何榮華

(中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心，湖北 武漢 430074)

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雙邊自由貿(mào)易協(xié)定中的版權(quán)條款對我國文化產(chǎn)業(yè)的影響

何榮華

(中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心，湖北 武漢 430074)

近年來，中國與多個國家和地區(qū)簽署了雙邊自由貿(mào)易協(xié)定,在著作權(quán)集體管理、服務(wù)提供商責(zé)任、反盜版邊境執(zhí)法等版權(quán)相關(guān)問題上達(dá)成共識，不僅為著作權(quán)及相關(guān)權(quán)人提供了與我國著作權(quán)法相當(dāng)?shù)臋?quán)利保護(hù)水平,而且為我國版權(quán)進(jìn)出口貿(mào)易中的爭端提供了可行的解決機制。當(dāng)前，我國政府重視文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展問題，黨的十八大報告提出要推動文化產(chǎn)業(yè)成為國民經(jīng)濟支柱性產(chǎn)業(yè)，增強文化貿(mào)易的整體實力和國際競爭力。雙邊自貿(mào)協(xié)定中的版權(quán)條款為豐富作品的原始創(chuàng)作素材、保護(hù)權(quán)利人的著作權(quán)，反文化貿(mào)易盜版提供了制度支持，有利于推動我國版權(quán)出口貿(mào)易的增長，提升我國文化產(chǎn)業(yè)的國際競爭力。

雙邊自由貿(mào)易協(xié)定 版權(quán)條款 文化產(chǎn)業(yè)

在當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)+新技術(shù)的背景下，知識產(chǎn)權(quán)是國際貿(mào)易不可或缺的成分，隨著國際貿(mào)易的繁榮，知識產(chǎn)權(quán)已成為國際貿(mào)易中的主要標(biāo)的物或直接要素，體現(xiàn)在商品和服務(wù)等載體上，專利、版權(quán)、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)決定了一國在國際分工和國際貿(mào)易中的地位；同時，不斷加強的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提高了產(chǎn)品的附加值，增強了國家和企業(yè)的競爭優(yōu)勢，并為維護(hù)國際貿(mào)易秩序提供了較好的制度環(huán)境。[1]近十年來，我國政府與多個國家或地區(qū)簽訂了雙邊自由貿(mào)易協(xié)議(簡稱雙邊協(xié)定)①，為促進(jìn)我國對外貿(mào)易的增長及國內(nèi)經(jīng)濟的發(fā)展作出了積極貢獻(xiàn)。簽訂雙邊自由貿(mào)易協(xié)定是中國政府參與國際規(guī)則制定、發(fā)出中國聲音的的具體表現(xiàn)之一，更是我國實施自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略的重要成果之一。作為知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易重要內(nèi)容的版權(quán)貿(mào)易，應(yīng)當(dāng)遵循相應(yīng)的版權(quán)貿(mào)易規(guī)則，這些規(guī)則以版權(quán)條款的形式體現(xiàn)在中國政府簽訂的部分雙邊自由貿(mào)易協(xié)定②中，具體內(nèi)容包括作品創(chuàng)作者、傳播者權(quán)利的保護(hù)，傳統(tǒng)知識、遺傳資源和民間文藝的保護(hù)，著作權(quán)集體管理，服務(wù)提供商責(zé)任，邊境執(zhí)法反盜版和假冒措施等，將對我國文化產(chǎn)業(yè)中的出版、影視、互聯(lián)網(wǎng)等行業(yè)的進(jìn)出口貿(mào)易產(chǎn)生較大影響。黨的十八大報告提出，要推動文化產(chǎn)業(yè)成為國民經(jīng)濟的支柱性產(chǎn)業(yè)，增強文化貿(mào)易的整體實力和國際競爭力。故而，解讀并理清雙邊協(xié)定中的版權(quán)條款及其對我國文化產(chǎn)業(yè)的影響，關(guān)涉到國家和文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)主體的利益，影響著文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展及國家文化政策的制定，其重要性不言而喻。

一、雙邊自由貿(mào)易協(xié)定中的版權(quán)條款

在我國已經(jīng)簽訂的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定中，中國與韓國、澳大利亞、秘魯、新西蘭、哥斯達(dá)黎加五個自貿(mào)協(xié)定中約定了與版權(quán)相關(guān)的條款。

(一)《中國-韓國自由貿(mào)易協(xié)定》③中的版權(quán)條款

中韓自由貿(mào)易協(xié)定中有關(guān)版權(quán)的規(guī)定以作品創(chuàng)造者、傳播者的利益保護(hù)為主要內(nèi)容，尤其強調(diào)作品的合法傳播，共五個條款：⑴版權(quán)及鄰接權(quán)的保護(hù)(第15.6條)。協(xié)定雙方應(yīng)對版權(quán)及鄰接權(quán)提供充分有效的保護(hù)，版權(quán)人及鄰接權(quán)人可以授權(quán)或禁止他人以任何方式復(fù)制其作品，廣播的保護(hù)期為首次播出之日起50年，播出形式包括通過有線電纜和衛(wèi)星傳播。⑵廣播及向社會公眾傳播(第15.7條)。明確表演者和錄音制品制作者享有獲得報酬及禁止他人未經(jīng)同意復(fù)制、錄制及轉(zhuǎn)播其廣播或廣播制品的權(quán)利。⑶技術(shù)保護(hù)措施(第15.8條)。首先明確了技術(shù)措施的概念，要求締約雙方采取技術(shù)措施保護(hù)版權(quán)，以制止對有效措施進(jìn)行規(guī)避的行為，但可依據(jù)國內(nèi)法或相關(guān)條約設(shè)定規(guī)避技術(shù)措施的限制或例外條款。⑷權(quán)利管理信息保護(hù)(第15.9條)。首先對權(quán)利管理信息的概念進(jìn)行了界定，要求締約雙方采取有效措施，禁止相關(guān)人員未經(jīng)授權(quán)刪除、修改任何電子權(quán)利管理信息或者明知相關(guān)電子權(quán)利信息已被未經(jīng)授權(quán)人進(jìn)行了刪除或修改，仍對作品及其復(fù)制品、表演、錄像或錄音制品向社會公眾傳播。⑸限制與例外(第15.10條)。明確對版權(quán)的限制和例外應(yīng)限于某些特殊情況，不得影響作品的正常使用，亦不得不合理的損害權(quán)利人的合法利益。

(二)《中國-澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》④中的版權(quán)條款

中澳自由貿(mào)易協(xié)定中的版權(quán)條款涉及遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝的保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商責(zé)任的承擔(dān)、著作權(quán)集體管理制度等內(nèi)容，共三個條款：⑴傳統(tǒng)知識、遺傳資源和民間文藝的保護(hù)(第11.17條)。要求締約雙方開展討論時著眼于未來發(fā)展，重視傳統(tǒng)知識、遺傳資源和民間文藝的保護(hù)，在其國內(nèi)法律框架內(nèi)，采取適當(dāng)?shù)姆绞揭詫ζ溥M(jìn)行保護(hù)。⑵著作權(quán)集體管理制度(第11.19條)。要求締約雙方采取適當(dāng)?shù)姆绞浇M建著作權(quán)集體管理組織，以對成員負(fù)責(zé)的態(tài)度，采取高效和公開透明的方式運作。⑶網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任承擔(dān)(第11.20條)。強調(diào)雙方可各自采取適當(dāng)措施，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商已依法采取相應(yīng)措施以防止用戶訪問侵權(quán)作品時，豁免或減輕網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商因提供服務(wù)或設(shè)施而發(fā)生的版權(quán)侵權(quán)法律責(zé)任。

(三)《中國-秘魯自由貿(mào)易協(xié)定》⑤中的版權(quán)條款

中秘自由貿(mào)易協(xié)定中的版權(quán)條款關(guān)涉遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝的保護(hù)及反盜版邊境執(zhí)法措施，共兩個條款：⑴遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝的保護(hù)(第145條)?？隙ㄟz傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝對科技與經(jīng)濟的發(fā)展起到了積極作用，協(xié)定雙方表示共同遵循《生物多樣性公約》的規(guī)定，盡力促進(jìn)TRIPS與之相互協(xié)作支持，在本國內(nèi)通過適當(dāng)?shù)姆绞奖Ｗo(hù)遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝。⑵反盜版邊境執(zhí)法措施(第147條)。規(guī)定對涉嫌盜版的貨物，海關(guān)可依職權(quán)或依權(quán)利人的申請采取相應(yīng)的措施，權(quán)利人在申請時需提供足夠的證據(jù)和充分的信息、并應(yīng)主管機關(guān)的要求提供擔(dān)保，此外，協(xié)定國應(yīng)規(guī)定主管當(dāng)局在侵權(quán)成立時負(fù)有告知權(quán)利人侵權(quán)相關(guān)事實的義務(wù)。

(四)《中國-新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》⑥中的版權(quán)條款

中新自由貿(mào)易協(xié)定第165條規(guī)定了民間文藝、傳統(tǒng)知識和遺傳資源的保護(hù)，要求締約國根據(jù)條約義務(wù)采取合適的方式來保護(hù)。

(五)《中國-哥斯達(dá)黎加自由貿(mào)易協(xié)定》⑦中的版權(quán)條款

中哥自由貿(mào)易協(xié)定第111條規(guī)定了民間文藝、傳統(tǒng)知識和遺傳資源的保護(hù)，第114條約定了反盜版邊境執(zhí)法措施，這兩個條款的具體內(nèi)容與《中國-秘魯自由貿(mào)易協(xié)定》第145條及第147條的內(nèi)容是一致的，在此不作贅述。

二、雙邊協(xié)定中的版權(quán)條款在協(xié)定國內(nèi)法中的映射

締約國落實國際協(xié)議的通行做法是將協(xié)議約定內(nèi)化為協(xié)議簽訂國(或地區(qū))的國內(nèi)法。中國與韓國、澳大利亞、秘魯、新西蘭、哥斯達(dá)黎加五國簽訂的雙邊協(xié)定中約定了版權(quán)條款，內(nèi)容主要涉及著作權(quán)人、鄰接權(quán)人(作品傳播者)權(quán)利的保護(hù)，民間文藝、遺傳資源和傳統(tǒng)知識的保護(hù)，著作權(quán)集體管理，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任，邊境執(zhí)法措施五個方面，在雙邊自由貿(mào)易協(xié)定簽訂之前，協(xié)定國內(nèi)法中已有與前述版權(quán)條款相關(guān)的法律規(guī)定，為自貿(mào)協(xié)定的簽訂及在締約國內(nèi)的實施奠定了基礎(chǔ)。

(一)中韓版權(quán)法中的著作權(quán)人權(quán)利保護(hù)

中韓雙邊自貿(mào)協(xié)定中有關(guān)于著作權(quán)人權(quán)利保護(hù)的規(guī)定具體為：

韓國作為文化輸出大國，重視保護(hù)著作權(quán)人在作品的創(chuàng)作、傳播等多個環(huán)節(jié)中所享有的權(quán)利。自1998年起，韓國政府陸續(xù)發(fā)布了《國民政府的新文化政策》、《文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展推進(jìn)計劃》等政策性文件，頒布了《韓國文化產(chǎn)業(yè)振興基本法》、《韓國電影振興法》、《韓國著作權(quán)法》等法律，規(guī)定“保護(hù)作者的權(quán)利以及與此相關(guān)的權(quán)利，促進(jìn)作品的公平利用，促進(jìn)文化及相關(guān)產(chǎn)業(yè)的進(jìn)步及發(fā)展?！盵2]著作權(quán)人享有精神權(quán)利和復(fù)制權(quán)、公開表演權(quán)、向公眾傳播權(quán)、展覽權(quán)、出租權(quán)、發(fā)行權(quán)、演繹權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利；享有作品復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)的人可對作品設(shè)立出版權(quán)；表演、錄音制品和廣播受鄰接權(quán)的保護(hù)。[2]以對劇本、表演、音樂和廣播的作者、表演者、錄音制品制作者以及廣播組織提供充分有效的保護(hù)。為促進(jìn)韓國文化的出口及傳播，政府發(fā)布《韓國文化產(chǎn)業(yè)對外輸出促進(jìn)方案》以推動韓國文化產(chǎn)品在海外的版權(quán)交易，中國已成為韓國電影、動漫作品的重要出口和傳播市場之一。

我國較為注重著作權(quán)人及鄰接權(quán)人(作品傳播者)的權(quán)利保護(hù)，自1990年頒布首部《中華人民共和國著作權(quán)法》，在至今短短26年內(nèi)對版權(quán)法進(jìn)行了3次“從被動到主動，從低水平保護(hù)到高水平保護(hù)”[3]的修改，對著作權(quán)人及鄰接權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行了愈加細(xì)致明確的規(guī)定。如著作權(quán)享有人對其作品享有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)；表演者對其表演享有署名權(quán)、許可他人使用(如現(xiàn)場直播和公開傳送等)并獲酬的權(quán)利等；音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、出租等并獲得報酬的權(quán)利；廣播電臺、電視臺有權(quán)禁止未經(jīng)其許可轉(zhuǎn)播其播放的廣播電視等。⑧此外，《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等亦對作品的創(chuàng)作者、傳播者可享有的著作權(quán)進(jìn)行了更為具體詳實的規(guī)定。

(二)協(xié)定國版權(quán)法中的傳統(tǒng)知識、遺傳資源和民間文藝保護(hù)

澳大利亞、秘魯、新西蘭、哥斯達(dá)黎加四國與我國簽訂的雙邊協(xié)定中有關(guān)于保護(hù)傳統(tǒng)知識、民間文藝和遺傳資源的規(guī)定具體為：

保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)部分由發(fā)展中國家率先提出，非洲國家將民間文學(xué)藝術(shù)看作是他們的文化特性，認(rèn)為現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度由發(fā)達(dá)國家倡導(dǎo)，主要考慮創(chuàng)造者利益的保護(hù)，未充分考慮對遺傳資源提供者利益的保護(hù)，應(yīng)通過對傳統(tǒng)知識、民間文藝和遺傳資源的保護(hù)來約束發(fā)達(dá)國家對其掠奪和盜用。[4]大多發(fā)達(dá)國家并不認(rèn)可保護(hù)傳統(tǒng)知識、民間文藝和遺傳資源，澳大利亞雖屬于發(fā)達(dá)國家，但主張加強對傳統(tǒng)知識、民間文藝和遺傳資源的保護(hù)和利用，并早在1990年就通過了《專利法案》以對有技術(shù)屬性的民間工藝等土著文化藝術(shù)給予保護(hù)。秘魯是世界上生物多樣性豐富的12國之一，土著團體多，是發(fā)達(dá)國家獲取人類遺傳資源及傳統(tǒng)知識的主要地區(qū)，在《關(guān)于遺傳資源獲取共同制度的第391號決議》(1996年通過)的框架下，于1999年通過了《遺傳資源獲取管制法》，對傳統(tǒng)知識的保護(hù)做出了“土著人對生物開發(fā)者獲取傳統(tǒng)知識有知情同意權(quán)和利益分享權(quán)”的規(guī)定，2002年頒布《關(guān)于建立土著人生物資源集體知識保護(hù)制度的法律》，明確了集體知識的范圍，建立了傳統(tǒng)知識的登記、披露等制度。哥斯達(dá)黎加在全球范圍內(nèi)最先采取公法管理的模式來調(diào)整遺傳資源問題，于1998年通過了《生物多樣性法》，確定了利益分享和知情同意制度。

我國屬于發(fā)展中國家，傳統(tǒng)知識、民間文藝和遺傳資源極為豐富，對其保護(hù)持積極態(tài)度，1990年首部著作權(quán)法即明確“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”⑨，盡管國務(wù)院至今尚未出臺具體辦法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，但中國意欲通過立法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的態(tài)度積極明確。實踐中，郭頌與赫哲族因《烏蘇里船歌》發(fā)生的訴爭，是我國第一個通過司法途徑保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的典型案例。[5]2011年，我國通過了《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，以繼承弘揚民族傳統(tǒng)文化，加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)。

(三)中澳版權(quán)法中的著作權(quán)集體管理

中澳雙邊自貿(mào)協(xié)定中有關(guān)于著作權(quán)集體管理的規(guī)定具體為：

(四)中澳版權(quán)法中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任

中澳雙邊協(xié)定中有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定具體為：

澳大利亞為適應(yīng)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)背景下版權(quán)管理的需要，于2000年9月頒布《版權(quán)法修正案》，從阻止版權(quán)侵權(quán)的能力、與侵權(quán)人之間的關(guān)系及是否采取了合理措施來防止(或者避免)版權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生三方面來認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否存在“未經(jīng)版權(quán)人許可授權(quán)他人實施著作權(quán)侵權(quán)行為”。[9]澳大利亞不禁止破壞版權(quán)技術(shù)保護(hù)措施的行為，為減少網(wǎng)絡(luò)在線侵犯著作權(quán)案件，于2014年計劃對1968年的《版權(quán)法》進(jìn)行修改，頒布《版權(quán)法修正案(在線侵權(quán))》，提出“提供一個法律框架，在該法律框架中，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商、權(quán)利人和消費者代表可以制定公平、靈活及可行的方式?！盵10]該法案經(jīng)討論已于2015年6月開始施行，授權(quán)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商攔截盜版網(wǎng)站以阻止網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)。規(guī)定：在符合法律規(guī)定的條件時，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可申請聯(lián)邦法院禁令，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商依據(jù)法院發(fā)布的禁令，通過屏蔽或網(wǎng)絡(luò)攔截的形式禁止用戶訪問侵犯版權(quán)或者幫助用戶侵犯版權(quán)作品的網(wǎng)站，包括境外運行的有盜版鏈接的互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站(如P2P種子網(wǎng)站)。2016年新修訂的澳大利亞版權(quán)法明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)攔截行為以避免用戶訪問時，應(yīng)采取合理的步驟；法院在決定是否頒布禁令時，應(yīng)考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在提供在線服務(wù)時主觀上有侵犯版權(quán)的故意、客觀上實施了侵犯(或幫助侵犯)版權(quán)的行為以及該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以往侵犯版權(quán)的具體情況、頒發(fā)禁令對保護(hù)公共利益的影響等因素。

(五)邊境執(zhí)法反盜版和假冒措施在我國的實踐

三、雙邊協(xié)定中的版權(quán)條款對我國文化產(chǎn)的影響

在經(jīng)濟貿(mào)易全球化形勢下，國際版權(quán)制度是文化產(chǎn)品跨境交易的基礎(chǔ)和保證，作品的傳播、轉(zhuǎn)讓、許可使用是實現(xiàn)著作權(quán)人經(jīng)濟利益的有效途徑，合法的傳播、轉(zhuǎn)讓及許可使用行為需要通過版權(quán)制度來規(guī)范；保護(hù)版權(quán)人的權(quán)利時，需充分考慮著作權(quán)人、作品使用人及社會公眾三者合法權(quán)益的平衡，不同權(quán)利主體的利益需依據(jù)版權(quán)制度來確認(rèn)和分配。我國屬發(fā)展中國家并處于社會主義初級階段，版權(quán)保護(hù)力度不宜過強，應(yīng)當(dāng)制定與我國經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的版權(quán)保護(hù)制度，故而，版權(quán)國際貿(mào)易應(yīng)在充分考慮我國國情的基礎(chǔ)上，建立、運行適度保護(hù)水平的版權(quán)制度，以便為版權(quán)國際保護(hù)及邊境執(zhí)法提供可行的制度支持。雙邊自貿(mào)協(xié)定中的版權(quán)條款大多在我國著作權(quán)法中有相應(yīng)的體現(xiàn)，其對作品的保護(hù)水平與我國著作權(quán)法相當(dāng)，這有利于規(guī)范及促進(jìn)我國文化產(chǎn)品出口韓、澳、秘魯、新西蘭、哥斯達(dá)黎加五國，具體說來，可能對我國文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生如下影響：

(一)為文化貿(mào)易產(chǎn)品的創(chuàng)作提供豐富的原始素材

中國、澳大利亞、秘魯、新西蘭、哥斯達(dá)黎加屬遺傳資源豐富的國家，積極響應(yīng)WIPO- ICG在全球范圍內(nèi)簽訂“可平衡有效保護(hù)民間文藝、傳統(tǒng)知識和遺傳資源的文本”之提議，不僅在國內(nèi)法中確立保護(hù)民間文藝、傳統(tǒng)知識和遺傳資源的法律條文，為WIPO- ICG達(dá)成國際文本奠定基礎(chǔ)，而且在國際雙邊自由貿(mào)易協(xié)定中寫入保護(hù)民間文藝、傳統(tǒng)知識和遺傳資源的條款，是知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)中國家間利益平衡和再平衡的結(jié)果[13]，也是發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題上取得的成就。

“問渠哪得清如許，為有源頭活水來”，作品是版權(quán)產(chǎn)生的源，民間文藝、傳統(tǒng)知識和遺傳資源是人類精神財富的源。隨著社會科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，人類精神財富之源在社會發(fā)展中所具有的文化、經(jīng)濟乃至政治價值日益呈現(xiàn)，引起了發(fā)達(dá)國家及發(fā)展中國家的普遍關(guān)注。然而，大多數(shù)的民間文藝、傳統(tǒng)知識和遺傳資源產(chǎn)生、發(fā)展、完善于發(fā)展中國家，卻被發(fā)達(dá)國家進(jìn)行著掠奪性的開發(fā)和商業(yè)性的利用。雖然發(fā)展中國家重視民間文藝、傳統(tǒng)知識和遺傳資源的開發(fā)和利用，但卻受經(jīng)濟資源不足、技術(shù)欠缺或文化產(chǎn)業(yè)不發(fā)達(dá)之影響，無力與廣大發(fā)達(dá)國家相抗衡。為更好地保護(hù)民間文藝、傳統(tǒng)知識和遺傳資源，WIPO確立了保護(hù)民間創(chuàng)作表現(xiàn)形式及防止對其非法利用和采取其它損害行為的國家法律示范條款。[14]中國傳統(tǒng)文化資源極為豐富，但尚未得到普遍傳承、充分保護(hù)和有效利用，如民間故事《花木蘭》在國內(nèi)廣為流傳，亦被國內(nèi)電影、電視劇及戲劇所再現(xiàn)，是中華民族流傳至今的寶貴精神財富，2009年，美國好萊塢迪斯尼公司以花木蘭替父從軍的故事為題材，改編拍攝了《花木蘭》電影，取得了全球票房超過3億美元的佳績，獲得了巨大的經(jīng)濟利益，中國作為此故事的發(fā)源地，未分享到任何利益。如何讓大量古老的文化題材、素材轉(zhuǎn)換為有經(jīng)濟價值的作品，美國電影花木蘭的成功經(jīng)驗值得借鑒：高度重視并善于利用我國現(xiàn)有的豐富的民間文藝、傳統(tǒng)知識和遺傳資源等原始題材及素材，進(jìn)行作品的創(chuàng)作和再創(chuàng)作。

雙邊自由貿(mào)易協(xié)定中的版權(quán)條款明確規(guī)定了保護(hù)民間文藝、傳統(tǒng)知識和遺傳資源，協(xié)議國家將投入更多的人力、財力到民間文藝、傳統(tǒng)知識和遺傳資源的開發(fā)、保護(hù)、傳播、保存及傳承等各領(lǐng)域中。對我國來說，其豐富的民間文藝、傳統(tǒng)知識和遺傳資源將得到更好的挖掘、保存和維護(hù)，廣大社會公眾將有機會接觸到更多的民間文藝、傳統(tǒng)知識和遺傳資源作品，對其產(chǎn)生較以往更大的需求。供求關(guān)系平衡下的民間文藝、傳統(tǒng)知識和遺傳資源必將得到極大豐富，成為可供作者創(chuàng)作作品的原始素材，增加文化作品的數(shù)量及供出口文化產(chǎn)品的種類。作品數(shù)量的增多及表現(xiàn)形式的豐富，為增加我國可供出口貿(mào)易的作品數(shù)量奠定了基礎(chǔ)，將帶動我國文化產(chǎn)業(yè)中以民間文藝類書籍出版發(fā)行等為代表的新聞出版發(fā)行服務(wù)、以民間戲劇創(chuàng)作與表演及民間文化藝術(shù)培訓(xùn)等為代表的文化藝術(shù)服務(wù)、以民間故事為題材的電影電視傳播等為代表的廣播電視電影、以與民間文化有關(guān)的動漫制作等為代表的文化創(chuàng)意和設(shè)計服務(wù)、以工藝美術(shù)品及陶瓷制品的制造等為代表的工藝美術(shù)品的生產(chǎn)等文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展?？傊?，對我國豐富的民間文藝、傳統(tǒng)知識和遺傳資源提供保護(hù)，有利于保存、傳承及傳播、利用國內(nèi)可供作品創(chuàng)作的原始素材，對我國文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展將起到積極的促進(jìn)作用。

(二)為提升我國文化產(chǎn)業(yè)的國際競爭力提供有力的法律支持

文化貿(mào)易是一國文化走出國門較為有效且較持久的途徑，其整體實力的增加和國際競爭力的增強，需要國內(nèi)版權(quán)法律制度及國際協(xié)定中的版權(quán)條款保駕護(hù)航。雙邊自由貿(mào)易協(xié)定中的版權(quán)條款規(guī)定了著作權(quán)人權(quán)利的保護(hù)范圍、經(jīng)濟權(quán)利的實現(xiàn)途徑及法律責(zé)任承擔(dān)方式，為保護(hù)文化產(chǎn)品權(quán)利人的版權(quán)利益提供了制度支持，將促進(jìn)我國文化產(chǎn)品出口貿(mào)易、提升我國文化產(chǎn)業(yè)的國際競爭力。

1.加強保護(hù)著作權(quán)人及鄰接權(quán)人的權(quán)利。保護(hù)著作權(quán)人及鄰接權(quán)人(作品傳播者)的權(quán)利是版權(quán)制度的重要內(nèi)容，它體現(xiàn)出知識產(chǎn)權(quán)制度遵循私權(quán)神圣的價值理念，文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展與版權(quán)保護(hù)制度息息相關(guān)，我國文化及相關(guān)產(chǎn)業(yè)中，廣播電視電影服務(wù)、出版發(fā)行服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)等行業(yè)均關(guān)涉到版權(quán)保護(hù)。韓國注重對著作權(quán)人尤其是作品傳播者權(quán)利的保護(hù)，“韓流”文化已成為與美國好萊塢相提并論的文化典范，帶動了韓國文化產(chǎn)業(yè)甚至韓國國民經(jīng)濟的發(fā)展，為我國文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展模式提供了較好的效仿范式。相對于韓國來說，我國政府已提出知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略，作為新興產(chǎn)業(yè)的文化產(chǎn)業(yè)，是引領(lǐng)我國經(jīng)濟發(fā)展的重要引擎，影視、動漫等內(nèi)容產(chǎn)業(yè)持續(xù)快速增長，值得一提的是2015年被稱為“國產(chǎn)電影的崛起年”，票房近300億元，電影市場迎來了爆發(fā)式增長期，文化產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，需要版權(quán)制度保駕護(hù)航。[15]以電影為例，從電影劇本(作品)的創(chuàng)作、到演員的表演、電影的制作、上線傳播，涉及到以作者及表演者等為代表的作品的創(chuàng)作人、以制片人及導(dǎo)演、作詞作曲者等為代表的權(quán)利人、錄音錄像者、廣播組織者等眾多的著作權(quán)人及鄰接權(quán)人，這些權(quán)利人是電影從劇本到熒幕不可或缺的貢獻(xiàn)者，他們是作品在財產(chǎn)利益和價值實現(xiàn)過程中所體現(xiàn)出的“個人創(chuàng)造-他人傳播-社會利用”[16]這一動態(tài)過程中不可或缺的參與者，需要獲得經(jīng)濟上和(或)精神上的認(rèn)可和激勵。對電影的創(chuàng)作者和傳播者提供充分有效的保護(hù)，能有效激發(fā)創(chuàng)作者的創(chuàng)作及表演者的表演熱情，投資者的投資興趣，從而創(chuàng)造出更多更好的電影。對于互聯(lián)網(wǎng)模式下的音樂產(chǎn)業(yè)來說，版權(quán)保護(hù)制度影響甚至決定著音樂作品乃至音樂產(chǎn)業(yè)的生存及發(fā)展方向，近年來，政府多部門為助推音樂產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型升級及健康發(fā)展，不斷發(fā)布新的政策和措施，敦促各互聯(lián)網(wǎng)音樂平臺加強對音樂著作權(quán)的保護(hù)?？梢哉f，對作品創(chuàng)作者及傳播者權(quán)利的有效保護(hù)，利于國內(nèi)文化產(chǎn)業(yè)權(quán)利人實現(xiàn)作品的經(jīng)濟利益，助于文化產(chǎn)權(quán)人為社會公眾創(chuàng)造出更為豐富的精神財富，實現(xiàn)社會精神財富的流動和增值。文字、動漫等作品的創(chuàng)作及傳播，與電影、音樂作品的創(chuàng)作和傳播相似，離不開版權(quán)保護(hù)制度，并以其為基礎(chǔ)和動力。因此，保護(hù)著作權(quán)人及鄰接權(quán)人權(quán)利的條款，符合韓國文化產(chǎn)業(yè)海外擴張的戰(zhàn)略需求，同時也有利于提高我國著作權(quán)保護(hù)水平，實現(xiàn)我國文化貿(mào)易領(lǐng)域的版權(quán)利益，促進(jìn)我國以電影為代表的文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

2.構(gòu)建著作權(quán)集體管理制度以實現(xiàn)著作權(quán)人的經(jīng)濟利益。作品的公共產(chǎn)品屬性決定了實現(xiàn)作品的價值依賴于其廣泛傳播，作品的非物質(zhì)性特點決定了權(quán)利人對其傳播過程中的弱控制性。從著作權(quán)法理論上來看，除合理使用情形之外，對作品的使用均應(yīng)付費，然而，隨著科技的進(jìn)步和作品使用手段的多樣化，權(quán)利人面對眾多的使用者，卻難于實現(xiàn)版權(quán)收費。著作權(quán)集體管理制度為解決此問題提供了可行路徑，成為版權(quán)制度的重要組成部分，是世界各國著作權(quán)人實現(xiàn)作品財產(chǎn)權(quán)利的有效手段。該制度在我國生成的時間不長，理論上及實踐中雖存有不完善的地方，但仍然為權(quán)利人的版權(quán)保護(hù)及經(jīng)濟利益的實現(xiàn)作出了貢獻(xiàn)。以音樂作品為例，2015年中國音樂著作權(quán)協(xié)會收取音樂作品著作權(quán)許可使用費計1.7億元人民幣，較2014年增長24%，再創(chuàng)新高。音著協(xié)成立23年來，收取使用費總額達(dá)到10.6億元人民幣。所收取的著作權(quán)使用費共涉及復(fù)制權(quán)、表演權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)四項，2015年四項使用費分別占比5%、41%、23%、27%，其余4%的使用費由海外協(xié)會收轉(zhuǎn)而來。[17]盡管目前我國音樂作品許可使用整體收費水平處于全球較低位，在我國GDP中占比較低，但我國著作權(quán)集體管理組織仍在音樂著作權(quán)人維權(quán)及經(jīng)濟權(quán)利實現(xiàn)的過程中扮演著至關(guān)重要的角色。中澳雙邊協(xié)定中約定了著作權(quán)集體管理制度條款，是由澳大利亞完善的著作權(quán)集體管理制度促成的。我國著作權(quán)保護(hù)水平不高，社會公眾知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識有限，付費使用著作權(quán)作品的習(xí)慣尚未養(yǎng)成，多年較低的著作權(quán)保護(hù)水平，導(dǎo)致國內(nèi)免費使用作品成為普遍現(xiàn)象，但在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平提高的背景下，付費使用作品成為必須并將成為常態(tài)，電影、音樂等行業(yè)著作權(quán)人的經(jīng)濟權(quán)利需要通過向作品使用者收費來實現(xiàn)，著作權(quán)集體管理制度能在一定程度上實現(xiàn)著作權(quán)人的經(jīng)濟利益，保證眾多的作品使用者付費使用作品，為著作權(quán)人維護(hù)其著作經(jīng)濟權(quán)利提供了便利。

3.明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任以制止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任是版權(quán)法律責(zé)任的重要內(nèi)容，當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)因其娛樂平臺的“無邊界”而融入廣大社會公眾生活中的各個領(lǐng)域，尤其是近幾年來，互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)呈爆發(fā)式增長，在文化產(chǎn)業(yè)整體市場價值中的比重逐步加大，成為文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主流，各國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象頻發(fā)多發(fā)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商常被卷入紛爭之中，法律如何規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的的侵權(quán)責(zé)任及限制情形，對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要。曾經(jīng)，我國網(wǎng)絡(luò)盜版猖獗，侵權(quán)處罰較低，以互聯(lián)網(wǎng)為主要傳播方式的音樂、影視產(chǎn)業(yè)生存困難，舉步維艱，近兩年已有較大轉(zhuǎn)變，2015年全球數(shù)字音樂收入與實體音樂銷量首次持平，得益于版權(quán)保護(hù)的加強及互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)行為的有效阻卻。[18]在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)+新技術(shù)的時代，我國互聯(lián)網(wǎng)公司已與文化產(chǎn)業(yè)融為一體，音樂、視頻、網(wǎng)絡(luò)文學(xué)等各類信息是互聯(lián)網(wǎng)傳播的內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)已成為動漫、影視、游戲等行業(yè)的重要版權(quán)來源?？梢灶A(yù)見，未來的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)將在世界經(jīng)濟中占據(jù)更加重要的地位，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)不可或缺的主體之一，對能否有效遏制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)起著直接而又關(guān)鍵的作用，關(guān)系著音樂、影視等行業(yè)的生存和發(fā)展。故而，明確界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)中的地位和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)法律責(zé)任，有利于減少網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、著作權(quán)人、社會公眾之間的版權(quán)利益博弈提供合適的平衡點，以促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)尤其是音樂、互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視電影等行業(yè)的健康發(fā)展。

(三)為打擊文化貿(mào)易中的盜版行為設(shè)定高效的執(zhí)法措施

版權(quán)及版權(quán)制度與文化進(jìn)出口貿(mào)易緊密相關(guān)，在以“互聯(lián)網(wǎng)+新技術(shù)”為基礎(chǔ)的全球經(jīng)濟背景下，文化貿(mào)易領(lǐng)域發(fā)生的版權(quán)侵權(quán)行為屢見不鮮，盜版尤為猖獗，中國處于從世界“知識產(chǎn)權(quán)大國”向“知識產(chǎn)權(quán)強國”邁進(jìn)階段，頻發(fā)復(fù)發(fā)的盜版侵權(quán)行為造成了不良影響，成為阻礙我國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實障礙，積極制定并運用合理高效的執(zhí)法措施有利于打擊并遏制盜版侵權(quán)行為。

結(jié)論

雙邊自貿(mào)協(xié)定中的版權(quán)條款，對規(guī)范文化版權(quán)市場秩序、促進(jìn)版權(quán)作品的許可使用及轉(zhuǎn)讓具有較強的現(xiàn)實意義，為促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供了法律制度支持。與我國簽有版權(quán)條款的雙邊協(xié)定國家，注重以本國國情及國策為基礎(chǔ)，利用版權(quán)制度規(guī)范作品的交易行為，實現(xiàn)權(quán)利人的版權(quán)經(jīng)濟利益。對我國來說，雙邊自貿(mào)協(xié)定中的版權(quán)條款與我國著作權(quán)法對作品的保護(hù)水平相當(dāng)，部分締約國在某些版權(quán)領(lǐng)域積累了可供我國借鑒的先進(jìn)經(jīng)驗，以更好地完善、執(zhí)行我國著作權(quán)法，具體來說有三：一是擴大版權(quán)保護(hù)的客體，積極保護(hù)人類精神財富的源頭。雙邊協(xié)定中保護(hù)傳統(tǒng)知識、遺傳資源和民間文藝的條款，從國家層面來說，為傳統(tǒng)知識、遺傳資源和民間文藝的保護(hù)和利用及國內(nèi)法律的完善提供了制度依據(jù)；從國際層面來說，為縮小發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在此問題上的分歧，早日達(dá)成WIPO多年致力的國際文本奠定了基礎(chǔ)。二是加強對著作權(quán)人及鄰接權(quán)人權(quán)利的保護(hù)。規(guī)定作品傳播者的權(quán)利、明確禁止權(quán)的范圍、設(shè)定著作權(quán)集體管理制度，為實現(xiàn)著作權(quán)人的經(jīng)濟利益提供了可行路徑。三是積極探求國際合作路徑，約定跨境盜版行為的執(zhí)法措施及跨界網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商責(zé)任承擔(dān)等內(nèi)容。可以說，雙邊自貿(mào)協(xié)定中的版權(quán)條款為豐富我國作品的原始創(chuàng)作素材、擴大我國文化產(chǎn)業(yè)出口貿(mào)易及解決版權(quán)貿(mào)易中的可能糾紛提供了版權(quán)法律制度支持，有利于促進(jìn)以廣播電視電影、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)、文化藝術(shù)服務(wù)等為代表的中國文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

注釋：

① 截止2015年底，中國在建自由貿(mào)易區(qū)19個，涉及32個國家和地區(qū)。其中，已簽署自貿(mào)協(xié)定14個，涉及22個國家和地區(qū)。

② 具體包括《中國-韓國自由貿(mào)易協(xié)定》、《中國-澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》、《中國-秘魯自由貿(mào)易協(xié)定》、《中國-新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》、《中國-哥斯達(dá)黎加自由貿(mào)易協(xié)定》共五個雙邊自由貿(mào)易協(xié)定。

③ 中國-韓國自由貿(mào)易區(qū)是東北亞地區(qū)的第一個自由貿(mào)易區(qū)，自2004年11月開始啟動自貿(mào)區(qū)建設(shè)的可行性研究至2015年6月正式簽署《中華人民共和國政府和大韓民國政府自由貿(mào)易協(xié)定》，歷經(jīng)14輪談判，歷時12年。

④ 中國-澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定是中國首次與經(jīng)濟總量較大的主要發(fā)達(dá)經(jīng)濟體談判達(dá)成的自貿(mào)協(xié)定，自2003年10月簽署《中國和澳大利亞貿(mào)易與經(jīng)濟框架》并決定開展自貿(mào)區(qū)可行性聯(lián)合研究，至2015年6月正式簽署《中華人民共和國政府和澳大利亞政府自由貿(mào)易協(xié)定》，歷經(jīng)21輪談判，歷時13年。

⑤ 中國-秘魯自由貿(mào)易協(xié)定是我國與拉丁美洲國家簽署的第一個一攬子自貿(mào)協(xié)定，自2007年啟動中秘自貿(mào)區(qū)聯(lián)合可行性研究，歷經(jīng)8輪談判于2009年簽署，如今已取得了豐碩的成果。

⑥ 中國-新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定是中國與西方發(fā)達(dá)國家簽署的第一個高質(zhì)量的自由貿(mào)易協(xié)定，新西蘭是和中國締結(jié)自由貿(mào)易區(qū)的首個發(fā)達(dá)國家。自2008年簽署至今，合作水平不斷提升，成果豐碩。

⑦ 中國-哥斯達(dá)黎加自由貿(mào)易協(xié)定是我國與中美洲國家簽署的第一個包括貨物(服務(wù))貿(mào)易、原產(chǎn)地規(guī)則、技術(shù)性貿(mào)易壁壘、海關(guān)程序、知識產(chǎn)權(quán)等內(nèi)容的一攬子自貿(mào)協(xié)定，自2008年啟動兩國自貿(mào)區(qū)談判，歷經(jīng)6輪談判后于2010年簽署。

⑧ 詳見《中華人民共和國著作權(quán)法》(2010年修正)第10條、第38條、第42條、第45條。

⑨ 詳見《中華人民共和國著作權(quán)法》(1993年)第6條。

⑩ 即澳大利亞表演權(quán)協(xié)會、澳大利亞機械復(fù)制權(quán)協(xié)會、澳大利亞版權(quán)代理公司、澳大利亞影視播放權(quán)協(xié)會、澳大利亞錄音著作權(quán)協(xié)會、澳大利亞視覺藝術(shù)協(xié)會。

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[15] 胡兆燕.中國文化產(chǎn)業(yè)年度發(fā)展報告2015發(fā)布[N].中國財經(jīng)報，2015-10-22(7)．

[16] 吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)總論(第三版)[M].北京：中國人民大學(xué)，2013．

[17] 中國音樂著作權(quán)協(xié)會.23年音著協(xié)詞曲著作權(quán)使用費收費總額突破10億元[EB/OL]．http://www.mcsc.com.cn/imS-13-1471.html，2016-01-19．

[18] 國際唱片業(yè)協(xié)會.2015年全球數(shù)字音樂報告[J].創(chuàng)意世界，2015，5．

[19] Yves Lapierre．第六屆反假冒反盜版全球大會在巴黎拉開帷幕[EB/OL]．http://www.wipo.int/pressroom/zh/articles/2011/article_0003.html，2011-02-02．

(責(zé)任編輯：唐艷秋)

The Influence of the Copyright Clause in Bilateral Agreements on the Cultural Industry in China

HeRong-hua

(Intellectual Property Right Research Centre of Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan Hubei 430074)

In recent years, China has signed many bilateral free trade agreements including copyright collective management, service provider responsibility, anti piracy border enforcement with several countries and regions. And these clauses can not only provide a considerable level of protection for the copyrights and related rights as the protection in China, but also provide a feasible solution to the disputes that may arise in the import and export trade. At present, the development of cultural industries has been attached great importance and it have been put forward that we would promote the cultural industry to become the pillar industries of the national economy and enhance the overall strength of the cultural trade and international competitiveness in the eighteen major reports of the party. These copyright clauses in the bilateral free trade agreements are helpful to enrich the original creative material of the works, protect the copyrights, and provide the system support for the anti cultural trade piracy. Also these clauses will bring positive impacts on the enrichment of cultural products for the export and promotion of the export cultural products trade from China.

bilateral agreement； copyright clause； cultural industry

本文系安徽省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項目“安徽文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中知識產(chǎn)權(quán)的利用問題研究”(AHSKQ2014D08)、中南財經(jīng)政法大學(xué)博士生重點科研創(chuàng)新項目“我國影視產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略研究——基于知識產(chǎn)權(quán)的視角”(2015BZ1501)的階段性研究成果。

何榮華(1978-)，女，湖北隨州人，安慶師范大學(xué)法學(xué)院副教授，中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心博士研究生，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。

1002—6274(2016)05—042—09

DF523.1

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