李德成

不論是在技術秘密的民事案件還是刑事案件中，關于損失的認定都是重要而困難的，這其中以評估技術秘密信息許可價值作為計算損失的依據(jù)所涉及的問題，更值得引起高度關注，包括法律依據(jù)、評估合法性和可操作性等。本系列文章以《技術秘密信息許可價值評估意見》在刑事保護的應用中存在和所需要面對的問題為對象進行探討，以期與法律界、實務界分享，并請批評指正。

一、關于技術秘密信息許可費價值評估可能涉及的相關資料及其關聯(lián)性分析

從筆者目前所能夠掌握的資料來看，進行技術秘密信息許可費評估具體需要哪些資料，并沒有統(tǒng)一的要求，一般都需要根據(jù)案件的情況確定，在多數(shù)的情況下還要委托單位（公安機關）、受害單位（權利人）與評估機構進行多次溝通。什么時間開始溝通，什么時間溝通什么問題還有可能成為被關注或者被質疑的對象。偵查機關在正式委托評估機構之前，需要確認該評估機構是否可以承擔該工作并愿意接受委托。而評估機構在確認能夠完成該項委托評估事宜之前，需要了解案件所涉及的具體問題，包括可以提供哪些資料與數(shù)據(jù)信息等。簡單地講，評估機構在沒有回復確認可以完成該項委托前，偵查機關不會出具正式的委托書。如果出具了正式的委托評估函件而評估機構因客觀原因無法完成所托事宜的，就必須更換評估機構再次出具委托函件；按現(xiàn)行的流程，這會給公安機關帶來很多的問題。所以，在司法實踐中就常常會出現(xiàn)委托書出具的時間在評估機構接觸案件材料與受害單位之后，這也是辯護人在開庭質證時對此提出質疑的原因。評估機構在正式接受委托手續(xù)之前，與偵查機關、受害單位接觸的目的雖然是為了確認是否可以完成受托事項所做的必要工作，但程序依然有規(guī)范的必要，比如建議公安機關在正式出具委托函件前，將這一階段的工作納入辦案程序中，并把接觸的時間、事實、目的以及所提供的材料信息等予以明確。

基于上述分析，提高效率為順利進行評估工作做好充分準備顯得非常必要，筆者從實務的角度提出點滴建議供參考。下文以化工行業(yè)技術秘密信息許可費價值評估可能涉及的相關資料信息為例作簡要的說明。

一般而言，為《評估鑒定報告》準備的參考資料主要有：（1）關于經營資質和商業(yè)秘密成立的資料，主要是營業(yè)證照、公司章程，以及司法鑒定意見書、保密措施等。這類資料多是程序性材料，與評估結果沒有直接關系，可以提前做好準備；（2）關于案情的相關資料信息，主要是基本情況介紹、使用涉案技術秘密侵權的相關證據(jù)、侵權人項目的規(guī)模信息、與技術秘密有關的鑒定報告等；（3）受害單位的財務資料，主要是經過審計的財務報告、設備表、設備訂購合同等。這類資料與評估結果關系最密切。評估人員需要根據(jù)財務制度到受害單位核實與評估有關的原始單據(jù)、合同，并從經審計的財務報告中提取相關財務數(shù)據(jù)，作為評估的重要參考。這部分財務數(shù)據(jù)與材料，法律專家需要與受害單位的財務專家做充分深入的溝通；（4）第四類是評估人員根據(jù)專業(yè)經驗進行調研而獲得的有關涉案產品市場前景和產業(yè)政策等方面的資料。這些資料需要提前為評估機構做好前期的準備工作，包括可以獲得這些資料信息的渠道、途徑、方法等。

很顯然，從實務操作的角度看，上述介紹能夠貢獻的地方是極其有限的，對該部分業(yè)務有所了解的讀者不難發(fā)現(xiàn)，這是基于“收益法”評估方法而做的舉例說明。所謂的“收益法”，即依一定的產品銷售規(guī)模產生的收益入手，計算未來可能取得的收益，再通過一定的分成率，得出該評估對象在一定的經營規(guī)模下于評估基準日的公允價值。針對商業(yè)秘密市場價值的評估，除收益法外，還包括市場法和成本法。由于商業(yè)秘密形成的直接成本往往與其價值沒有直接的對應關系，即投入產出的弱對應性，因此一般不采用成本法，或者在采用時會非常慎重。如果國內有類似商業(yè)秘密充分交易的案例時可以考慮采用市場法評估，如果沒有充分的案例可以參考的，則放棄市場法。這里需要特別強調的是，不采用成本法的原因是投入產出的弱對應性，而不是對涉案技術秘密投入成本在案件中貢獻的漠視，更不是根本的否定。在本專欄的其他文章將會闡述這一問題。

二、技術秘密信息許可價值評估意見結論成立的條件、有效期及其效力

價值評估結論受機構評估人員的職業(yè)水平和能力的影響，并且僅為委托方進行以本次評估目的所發(fā)生的經濟行為提供服務，對于將其運用到其他經濟行為時，評估結論一般會失效，不具同等效果。一般來講，評估工作不考慮國家宏觀經濟政策發(fā)生變化以及遇到自然力和其它不可抗力對資產價值的影響，也不考慮資產將來可能承擔的抵押、擔保事宜，以及特殊的交易方可能追加付出的價格等對其評估值的影響。當評估條件以及評估中遵循的持續(xù)經營原則等其他情況發(fā)生變化時，評估結果一般會失效。所以，我們無論是在技術秘密的刑事案件中還是在民事案件中，都要結合案件的具體情況看待所評估的價值，而不能脫離案件以及所涉及技術的具體情況，特別不應當通過運用經濟行為來模擬其準確性，從而泛泛地評論價值是過高還是過低，并進而質疑，甚至得出完全否定價值評估意見的結論。

技術秘密信息許可價值評估報告中，一般都會對有效使用期限做出表述，即：從XX年X月X日到XX年X月X日止，評估目的在本評估報告的有效使用期限內實現(xiàn)時，評估結果可以作為參照依據(jù)。超過該有效使用期限，需重新進行資產評估?？墒?，案件還沒有審理完畢，評估報告的1年有效期已經屆滿，怎么辦？技術秘密刑事保護司法實踐中辯護人曾提出過有效期屆滿不應采用的辯護觀點。筆者認為這個問題要結合案件的具體情況而定?！顿Y產評估準則――評估報告》（中評協(xié)[2007]第189號）第11條規(guī)定，“評估報告應當明確評估報告的使用有效期。通常，只有當評估基準日與經濟行為實現(xiàn)日相距不超過一年時，才可以使用評估報告?！笨梢?，評估準則規(guī)定評估報告的有效期，是為了避免評估基準日確定的評估價值和經濟行為實現(xiàn)日的實際價值差異過大而無法使用評估報告。通常，評估報告的有效期是針對評估后一段時間才使用評估資產的情況，此時會產生“評估基準日”和“經濟行為實現(xiàn)日”兩個時間點，如果經濟行為實現(xiàn)日在評估基準日之后并超過1年，則評估基準日的評估價值可能發(fā)生重大變化，而不宜再使用評估報告。所以評估報告所確定評估基準日與評估目的很關鍵。比如，嫌疑人竊取了受害單位全套技術，所要評估的是在竊取完成日假定為受害單位將全套技術許可給使用方的許可價值，以確定受害單位因喪失該次許可機會而導致的損失?？梢?，竊取完成日，既是評估基準日，也是假定進行技術許可的經濟行為實現(xiàn)日，兩個時間點是重合的，因此，評估基準日的評估價值，就是許可這一經濟行為實現(xiàn)時的許可價值。當評估是對歷史時點的價值評估時，就不存在經濟行為實現(xiàn)日超過評估基準日后1年而評估報告不能使用的說法了。

三、價值評估報告復核人的法律地位以及《評估說明》的保密問題

《司法鑒定程序通則》（2016年5月1日起施行）第4條明確規(guī)定，司法鑒定實行鑒定人負責制度。要求司法鑒定人應當依法獨立、客觀、公正地進行鑒定，并對自己作出的鑒定意見負責?？墒?，第32條又規(guī)定了一個復核人，即委托的鑒定事項完成后，司法鑒定機構可以指定專人對該項鑒定的實施是否符合規(guī)定的程序、是否采用符合規(guī)定的技術標準和技術規(guī)范等情況進行復核，發(fā)現(xiàn)有違反通則規(guī)定情形的，司法鑒定機構應當予以糾正。復核人的法律地位是不清楚的。司法實踐中，曾發(fā)生過辯護人提出復核人是否應當回避的問題?！端痉ㄨb定程序通則》第20條規(guī)定：司法鑒定人本人或者其近親屬與委托人、委托的鑒定事項或者鑒定事項涉及的案件有利害關系，可能影響其獨立、客觀、公正進行鑒定的，應當回避。司法鑒定人自行提出回避的，由其所屬的司法鑒定機構決定；委托人要求司法鑒定人回避的，應當向該鑒定人所屬的司法鑒定機構提出，由司法鑒定機構決定。委托人對司法鑒定機構是否實行回避的決定有異議的，可以撤銷鑒定委托?？墒菦]規(guī)定復核人是否要適用回避的條款?！缎淌略V訟法》第145條規(guī)定，“鑒定人進行鑒定后，應當寫出鑒定意見，并且簽名。鑒定人故意作虛假鑒定的，應當承擔法律責任?！敝袊Y產評估協(xié)會《資產評估準則——評估報告》第9條規(guī)定，“評估報告應當由兩名以上（含兩名）注冊資產評估師簽字蓋章。”法律和相關評估準則中沒有“復核人”的概念，更未將其規(guī)定為“鑒定人”，也未規(guī)定其適用回避的相關規(guī)定。但是司法實踐中復核人的角色又很重要。為了有效地避免爭議，筆者建議，評估機構在確定評估師時將復核人也一并告知并要求委托人或者當事人回復是否提出回避申請。

在技術秘密刑事保護的司法實踐中，還有一個很敏感的問題，即價值評估過程中評估機構內部保存一份叫做《評估說明》的文件，當辯護人提出要求評估機構提供時，是否應當被支持。這個問題之所以敏感是因為會涉及到受害單位的定價指數(shù)與定價原則，非常珍貴并且極易容易泄密，所以受害單位極力反對，評估機構也非常重視。筆者傾向于評估機構有權拒絕提供《評估說明》。

基本理由如下：（1）評估說明是財產評估主管機關、企業(yè)主管部門審查資產評估報告書和檢查評估機構工作之用，不是法律法規(guī)規(guī)定的評估報告的組成部分，也非附件；（2）評估說明屬于評估專家的專業(yè)和經驗范疇，評估專家已經當庭詳細解釋了其中涉及的重要問題；根據(jù)評估專家的當庭解釋，評估說明主要是如何確定評估中重要參數(shù)和方法的技術性說明，屬于專家專業(yè)和經驗范疇，比如技術分成率、評估方法、許可方式等。評估專家可以在當庭詳細解釋了為什么采用這些參數(shù)和方法，而且在評估報告中明確列出了選擇確定的最終結果。（3）評估材料中，對評估價值有實質影響的是受害單位的財務資料是保密的，且經過審計機構審計，質疑其真實性理由不充分。

注：本文節(jié)選自LexisNexis律商網【桃李知教】專欄，其專注觀察和解析知識產權領域最前沿、最新型的法律問題，旨在識微見遠，或指點迷津。

LexisNexis律商聯(lián)訊，作為服務于各領域專業(yè)客戶的全球領先信息解決方案提供商--勵德愛思唯爾集團（RELX Group PLC）--的旗下公司，是一家全球領先的內容和技術解決方案提供商，幫助法律、企業(yè)、稅務、政府、學術和非營利性組織的專業(yè)人員作出知情決策，實現(xiàn)更好的業(yè)務成果。作為數(shù)字化先鋒，LexisNexis擁有先進的技術和世界一流的內容，向全球175多個國家的客戶提供服務，幫助專業(yè)人士更快、更簡便、更有效地工作。

欲瀏覽更多精彩內容，請登錄律商網www.lexiscn.com。