裂開，因此在諸多情況下，發(fā)明或?qū)嵱眯滦秃屯庥^設(shè)計具有良好的互補作用。

2009年新修訂的專利法引入了針對同一產(chǎn)品的多個實施例的外觀設(shè)計合案申請制度（專利法第三十一條第二款：一件外觀設(shè)計專利申請應(yīng)當(dāng)限于一項外觀設(shè)計。同一產(chǎn)品兩項以上的相似外觀設(shè)計，或者用于同一類別并且成套出售或者使用的產(chǎn)品的兩項以上外觀設(shè)計，可以作為一件申請?zhí)岢觯?，其拓展了外觀設(shè)計專利保護。特別是，在原有的合案申請制度的基礎(chǔ)上，允許同一產(chǎn)品的十項以內(nèi)的相似外觀設(shè)計在一件外觀設(shè)計申請中進(jìn)行保護（專利法實施細(xì)則第三十五條第一款：依照專利法第三十一條第二款規(guī)定，將同一產(chǎn)品的多項相似外觀設(shè)計作為一件申請?zhí)岢龅模瑢υ摦a(chǎn)品的其他設(shè)計應(yīng)當(dāng)與簡要說明中指定的基本設(shè)計相似。一件外觀設(shè)計專利申請中的相似外觀設(shè)計不得超過10項）。

相似外觀設(shè)計合案申請的機制是對當(dāng)前制度的優(yōu)化，為申請人帶來了諸多益處。為了充分利用中國外觀設(shè)計專利保護制度，下面將討論相似外觀設(shè)計合案申請制度到底具有哪些顯著的優(yōu)點。

優(yōu)化申請資源

在知識產(chǎn)權(quán)保護方面，申請人通常會在需求、市場和成本等因素中尋求平衡，由此確定知識產(chǎn)權(quán)保護策略。

通常，在產(chǎn)品外觀上獲得設(shè)計理念存在周期相對較短、實施比較容易、進(jìn)入市場較為迅速、對于消費者的影響更為直接的特征，而且在同一設(shè)計理念下可以衍生出多種設(shè)計形式；與此同時，外觀設(shè)計專利申請的文件準(zhǔn)備比發(fā)明或?qū)嵱眯滦秃唵?，一旦通過初步審查就能夠獲得授權(quán)，而無需實質(zhì)性審查。目前，根據(jù)官方數(shù)據(jù)，外觀設(shè)計專利申請的審查周期大約在3.7個月。

外觀設(shè)計相對于發(fā)明或?qū)嵱眯滦涂傮w上具有創(chuàng)作和申請周期短且授權(quán)快的優(yōu)點，但是卻具有與發(fā)明或?qū)嵱眯滦屯鹊乃痉ūＷo。因此，申請人在確定知識產(chǎn)權(quán)保護策略時應(yīng)給予外觀設(shè)計足夠的重視來平衡申請資源。

由于申請人僅通過遞交一件外觀設(shè)計專利申請即可實現(xiàn)多項外觀設(shè)計的保護進(jìn)而實質(zhì)上擴大保護范圍，因此相似外觀設(shè)計合案申請制度加強了所有可申請資源的整合，并使得申請人能以較低的成本、更多的選擇來優(yōu)化申請策略。

規(guī)避“重復(fù)授權(quán)”的法律風(fēng)險

審查指南第一部分第三章第11.1節(jié)“判斷原則”規(guī)定，“在判斷是否構(gòu)成專利法第九條所述的同樣的發(fā)明創(chuàng)造時，應(yīng)當(dāng)以表示在兩件外觀設(shè)計專利申請或?qū)＠膱D片或者照片中的產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準(zhǔn)。同樣的外觀設(shè)計是指兩項外觀設(shè)計相同或者實質(zhì)相同?！?/p>

關(guān)于“外觀設(shè)計實質(zhì)相同”，審查指南（參見第四部分第五章第5.1.2節(jié)）規(guī)定，“外觀設(shè)計實質(zhì)相同的判斷僅限于相同或者相近種類的產(chǎn)品外觀設(shè)計?！绻话阆M者經(jīng)過對涉案專利與對比設(shè)計的整體觀察可以看出，二者的區(qū)別僅屬于下列情形，則涉案專利與對比設(shè)計實質(zhì)相同：（1）其區(qū)別在于施以一般注意力不能察覺到的局部的細(xì)微差異，例如，百葉窗的外觀設(shè)計僅有具體葉片數(shù)不同；（2）其區(qū)別在于使用時不容易看到或者看不到的部位，但有證據(jù)表明在不容易看到部位的特定設(shè)計對于一般消費者能夠產(chǎn)生引人矚目的視覺效果的情況除外；（3）其區(qū)別在于將某一設(shè)計要素整體置換為該類產(chǎn)品的慣常設(shè)計的相應(yīng)設(shè)計要素，例如，將帶有圖案和色彩的餅干桶的形狀由正方體置換為長方體；（4）其區(qū)別在于將對比設(shè)計作為設(shè)計單元按照該種類產(chǎn)品的常規(guī)排列方式作重復(fù)排列或者將其排列的數(shù)量作增減變化，例如，將影院座椅成排重復(fù)排列或者將其成排座椅的數(shù)量作增減；（5）其區(qū)別在于互為鏡像對稱。”

而審查指南第一部分第三章第9.1.2節(jié)“相似外觀設(shè)計”又規(guī)定，“初步審查時，對涉及相似外觀設(shè)計的申請，應(yīng)當(dāng)審查其是否明顯不符合專利法第三十一條第二款的規(guī)定。一般情況下，經(jīng)整體觀察，如果其他外觀設(shè)計和基本外觀設(shè)計具有相同或者相似的設(shè)計特征，并且二者之間的區(qū)別點在于局部細(xì)微變化、該類產(chǎn)品的慣常設(shè)計、設(shè)計單元重復(fù)排列或者僅色彩要素的變化等情形，則通常認(rèn)為二者屬于相似的外觀設(shè)計?！?/p>

不難發(fā)現(xiàn)，對于某些相似的外觀設(shè)計而言，適當(dāng)?shù)淖龇ㄊ菍⑵浞湃胍患庥^設(shè)計專利申請中予以保護，倘若分別以獨立的申請?zhí)峤唬锌赡鼙徽J(rèn)定為“實質(zhì)相同”而面臨重復(fù)授權(quán)的問題。

協(xié)調(diào)不同國家、區(qū)域之間的申請需求

不同國家和區(qū)域?qū)ν庥^設(shè)計的保護制度各有不同。從實務(wù)操作上看，相似外觀設(shè)計制度的引入縮小了中國外觀設(shè)計保護制度與其它國家和區(qū)域的司法管轄的差異性。

例如，在美國、歐盟、日本、韓國、中國臺灣等國家和地區(qū)，以及基于海牙協(xié)定的工業(yè)品外觀設(shè)計國際注冊，其外觀設(shè)計保護均適用“部分外觀設(shè)計”，即通過實線繪示出產(chǎn)品要求保護的部分并且用虛線繪示出該產(chǎn)品不要求保護的部分來實現(xiàn)產(chǎn)品局部部位的保護，這與中國的僅保護能夠分割或者能夠單獨出售且能夠單獨使用的部件或產(chǎn)品整體的“整體外觀設(shè)計保護制度”[審查指南第一部分第三章第7.4節(jié)“不授予外觀設(shè)計專利權(quán)的情形”規(guī)定：根據(jù)專利法第二條第四款的規(guī)定，以下屬于不授予外觀設(shè)計專利權(quán)的情形：…… （3）產(chǎn)品的不能分割或者不能單獨出售且不能單獨使用的局部設(shè)計，例如襪跟、帽檐、杯把等]不同。

在中國專利實踐中，如果一件中國外觀設(shè)計專利申請要求具有部分外觀設(shè)計保護的外國優(yōu)先權(quán)，通常需要將相關(guān)設(shè)計中的虛線全部轉(zhuǎn)換為實線，以符合中國“整體外觀設(shè)計保護制度”的要求，并且根據(jù)需要在簡要說明中聲明設(shè)計要點。但是，這種轉(zhuǎn)換本質(zhì)上并不能達(dá)成該國外優(yōu)先權(quán)中“部分外觀設(shè)計”的保護宗旨。

為此，需要合理利用相似外觀合案申請制度，在保留請求保護的設(shè)計要部的基礎(chǔ)上，分別通過刪除部分虛線和/或?qū)⒉糠痔摼€轉(zhuǎn)換為實線的方式形成多個實施例，并嘗試在同一件外觀專利申請中以多項相似設(shè)計的方式保護這些實施例，從而向該優(yōu)先權(quán)文件中的“部分外觀設(shè)計”的保護范圍靠攏。由此，縮小不同外觀設(shè)計保護法律體系之間的差異。

反過來，如果以中國外觀設(shè)計專利申請作為優(yōu)先權(quán)向海外申請外觀設(shè)計保護，則應(yīng)該充分考慮目標(biāo)國家和地區(qū)外觀設(shè)計的保護實踐，提前擬定相應(yīng)的申請策略。例如，可以通過在一件中國外觀設(shè)計專利申請中包含多項外觀設(shè)計，或者甚至可以考慮包含局部外觀設(shè)計以及參考設(shè)計等方式，來確保中國優(yōu)先權(quán)中具有足夠的設(shè)計信息，進(jìn)而在不同的目標(biāo)國家和地區(qū)請求優(yōu)先權(quán)的權(quán)益并獲得法律保護，以不變應(yīng)萬變。

可以說，中國的相似外觀設(shè)計合案申請制度已經(jīng)成為連接不同法律制度之間的橋梁。

增加專利權(quán)的穩(wěn)定性

在判斷同一申請中的多項外觀設(shè)計的新穎性和創(chuàng)造性時，需要對該申請中的每一項外觀設(shè)計分別進(jìn)行判斷。為此，需要將每項外觀設(shè)計分別與對比設(shè)計進(jìn)行對比。因此，在多項外觀設(shè)計專利的無效過程中，不具備專利性的外觀設(shè)計將被無效，而具備專利性的外觀設(shè)計將維持有效。即在針對一件具有多項相似設(shè)計的外觀設(shè)計專利的無效決定可以是全部有效、全部無效、部分無效。

此外，在確權(quán)過程中，專利權(quán)人也可以聲明放棄一件外觀設(shè)計專利的多項外觀設(shè)計中的部分項。

專利維權(quán)更具可行性

在2010年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋（2009）21號）中，外觀設(shè)計侵權(quán)判定根據(jù)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與涉案外觀專利是否相同或相似來進(jìn)行。但是，以誰的視角來判斷某項外觀設(shè)計是否構(gòu)成侵權(quán)卻沒有明確清晰的定義。根據(jù)審查指南規(guī)定的“一般消費者”（一種“假想”的人）僅僅用以判斷某外觀設(shè)計是否屬于現(xiàn)有設(shè)計。而根據(jù)司法解釋，人民法院應(yīng)基于外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認(rèn)知能力來判斷相同或相似性，但是卻沒有對在購買者和使用者屬于不同人群時如何進(jìn)行相同或相似性判斷給出指導(dǎo)性意見。

基于這種不確定因素，在以外觀設(shè)計進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護時，推薦采用相似外觀設(shè)計合案申請的策略。

以變化狀態(tài)產(chǎn)品為例，審查指南第四部分第五章第5.2.5.2節(jié)“變化狀態(tài)產(chǎn)品”規(guī)定，“變化狀態(tài)產(chǎn)品是指在銷售和使用時呈現(xiàn)不同狀態(tài)的產(chǎn)品?！?/p>

2016年4月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二） 》【法釋（2016）1號】第十七條規(guī)定：“對于變化狀態(tài)產(chǎn)品的外觀設(shè)計專利，被訴侵權(quán)設(shè)計與變化狀態(tài)圖所示各種使用狀態(tài)下的外觀設(shè)計均相同或者近似的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)設(shè)計落入專利權(quán)的保護范圍；被訴侵權(quán)設(shè)計缺少其一種使用狀態(tài)下的外觀設(shè)計或者與之不相同也不近似的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)設(shè)計未落入專利權(quán)的保護范圍?！?/p>

可見，變化狀態(tài)產(chǎn)品的外觀專利保護在抵御侵權(quán)方面的能力是較為薄弱的。為此，可以采用相似外觀設(shè)計合案申請的策略，將同一產(chǎn)品的具有固定狀態(tài)，具有一個、兩個或多個變化狀態(tài)的不同設(shè)計合案申請，從而具備更多有效的專利設(shè)計來防止侵權(quán)，加強防御性。

總之，中國專利保護體系提供了容易且快速的外觀設(shè)計保護。毫無疑問，外觀設(shè)計保護是知識產(chǎn)權(quán)保護的重要組成部分，其已經(jīng)因更常用和更易維權(quán)的優(yōu)勢而越來越受到重視。在中國，巧用相似外觀設(shè)計合案申請制度將會帶來事半功倍的成效！