婁 超

(武漢大學訴訟制度與司法改革研究中心，湖北 武漢 430072)

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我國公訴案件程序變更之正當性研究

婁 超

(武漢大學訴訟制度與司法改革研究中心，湖北 武漢 430072)

我國公訴案件變更程序缺乏有效的規(guī)則約束和制度規(guī)范，應當在明確公訴案件程序變更的理論基礎是不告不理原則、控審職能分立、以審判為中心、訴審客體同一、禁止雙重危險原則的前提下，以刑事訴訟客體理論為指導，以必要性原則和限度原則為指引，規(guī)范和完善我國公訴案件程序變更的時限、主體、范圍等，增設公訴變更程序的審查與救濟機制，通過嚴格的程序限制來實現我國公訴案件程序變更制度的正當性。

公訴變更 正當性 訴訟客體 辯護權

在刑事訴訟程序的運行中，訴的內容可能會發(fā)生變化，變化的形態(tài)既包括公訴機關變更起訴，又包括審判機關變更罪名或引用法條，變更的內容既包括狹義上的公訴更正，又包括起訴內容的追加和撤回。[1]而在我國刑事公訴案件推進中，公訴案件程序變更情形一般出現在公訴機關提起公訴后、法院庭審終結前；公訴案件程序變更的啟動方式包括公訴機關依申請?zhí)岢龊蛯徟袡C關依職權作出，無論以何種方式啟動，最終都會涉及到案件程序變更的時限、原則、主體、范圍、程序等。①因此，我們需要關注公訴案件程序變更的正當性，即必須在理論研究過程中，對變更程序的理論基礎和制度設計的合理性作出回應。因為公訴機關將公訴案件移送至法院審理后，能否撤回起訴，何時能撤回起訴，變更起訴的對象、內容和程序要求；審判機關能否直接變更罪名判決，程序變更的價值取向應否有利于被告人等，這些都關乎國家刑罰權行使的正當性和被告人的權利保護。

由于現行《刑事訴訟法》未對公訴案件程序變更制度作出明確規(guī)定，公訴機關在卷證移送制度上又有過多次調整，導致在司法實踐中刑事公訴案件變更的操作上，存在變更程序啟動主觀隨意、適用標準不一、當事人權利保障缺位等問題。在中央提出“推進以審判為中心”的訴訟制度改革和落實司法責任制之大背景下，筆者以為，在總結和分析我國公訴案件程序變更現狀等問題的基礎上，應當以刑事訴訟客體理論為指導，規(guī)范和完善我國公訴案件程序變更的時限、原則、主體、范圍、具體路徑等，以期重構我國公訴案件程序變更制度。

一、我國公訴案件程序變更之現狀解讀

在我國司法實踐中，公訴案件程序變更主要表現為公訴機關申請變更和審判機關依職權變更等情形。公訴機關在案件提起公訴后，既有可能因案件事實、證據等方面存在問題，也有可能因訴訟程序失當等方面存在問題來提出案件程序變更的申請；審判機關也會因為認定的罪名與控訴罪名不一致而在庭審程序中直接變更罪名，或在公訴機關證據不足時通過調查取證來調整公訴內容(如涉案金額等)，有些審判機關甚至直接在認定中變更指控的內容，即便有些內容變更可能不利于被告人。前述兩類形式的案件程序變更在司法實踐中都存在啟動時主觀隨意、所涉標準不一等有違訴訟正當性問題。

(一)現行立法規(guī)定闕如，且相關司法解釋規(guī)定粗疏

我國2012年修訂前和修訂后的《刑事訴訟法》均沒有規(guī)定公訴案件變更的程序要求，在司法解本文系釋中雖然有所涉及，但卻規(guī)定粗疏，這是導致公訴變更程序在實踐中存在失范情形的主要原因。

就公訴機關提起的公訴案件變更而言，我國現行的《刑事訴訟法》并沒有規(guī)定允許變更的情形，也沒有對公訴案件撤回的條件、時限等程序要求作出安排。最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋中，僅對公訴機關案件變更的時限做出了回應，規(guī)定為“在人民法院宣告判決前”，②而對變更起訴的方式、范圍、準許的情形、變更后的程序安排、被告人權利救濟等均未提及，這就會導致公訴機關進行公訴變更時無章可循，難免存在不規(guī)范的變更行為。對于審判機關直接變更罪名的程序，我國現行的《刑事訴訟法》同樣沒有涉及，甚至沒有明確規(guī)定審判機關是否有權在審理過程中變更控訴之罪名直接予以裁判。依照人民法院司法年鑒的檢索，在相當多案件審理中，審判機關變更罪名并不需要履行變更程序，在判決下發(fā)之前，被告人難以得知審判過程中罪名是否發(fā)生了變化、具體變化的內容，因此被告人對罪名的變更情況很難預判和防御。

在2012年《刑事訴訟法》修訂后，最高人民法院有關司法解釋對審判機關變更罪名裁判的權利和程序作出了相應的規(guī)定，③在變更罪名程序中，增加了法院應當告知被告人變更罪名的內容并聽取辯護意見等程序要求，但仍難言完善。這體現在：其一，沒有限定審判機關變更罪名的范圍。按照控審分離、不告不理之原則要求，審判機關不得超出訴訟客體同一范圍而進行罪名變更；對于變更后的案件事實可能已成為另外的一個新案件時，只有通過公訴機關變更起訴，或是另行追訴，才能成為審判機關的審理內容，未經有效控訴，不得在案件審理程序中直接變更。第二，沒有限定審判機關變更程序的時限?，F行法律增加了庭前程序，對我國庭審程序的功能進行了界分，但沒有將審判機關直接變更罪名的權利限定于庭前程序中，可能導致庭審控辯對抗的失衡。第三，沒有明確規(guī)定未履行變更罪名程序的后果和救濟程序，導致這一條款在實務中的運用效果未必理想。④

(二)現行制度中缺少對濫用變更起訴(罪名)權的制約機制

實踐中，相關司法主體進行公訴變更存在諸多不規(guī)范的現象。比如，公訴機關可以不經變更起訴程序，在庭審中通過口頭方式調整公訴主張或意見；審判機關可以通過調查核實證據或變更一個罪名為多個罪名等方式變相擴張審判范圍等。對于實踐中的這些問題，我國現行制度缺乏必要的關注和相應的規(guī)制。

1.公訴機關適用變更起訴程序比例偏低

公訴機關在提起公訴時存在程序疏漏勢所難免，必要的變更罪名、補充證據、甚至撤回公訴等亦不難見。因為，無論公訴機關如何謹慎行使其訴權，基于主體認識能力的局限性和不同主體認識的差異性，變更起訴程序都會有發(fā)生的可能。然而，根據中國裁判文書網已收錄文書的情況，我國一定時期內刑事一審判決書1374127份，其中以“變更起訴”為關鍵字進行搜索，得出符合條件的文書2275份，比例僅為0.17%，也就是說一千個案件里僅有1.7個案件發(fā)生變更起訴。⑤與我國刑事案件質量現狀相比，公訴機關適用案件變更起訴情形低比例的現象，頗值得斟酌，究其原因：

第一，有些案件雖需要變更起訴，但公訴機關不經正式變更起訴程序，僅在出庭時以口頭方式提出。例如2014年發(fā)生在某地的一個案件中，經法院一審、二審判決，被告人駱某被認定詐騙罪和敲詐勒索罪兩個罪名成立；后在該案再審審理期間，公訴人出庭陳述意見時，提出原一、二審中所指控的罪名不當，詐騙罪應變更為侵占罪；敲詐勒索罪應變更為尋釁滋事罪。公訴機關僅以口頭陳述的出庭意見就直接變更了起訴的罪名，其中還包括了自訴才受理的罪名，既未經變更起訴的法定程序，也未給被告人以充分的辯護準備時間；而被告人考慮到公訴機關口頭變更的罪名與一、二審罪名相比較輕，雖案件變更程序不當也未提出異議?？梢?，有時即使公訴機關在司法實踐中沒有嚴格遵循案件變更起訴程序，也不會承擔程序上的不利結果。⑥

第二，由于現行《刑事訴訟法》規(guī)定，審判機關在庭審結束后可以直接依職權變更案件罪名而作出有罪判決，這對于一些本應適用變更起訴程序的案件，公訴機關可能放棄變更申請。同時因為我國立法規(guī)定，公、檢、法三機關在進行刑事訴訟時應當遵循“分工負責、互相配合、互相制約”的原則(《刑事訴訟法》第7條)，且審判人員在審理案件時有收集、核實證據的責任(《刑事訴訟法》第55條)，因此，審判機關經審理認為被告觸犯罪名與公訴機關控訴罪名不一致的，可以依照認定的罪名直接變更罪名予以判決；且此種情形下，公訴機關不會存在敗訴風險，加之案件變更起訴程序等行為可能影響到公訴人的業(yè)績考評，這就會導致公訴機關在處理一些應當適用變更起訴程序的案件時，放棄選擇案件變更程序。

2.在案件審理中存在審判范圍隱性擴張的可能

我國職權主義訴訟模式的安排中，審判機關可以依職權核實證據和調查事實，也可以修正公訴機關所控訴的罪名，這就為審判機關不經過變更程序而變更、擴張審判范圍，留出了制度上的空間。具體可以有以下三種表現形式：一是借變更罪名的形式，實質變更了指控事實。因為我國并不禁止審判機關將一個罪名變更為多個罪名，審判機關就有可能將緊密關聯(lián)但分屬不同案件的犯罪事實，沒有經過公訴機關的指控，就一并審理和判決。二是通過收集、調取證據程序，實質擴張了審判范圍。審判機關的查明義務是一個重要的發(fā)現真實途徑，而由于我國相關立法和司法解釋，并沒有明確刑事案件中法院收集、調取證據的范圍應限于訴訟客體范圍之內，⑦因此審判機關在調查核實證據過程中，就可能擴大審判的范圍，規(guī)避本應啟動的公訴變更程序。三是雖然審理的內容仍屬于公訴事實的概括列舉范圍內，但實質變更了審判范圍。在一起引發(fā)公眾關注的案件中，檢察機關控訴的犯罪事實是“被告人在2004年3月至2005年4月間”的挪用資金事實，挪用數額86萬余元，二審法院審理的卻是“被告人擔任某市市容局基建辦負責人期間”的挪用資金事實，挪用數額也增加至360萬元。在這起案件中，在公訴機關指控事實犯罪不明確的情況下，審判機關隱性擴張了審判范圍。⑧

二、公訴案件程序變更之理論基礎

如前所述，公訴案件程序變更具有現實必要性。但畢竟已提起公訴的內容已為審判機關受理，案件已屬于審判程序，原則上講，案件進入審判環(huán)節(jié)具有不可逆之屬性，公訴案件撤回或變更均屬于逆程序方向而為，屬于例外情形，因此，公訴案件變更程序的啟動，必須以案件存在變更的正當性為前提。對公訴案件的程序變更而言，要解決前述立法、司法實踐中的現實困境，就必須確立公訴案件程序變更的理論基礎和理論體系：不告不理原則是任何訴訟展開之前提；控審職能分立是現代公訴案件解決之基礎；以審判為中心是當下我國刑事訴訟制度改革之關鍵；訴審客體同一是科學的訴訟制度的必然要求；禁止雙重危險原則是公民權利，尤其是被告人訴訟權利之根本保障等。只有建立系統(tǒng)的公訴案件程序變更的理論基礎，方能為公訴案件變更制度的運行提供指導原則，進而為公訴案件變更制度的設計指明方向。

(一)不告不理原則

任何訴訟的展開必須以原告的訴請或控方的指控為前提。在公訴案件中，沒有公訴機關指控就不可能引發(fā)對刑事被告人的審判。因此，審判機關對刑事被告人的定罪、量刑無不依靠公訴機關的起訴書，被告人是否犯罪、犯何種罪、應科處何種刑罰必須先有公訴機關通過起訴行為而明示，并且必須提供相應合法的證據。在當事人主義訴訟模式制度下，審判權必須受制于控訴權，未經控訴的主張不得進入裁判范圍，未經交換的證據不得成為裁判依據；職權主義訴訟模式雖然確立了審判機關一定意義上的審判范圍擴張和主動調查取證等權利，但無論是訴訟范圍的調整，還是證據的調查，都屬于審判機關選擇性權利，與公訴機關的主張權和舉證權相比較是一種例外情形。

我國作為傳統(tǒng)的職權主義訴訟模式國家，在1979年《刑事訴訟法》頒行之時，規(guī)定審判機關在確立案件審判范圍和調查取證時有著較大的自由裁量權。在這種模式下，審判機關雖然也受制于不告不理原則，但是，當案件證據不足時，常常會將案件主動退回給公訴機關或主動調查取證，也會在審理時將與控方不一致時的罪名直接變更予以判決。1996年和2012年，我國對《刑事訴訟法》進行了兩次重大的修改，明確提出：針對公訴機關的指控，審判機關可以作出證據不足的無罪判決(《刑事訴訟法》第195條)。最高人民法院司法解釋明確規(guī)定：公訴機關申請退回補充偵查的案件，經法定期限仍不能補證的，按撤回起訴處理。⑨2016年6月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、國家安全部等五院部聯(lián)合發(fā)布的《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》中進一步規(guī)定，公訴機關要完善撤回起訴制度，規(guī)范撤回起訴的條件和程序；對于二次退回補充偵查后，仍然證據不足、不符合起訴條件的，依法作出不起訴決定；證據不足，不能認定被告人有罪的，審判機關應當按照疑罪從無原則，依法作出無罪判決。⑩上述修法和制度調整表明，我國現行的公訴審查制度基本接近了不告不理原則的合理內核。

(二)控審職能分離原則

控審職能分離是當代公訴案件正當解決的基礎。19世紀的資產階級革命的勝利直接摧毀了封建時代控審不分的專制訴訟制度，形成了以打擊犯罪和維護政府權益、國家安全為主要職能的檢察機關(公訴機關)和以中立裁判、救濟權利為主要職能的法院(審判機關)。從現代訴訟制度發(fā)展的角度衡量，控審職能分離的主要意義在于：一方面，面對日益復雜的犯罪形式和手段，現代政府有必要組建專門的機構通過打擊犯罪以保護國家利益和公民安全，具有公訴職能的檢察機關(公訴機關)應運而生；另一方面，為了避免無罪的公民遭受不當的刑事指控，就有必要設立中立的救濟機關以審查政府機關刑事指控的正當性，因而具有裁判職能的法院(審判機關)也相應形成。

我國刑事訴訟制度建立了相對分離的控審職能。現行的《刑事訴訟法》明確了公訴案件證明被告人有罪的舉證責任由檢察機關(公訴機關)承擔(《刑事訴訟法》第54條)；五院部聯(lián)合發(fā)布的《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》再次明確，要進一步完善公訴機制，被告人有罪的舉證責任，由人民檢察院承擔，改變了長期以來法庭調查之責任由審判機關承擔的歷史。這一發(fā)展變化也為法院獨立地審查公訴機關變更起訴的正當性成為可能。

(三)以審判為中心的訴訟機制

我國1979年第一次頒行的《刑事訴訟法》以保護國家安全和公民權益為導向，強調公安、檢察、法院等機關在執(zhí)行刑事訴訟時分工、配合、制約的工作原則。在這一原則的指導下，迅速、及時地控制犯罪是刑事訴訟中的中心任務，以偵查中心成為改革開放以來前三十年當然選擇；這一制度選擇為我國改革開放以來的經濟發(fā)展和社會進步提供了安全穩(wěn)定的環(huán)境。隨著我國經濟和社會的巨大進步，“以偵查為中心”的刑事訴訟運行機制也出現了問題，形成了一些冤假錯案，不利于尊重和保障人權。中央十八屆三中全會提出“推進以審判為中心的訴訟制度改革”，其核心就是為了保障審判機關獨立行使審判權，以實現刑事訴訟中國家安全和個人自由價值的平衡。

2015年9月以來，最高人民法院、最高人民檢察院分別發(fā)布的《關于完善人民法院司法責任制的若干意見》、《關于完善人民檢察院司法責任制的若干意見》等改革的指導意見，則是進一步圍繞落實檢察人員、審判人員，尤其是法官在刑事訴訟制度中依法獨立行使審判權，保障法官、檢察官依法履職的具體制度安排。2016年7月，五院部發(fā)布《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》， 對推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的各個方面內容作出了全面規(guī)定，其中就包括確保控辯意見發(fā)表在法庭，確保裁判結果形成在法庭，健全當事人、辯護人和其他訴訟參與人的權利保障制度等內容。

可以期待的是，隨著“推進以審判為中心的訴訟制度改革”和司法責任制工作的落實，審判機關(法官)依職權啟動案件之程序變更將會減少；相應地，公訴機關提出案件的程序變更的期限、條件、范圍、路徑將會更加明確和規(guī)范，審判機關對公訴機關在案件變更程序中的審查權將更為明晰和有力。

(四)控審客體同一理論

在控審分離原則指導下，國家刑罰權由控審機關分別獨立行使；檢察官擔任控方，決定是否提起公訴，以及提起公訴的具體內容。如果沒有檢察機關的起訴，即使在法官面前發(fā)生的犯罪也不得直接審判。[2]P52法院審理、裁判的對象，以檢察機關起訴之被告人及犯罪事實為限。訴審客體同一理論要求，起訴與審判對象應保持同一，法院不可脫離起訴之被告人、起訴之事實而另審被告人、另定事實。[3]P19同理，在審判過程中如果發(fā)現公訴機關的控訴內容發(fā)生變化時，原則上也應當經公訴人申請變更起訴，法官不得就未經變更程序的內容直接審理。這是控訴權與審判權的分離、審判權歸為中立和被動、控訴權確立追訴內容的當然結果。

在具體案件的處理中，控審對象同一應當成為刑事訴訟程序推進的標準和機制。這一原則就是要求，公訴機關所指控的內容構成審判機關的審理內容；審判機關在審理中應始終維持一致性與一貫性，即“所審必須是所訴”。即使程序運行中發(fā)生控訴事實的變化，也應當受到訴審對象同一原則的指導：先有公訴變更，再有審判內容變更，且審判范圍的調整應與公訴事實的范圍變化相一致。限定明確的訴訟對象，即限定了國家刑罰權行使的邊界，也使被告人的防御權有了明確的行使前提。訴訟客體是訴的標簽，是某一個案件得以特定化的依據。由于訴訟主體的認識不同，且訴訟中的犯罪事實均是經訴訟主體的主觀認識與判斷而展現出的“認識事實”，并非實體法規(guī)范中所討論的“上帝事實”，[4]所以，實踐中常有各主體因認識不同而引起客體內容的變化與調整。這就需要在進行訴訟客體的變更時，判斷是否已超出了客體同一性的范圍，如果沒有超出，則在該訴訟程序范圍內進行程序變更即可；如已超出，則需要經審判機關審查后，決定是否得以通過公訴變更程序來調整起訴內容。由此可見，訴訟客體同一性的識別結果，決定著審判機關對罪名的調整和變更是否可在同一訴訟程序中繼續(xù)審理，或是否需要由公訴機關啟動公訴案件變更程序。

反觀我國現行《刑事訴訟法》之規(guī)定，不難看出，我國確認審判機關和公訴機關應當遵從訴訟客體同一性的識別標準，即公訴案件的程序變更責任主要由公訴機關承擔，原則上審判機關審理的對象、主張、范圍等應當與公訴的對象、主張、范圍等一致。但是，畢竟我國刑事訴訟制度尚有職權主義訴訟模式之烙印，表現為司法審判權的隱性擴張，如對公訴機關漏訴之犯罪嫌疑人可直接決定逮捕，對需要核實之事實擁有必要的調查取證權等，表明相關制度仍然需要必要的調整。

(五)禁止雙重危險原則

任何公民不得因為其過錯行為遭受兩次以上的重復刑事追究，這是禁止雙重危險原則的合理內核；也是保障當事人訴訟權利、尤其是被告人訴訟權利之基本原則。禁止雙重危險原則不但禁止被告人就同一案件蒙受定罪科刑的重復危險，也禁止同一犯罪進行刑事追訴的程序性風險再度發(fā)生。1966年聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》第十四條第七款有著相應的規(guī)定：“任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予審判或懲罰”，宣示著該原則是保護公民，尤其是犯罪嫌疑人、被告人的底線原則，其所蘊含的維護裁判權威和既判力、保護公民免受國家權力不當侵害的精神具有公認的正當性和普遍意義。[5]

我國現行立法精神與該原則并行不悖。2012年修訂后的《刑事訴訟法》確立了“尊重和保障人權”原則，并規(guī)定了保障訴之安定和被告人辯護權的很多配套制度，比如規(guī)定了更加完善的非法證據排除規(guī)則；對于公訴機關證據不足的指控，經合理期間補充偵查仍不能補證，法院可決定按撤訴處理；對于經充分舉證仍不能證明待證主張的，法院可以作出證據不足的無罪判決(《刑事訴訟法》第195條)；雖未經明確規(guī)定，但對于經生效判決確認的事實和關系，實踐中不允許公訴機關再行起訴。以上內容從一定程度上避免了同一案件再次進入訴訟系屬中而帶來被告人多次受罰的風險。

公訴變更程序的制度設計，同樣要遵循禁止雙重危險原則的內核精神，使其作為公民權利，尤其是被告人訴訟權利的根本保障，通過禁止雙重危險原則來衡定合理且有效的救濟范圍，進而為界定公訴變更的范圍、時限、啟動條件等程序要求提供理論指引。

三、我國公訴案件程序變更制度之重構

從控制犯罪和保障人權的雙重立法任務出發(fā)，有限度的公訴案件程序變更具有理論上的正當性；且從我國司法現狀觀察，刑事公訴案件在審理期間的程序變更可能更具有現實必要性。然而，程序變更畢竟屬于逆程序的訴訟行為，程序一旦變更，對于被告人而言即表明可能有失公允，對訴訟制度設計來講已然難言效率。因此，公訴案件程序變更的制度設計，既要考慮到規(guī)范公訴機關和審判機關的變更行為，又要維護控訴對象和審判對象的一致性，還必須對被告人的辯護權利予以平等的保護。筆者以為，公訴案件的程序變更，應當從程序變更的時限、原則、主體、范圍、救濟等五個方面來考量。

(一)我國公訴案件程序變更的時限

無論是公訴機關需要變更起訴書中記載的被告人的真實身份、犯罪事實、罪名、適用法律等內容，還是審判機關認為被告人可能構成與起訴書不一致的罪名，其啟動案件程序變更，都應當為被告人預留必要的時間去行使其辯護權，這就需要從制度上對公訴變更的時間作出限制。

如前所述，相關的司法解釋中，將公訴機關可以啟動變更起訴程序的時限界定為“人民法院宣告判決前”，而審判機關如在審理中需要變更罪名的，則沒有明確的時間限定，在“案件審理后，作出判決前”均可以進行變更。但如果在所有庭審程序都已進行完畢之后，仍允許進行公訴的變更，這實質上是違背了“以庭審為中心”的改革要求。因此，即或庭審結束仍許可進行公訴變更，也應當提出后續(xù)的配套程序設計，例如要求審判機關就變更后的控訴內容必須恢復庭審、聽取被告人的意見等。

基于保障被告人辯護權的考量，按照“以審判為中心”的訴訟制度改革要求，筆者認為應當更加嚴格限定我國公訴變更程序啟動之時間，即僅在一審辯論終結前可以由公訴機關申請變更起訴，審判機關如在審理中發(fā)現其認定的罪名有可能與起訴書控訴的罪名不一致的，也應當在一審辯論終結前啟動變更罪名的程序。而在法庭辯論終結之后，不應準許公訴案件變更程序的啟動，這樣既可以促使司法機關審慎地確定變更起訴的內容，及時將變更后的內容引入訴訟系屬當中，又可以確保下一步的法庭調查和辯論程序圍繞變更后的內容來展開，保障被告人就變更后的內容充分行使其辯護權，避免折損訴訟資源和訴訟效率。

(二)我國公訴案件程序變更的原則

對于已系屬于審判機關的公訴案件而言，變更程序雖然具有存在的合理性，但由于會導致訴訟程序的逆向運行，又會影響訴之安定，因此，公訴案件程序變更應當是一種自限性的程序，遵行必要性原則和限度原則。

1.必要性原則

公訴案件變更應當遵循“以不變?yōu)樵瓌t，以變更為例外”原則。僅在具有公訴變更必要性的情形，且經過法定程序的前提下，才可以啟動公訴案件的變更程序。變更的必要性原則要求，在未符合法定條件、未經法定程序的情況下，不得啟動變更程序，不得擅自變更訴訟內容，要始終保持“被訴事實”與“審判事實”的同一性。[4]只有確實具有變更控訴事實或罪名的必要時，經審查又符合法定的變更程序啟動條件，才可以進行正式的公訴變更，進而通過公訴的程序變更，來明確變更之后的新的控訴事實或罪名，使控、辯、審三方的訴訟行為轉向針對變更后的案件來展開，實現審判權與控訴權的動態(tài)一致。

審判中有些內容的認定變化并不違反訴審同一原則的要求，也不需要進行公訴變更，這一類內容就不需要啟動公訴變更程序。因為，訴審同一并不是要求所有審判認定的內容都需要與控訴內容完全一致，更不會要求審判認定內容有不一致時都要啟動公訴變更程序。具體來說，不超出同一案件范圍內(仍是同一個訴訟客體)的事實，不屬于公訴變更范圍，審判機關可以自由裁量。比如，公訴機關指控某甲于2014年7月至9月期間，先后收受了三次賄賂，總金額100萬元；如經審理，甲第二次賄賂時金額計算有誤，其中有10萬元是收回欠款，故認定三次受賄金額總計90萬元，這無需進行公訴變更；但經審理發(fā)現，如果被告人收受四次賄賂，總金額124萬元，這種情況下，審理認定金額就超出了同一案件的范圍，需要有公訴變更程序的介入。另外，起訴書中的量刑建議，一般也不構成訴訟客體的內容；公訴機關調整其量刑建議，或是審判機關判決對此有不同認定，都不需要啟動公訴變更程序。

遵循必要性原則，對控訴權與審判權關系的穩(wěn)定具有重要意義。這不僅有助于保持訴訟客體在程序發(fā)展中基本的穩(wěn)定性和一致性，還可以實現控訴權與審判權的動態(tài)平衡關系，有助于保障被告人的防御權，進而促進刑事訴訟構造的整體平衡。

2.限度原則

公訴變更程序的自限性，還應體現在案件變更應有明確的限度，超出一定限度以外的，就不應在當前案件的基礎上去修正和調整，而成為一個全新的案件，需要另行啟動新的追訴程序。變更的限度原則要求，在公訴案件程序變更的制度設計中，應當明確允許變更案件的范圍，確立相應的界限；超出界限的公訴案件變更不應啟動或不應獲得準許。目前，我國相關司法解釋規(guī)定了公訴機關變更起訴的適用情形：如被告人的真實身份與起訴書中敘述身份不符、指控犯罪事實與起訴書中敘述事實不符、罪名或適用法律與起訴書不一致等。這樣的列舉其實涵蓋了可能發(fā)生公訴案件變更的所有情形，對應著被告人、犯罪事實、罪名、法律適用等四大方面，相應地也就沒有體現公訴機關申請變更起訴的有限性。而關于審判機關變更罪名的范圍，相關司法解釋中既未加列舉亦未加限定。缺乏明確適用限度的公訴案件程序變更，將缺失其運用的針對性和有效性，損害訴訟客體在訴訟程序中的穩(wěn)定性。

合理界定公訴變更程序的適用限度，需要以訴訟客體理論為指引，并且要明確確立訴訟客體同一性的識別標準。對于變更后的內容已超出了同一訴訟客體的范圍，而成為了完全不同的另一個新案件的情形，應當慎重啟動，甚至必要時禁止啟動公訴案件的變更程序。

(三)我國公訴案件程序變更的主體

1.公訴機關。公訴機關是控訴權的行使主體，是某一項內容是否可以進入訴訟系屬的把關者，因此，公訴機關理當成為公訴案件程序變更的主體。在案件審理過程中，起訴內容如果需要調整、更正，主要也首先應當由公訴機關向審判機關提出書面的變更申請來啟動公訴變更的程序。

2.審判機關。我國審判機關有權在審理案件過程中變更起訴的罪名。雖然有反對意見認為這樣會剝奪被告人辯護權,違背審判活動的被動性原則,有違程序公正。但鑒于我國公檢法之間在刑事訴訟中分工負責、互相配合、互相制約的原則規(guī)定，且該項制度安排亦在目前司法實踐中發(fā)揮了提高訴訟效率、避免被告人訟累的作用，所以筆者在制度設計中仍認為可以將審判機關作為公訴案件程序變更的主體之一，并輔之以嚴格的啟動條件和配套的救濟程序來消減審判權可能不當干預控訴權產生的負面影響。

(四)我國公訴案件程序變更的范圍

根據其他法域相關的司法經驗，即使法官有權變更起訴引用法條，亦不是任何變更均為合法。例如，我國臺灣地區(qū)的司法案例中，法官表示，有罪之判決只得起訴之犯罪事實變更起訴法條，為刑事訴訟法第二百九十二條所明定，本件起訴書認定之事實，為被告見被害人右手帶有金手鏈，意圖搶奪，拉其右手同時取出剪刀，欲將金手鏈剪斷奪取等情，顯然與原判決認定強制猥褻之犯罪事實兩歧，其另行認定事實而變更起訴書所引應適用之法條，自屬于法有違(43臺上六二)。[7]P187再如，德國最高法院案例，A因為盜竊珠寶(德國刑法典第242條)被起訴，高等法院因A保有該珠寶而判處A包庇得利罪(德國刑法典第257條)，聯(lián)邦最高法院撤銷該判決，因為本案中行為人舉止間的“侵害目的”不同，盜竊珠寶是為自己利益犯罪，而包庇得利則是為他人利益犯罪，當盜竊罪與贓物罪存在擇一關系時，亦同此判。[8]P521

而對于超出案件同一性范圍的變更，應當僅在有限條件下允許公訴機關提出。公訴變更權是由控訴權而衍生出的一項權能，考慮到多次訟累造成被告人痛苦增加等因素，為訴訟經濟之目的，避免訴訟成本的浪費，對于超出了案件同一性范圍的公訴案件變更內容，也應可以由公訴機關提出申請，由審判機關在保障被告人辯護權的基礎上進行審查決定。就具體的變更內容來看，應當注意以下問題：

1.被告人的變更。如發(fā)生被告人的真實身份與起訴狀敘述的被告人身份不符的，可以通過變更起訴的方式，就被告人身份進行修正。但是如果發(fā)現犯罪事實并不是被告人所為，而是另有他人，則成為完全不同的新的訴訟客體，已超出變更起訴程序所能應用的范圍，則不得直接變更；而應當對該被告人作出無罪判決或撤回起訴之后，對實行犯罪的被告人另行起訴。

2.事實的變更。當審理中查明的事實情況與起訴書中記載的犯罪事實內容發(fā)生變化時，可以適用變更起訴程序。這里需要注意兩個方面的問題：

第一，如僅僅是犯罪事實的非重要情節(jié)變化，沒有超出訴訟客體同一性范圍，審判機關自得根據查明的事實情況自由認定，不需要再行變更起訴。如起訴狀中載明控訴事實是甲因受到乙的辱罵故將乙拖下車外，打成重傷，而經審理查明發(fā)現，甲首先對乙進行辱罵，乙將甲拖至車外，兩人扭打后乙被打至重傷，雖事實情節(jié)發(fā)生了變化，但并不需要變更起訴；因為情節(jié)的出入并不能改變同一個事實狀態(tài)，自然未發(fā)生客體變更，也就不需變更起訴。

第二，應當避免起訴書中控訴事實陳述不準確而規(guī)避變更起訴程序的做法。起訴書中對簡單的單一舉動的犯罪事實，一般是有明確的時間、地點、手段等描述，而對于復雜的多舉動的犯罪事實，比如長達數年的多個犯罪行為，應當同樣具體、明確地羅列。如果起訴書使用概括的方式，簡要列舉，那么即使審理中事實發(fā)生很大出入，已超出了訴訟客體同一性的范圍(即已從一個事實經過變?yōu)榱硪粋€時間、地點、手段、侵害目的等要素截然不同的另一個事實經過)，從程序上看似乎無須變更。但上述雖然是在起訴書記載的那個概括的時間期間內發(fā)生的事實，客觀內容卻已有質的變化，這種情形無疑是對公訴變更程序的規(guī)避，也侵害了被告人的辯護權。

3.罪名的變更。公訴機關應當審慎關注案件事實的法律評價。審判機關可以進行罪名變更的制度安排，可能使公訴機關對罪名變更的關注度不高，甚至會認為申請變更罪名反而束縛審判機關認定罪名之自由裁量權，這種觀點是值得商榷的。如重慶“虹橋”案發(fā)生后有學者總結道：“作為控訴方的公訴機關對此也負有不可推卸的責任。因為在庭審過程中,當證據調查的結果已經清楚地表明被告人趙祥忠的行為不構成玩忽職守罪時,承擔控訴職能的公訴機關未能及時地行使公訴變更權,對其原先的指控予以變更,結果導致審判機關為保證判決的正確性,而不得不在無訴無辯的情況下逕行判決變更指控的罪名?！盵9]

4.處罰條款的變更。起訴書中處罰條款的記載如果有誤，起訴書仍然有效，不影響訴訟客體之同一性。因此，處罰條款的適用如果發(fā)生變更，并不需要變更起訴，審判機關可自由裁量。

(五)我國公訴案件程序變更的審查與救濟

建立我國公訴案件程序變更的審查程序和權利救濟程序，是對公訴變更程序啟動主體遵守前述公訴變更程序的時限、原則及范圍的一種敦促和約束，也是該制度最終得以落實的有力保障。

1.公訴機關變更起訴的審查。賦予審判機關對公訴機關提出的公訴變更申請的審查權，是建立“以審判為中心”的訴訟制度的必然要求，對于平衡控辯雙方的關系、保障當事人的訴訟權利等都具有重要價值。審判機關應當依照刑事訴訟客體原理來審查變更申請，對于未超出同一案件范圍的，應當準許變更；如若變更起訴之后成為了新的訴訟客體，則可以按照具體情況來判斷：如果變更公訴對被告人的防御權不構成損害的，或是被告人同意變更公訴的，審判機關可以決定準許變更公訴；反之，如果變更公訴會損害被告人防御權且被告人不同意進行公訴變更，則審判機關有權不準許變更公訴，而由公訴機關另行追訴。

2.保護被告人辯護權的救濟程序。辯護權是被告人在刑事訴訟中最基本的訴訟權利。公訴案件變更程序的設計中，應當使被告人及時得知變更內容，并賦予被告人就變更程序發(fā)表意見、提出異議等權利，這不僅是公訴變更程序正當性的要求，也有利于被告人就變更后的案件內容及早進行訴訟準備，有的放矢地收集證據，提出辯護意見，提升訴訟效率。

從立法上，需要對現有規(guī)定中缺失的被告人辯護權救濟程序內容予以補充并完善，以改變公訴機關變更起訴時無需告知被告人、無需聽取被告人意見的現狀，同時要對審判機關變更罪名時的相關程序加以完善。具體來說，應當在立法中增加規(guī)定以下內容：審判機關收到公訴機關的變更起訴申請后，應及時將該申請送達被告人，使被告人獲悉變更起訴的內容，被告人有權在一定時間內發(fā)表對變更起訴的意見，且該意見應成為審判機關審查決定是否準許變更起訴的重要參考；審判機關決定準許變更起訴的，或審判機關依職權啟動變更罪名程序的，應當給被告人以一定的準備時間，并就變更后的案件內容再次開庭審理，使公訴機關和被告人均可以在庭審中針對變更后的內容充分闡述事實與觀點；而司法機關如果沒有遵守程序要求，屬于“剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的”情形，應認定為程序上的嚴重違法，被告人即可以據此提起上訴，要求上訴法院對該案件發(fā)回重審。

綜上所述，我國公訴案件的程序變更制度既具有理論上的正當性，又存在司法實踐中的現實必要性。但公訴案件的變更屬于逆訴訟程序而存在的一種制度安排，因此，變更的范圍必須以適當限度為宜；且隨著我國“以審判為中心”的訴訟制度改革的進行，公訴案件程序變更應該更多地由公訴機關依申請啟動而產生，且需要加以嚴格的程序限制。而作為中立第三方的審判機關，似更適宜成為公訴變更申請的審查者，而不應作為公訴程序變更之啟動者。

注釋：

① 公訴案件程序變更的情形，一般表現為公訴的更正、追加和撤回。由于討論之關注度和篇幅所限，本文將討論的范圍主要限定于狹義上的公訴變更，即“公訴之更正”。

② 最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第四百五十八條。

③ 《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國刑事訴訟法﹥的解釋》第二百四十一條。

④ 以 “變更罪名”為關鍵字，在“刑事案件”加“刑事案由”的范圍內，在中國裁判文書網中搜索，得出文書53篇，其中涉及審判機關變更罪名程序的文書10篇，其中有4篇明確記載了審理期間履行了變更罪名程序，另外6篇針對當事人提出的質疑，認定一審法院變更罪名并無不當，但未明示審判機關是否履行了變更程序(其中5篇是司法解釋施行后的文書)，搜索時間2016年1月19日。根據檢索結果可知，當被告提出變更罪名未履行告知、辯論程序的辯護意見時，仍然存在一審法院未履行相應告知程序的情況，但二審法院多數予以寬容。

⑤ 這一數據的適用和分析，需要一個前提，即：變更起訴時，檢察機關提交了正式的變更起訴申請，且審判機關將該程序記載于文書之內。http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/，于2016年1月18日訪問。

⑥ (2014)瓊刑提字第1號刑事判決書，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/content/content?DocID=d5aea68a-b63a-44e0-9936-8c43276a6ca8&KeyWord=%E5%8F%98%E6%9B%B4，于2016年1月18日訪問。

⑦ 相關的法律規(guī)定有：辯護律師可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據(刑事訴訟法第四十一條)；公檢法三機關有收集、調取證據的權利(刑事訴訟法第五十二條)；法庭審理過程中，合議庭有權休庭并調查核實有疑問的證據(刑事訴訟法第一百九十一條)；當事人及辯護人有權申請新的證人或調取新的物證，由法庭決定是否準許(刑事訴訟法第一百九十二條)；與定罪、量刑有關的事實、證據都應當進行調查、辯論(刑事訴訟法第一百九十三條)；法庭審理過程中，對與量刑有關的事實、證據，應當進行調查(最高法刑訴解釋第二百二十五條)

⑧ (2014)皖刑再終字第6號刑事判決書， http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/content/content?DocID=43cf7989-afa1-4c3d-bb2d-c33a62642d28&KeyWord=%E5%AE%89%E5%BE%BD|%E9%AB%98%E5%B0%9A，于2016年1月14日訪問。相關媒體報道可見2014年10月24日《南方周末》、2014年11月21日《新京報》等。

⑨ 《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國刑事訴訟法﹥的解釋》第二百二十三條。

⑩ 該意見于2016年6月27日，在中央全面深化改革領導小組第25次會議上通過，由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布。

[1] 龍宗智．論新刑事訴訟法實施后的公訴變更問題[J]．當代法學，2014，5．

[2] 林鈺雄．刑事訴訟法(上冊)——總論篇[M]．臺北：元照出版公司，2013．

[3] 程榮斌，王新清．刑事訴訟法(第五版)[M]．北京：中國人民大學出版社，2013．

[4] 鄭逸哲．以“這個被告，這個被訴事實”來取代“一個被告，一個犯罪事實” [J]．臺北：月旦法學雜志，2009，12．

[5] 龍宗智．念斌被再度確定為犯罪嫌疑人問題法理研判[J]．法制與社會發(fā)展，2015，1．

[6] 林鈺雄．刑事訴訟法(下冊)——各論篇[M]．臺北：元照出版公司，2013．

[7] 翁玉榮．實用刑事訴訟法[M]．臺北：元照出版公司， 2002．

[8] [德]Werner Beulke．Strafprozessrecht[M]．Heidelberg：C.F.Müller，2012.

[9] 謝佑平，萬毅．刑事公訴變更制度論綱[J]．國家檢察官學院學報，2002，2．

(責任編輯：唐艷秋)

On the Due Process of the Action Changing in the Public Prosecution

LouChao

(Lawsuit System and Judicial Reform Research Center of Wuhan University，Wuhan Hubei 430072)

The procedure of prosecutorial changing action in China lacks effective restrictions and implementation．On the theory basis that concluded No Trial Without Complaint, The principle of Separation Between the Accusation and the Judiciary, the object on trial should be equal to the prosecution content, centering on judgment, and the Double Jeopardy doctrine, the due process of prosecutorial changing action requests more strict or more rigorous regulations on the applicants, the deadline and the scope of which can be allowed to change public prosecuting cases. It is necessary to establish the judicial review and remedy system under the guidance of necessity principle and limitation principle.

changing of prosecutorial action；due process；objects of criminal procedure；rights to defense

本文系國家社會科學基金后期資助項目“造法性司法解釋研究”(2012FX032)及國家“2011”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心資助項目的階段性研究成果。

婁 超(1983-)，女，吉林雙遼人，法學博士，武漢大學訴訟制度與司法改革研究中心副研究員，研究方向為刑事訴訟法學。

1002—6274(2016)05—124—09

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