洪 浩 趙洪方

(武漢大學訴訟制度與司法改革研究中心，湖北 武漢 430072)

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我國逮捕審查制度中“社會危險性”認定之程序要件
——兼評最高人民檢察院和公安部

《關于逮捕社會危險性若干問題的規(guī)定(試行)》第5-9條

洪 浩 趙洪方

(武漢大學訴訟制度與司法改革研究中心，湖北 武漢 430072)

《關于逮捕社會危險性若干問題的規(guī)定》①第5-9條進一步明確和細化了判斷犯罪之“社會危險性”的實質要件，在“社會危險性”認定標準的客觀性上取得了長足進步；但《規(guī)定》第5-9條仍未徹底解決“社會危險性”認定標準客觀性不足的問題，并且某些規(guī)定反而導致了“社會危險性”的認定標準趨于機械化的后果。究其原因是“社會危險性”本身的抽象性決定其難以在實質要件上徹底實現(xiàn)客觀性，故僅在實質要件上尋求“社會危險性”認定標準之客觀性的努力成效有限。轉換視角，通過構建“社會危險性”之程序要件的方式以破解其認定標準客觀性不足之難題不失為一種積極的探索。

逮捕 社會危險性 客觀性 程序要件

犯罪之社會危險性是我國逮捕必要性審查制度中的關鍵要素，如何判斷犯罪的社會危險性并確立相應的認定標準，對制約檢察機關(檢察官)在逮捕審查中的自由裁量權、保護犯罪嫌疑人的訴訟權利，相應地降低我國審前程序中較高的逮捕羈押率，有著極其重要的意義。長期以來，我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋多聚焦于判斷“社會危險性”的實質要件之功能，其認定標準的客觀性功能對于破除“夠罪即捕”之流弊能產(chǎn)生一定的積極作用。事實上，提出并構建判斷“社會危險性”之程序要件，對于實現(xiàn)社會危險性認定標準之客觀性具有舉足輕重、且不可或缺的作用。本文中，筆者以實現(xiàn)犯罪“社會危險性”認定標準之客觀性為目標，著重圍繞規(guī)范犯罪“社會危險性”的提出方式、提出程序及認定程序，嚴格限定“社會危險性”的提出主體、認定主體及證據(jù)方法，并設置較高的證明標準和有效的救濟途徑等幾個方面展開論述，并以此求教于學界同仁。

一、《規(guī)定》第5-9條增強了社會危險性認定標準的客觀性

從我國《刑事訴訟法》及司法解釋關于逮捕審查之規(guī)定的演變來看，我國關于犯罪之“社會危險性”的法律規(guī)定經(jīng)歷了從抽象到具體的發(fā)展過程，特別是《規(guī)定》第5-9條有效地增強了“社會危險性”認定標準的客觀性。

1979年《刑事訴訟法》第40條第1款規(guī)定：“對主要犯罪事實已查清，可能判處徒刑以上刑罰的人犯，采取取保候審、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕”。1997年《刑事訴訟法》第60條第1款規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監(jiān)視居住等方法尚不足以防止發(fā)生社會危險性而有逮捕必要的，應即依法逮捕”。由此可見，無論是1979年《刑事訴訟法》還是1997年《刑事訴訟法》都未對“社會危險性”的內(nèi)涵作出進一步的闡釋，甚至可以說1979年《刑事訴訟法》和1997年《刑事訴訟法》僅僅規(guī)定了“社會危險性”這一詞語，而未確立其認定標準。此后，為了解決司法實踐中“社會危險性”的認定標準較模糊的問題，2012年《刑事訴訟法》首次以立法的方式明確了犯罪的“社會危險性”五類表現(xiàn)形式，并且《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第139條對“社會危險性” 五類表現(xiàn)形式作出了進一步的解釋。但該解釋依然比較原則，可操作性不強；因而在司法實踐中犯罪的“社會危險性”認定標準依然存在客觀性不足、可操作性不強等問題。

鑒于此，近期最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒布了《關于逮捕社會危險性若干問題的規(guī)定(試行)》，該《規(guī)定》之第5-9條首次詳細地明確了“五類社會危險性的表現(xiàn)形式”，②較大地增強了社會危險性認定標準的客觀性。

(一)《規(guī)定》第5-9條將先前法律用語中“可能”等主觀色彩濃重的詞匯替換為一些可證性較強的事實，將主觀判斷替換為客觀化的事實，通過證明這些事實來認定犯罪嫌疑人是否具有社會危險性。例如，《規(guī)定》第5條將現(xiàn)行《刑事訴訟法》第79條中的“可能實施新的犯罪的”這一主觀色彩濃重的表述替換為六種情形和一個兜底條款：1、案發(fā)前或者案發(fā)后正在策劃、組織或者預備實施新的犯罪的；2、揚言實施新的犯罪的；3、多次作案，連續(xù)作案，流竄作案的；4、一年內(nèi)曾因故意實施同類違法行為受到行政處罰的；5、以犯罪所得為主要生活來源的；6、有吸毒、賭博惡習的。這六種情形皆是可以客觀外化的事實或準外化的事實，因此可以通過相關證據(jù)予以證明，這就緩解了該條的主觀抽象性。

(二)通過品格證據(jù)而非先前《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第139條中“主觀惡性”或“犯罪習性”等主觀色彩濃厚的裁量性規(guī)定來認定犯罪嫌疑人是否具有社會危險性。③例如《規(guī)定》第5條第三、四、六項、第7條第一、二項、第8條第三項、第9條第二和四項，皆是通過犯罪嫌疑人之前的違法犯罪事實來認定其是否具有社會危險性。

(三)借助于特定種類的違法活動和特定罪名等內(nèi)涵明確的概念來認定犯罪嫌疑人具有社會危險性。例如，《規(guī)定》第5條第六項將賭博、吸毒惡習作為社會危險性的表現(xiàn)，第6條第三項把犯罪嫌疑人參與的危害國家安全罪、黑社會性質的犯罪、恐怖活動犯罪、毒品犯罪等特定犯罪活動作為犯罪嫌疑人具有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險。

(四)《規(guī)定》第5-9條進一步細化了犯罪嫌疑人在曾經(jīng)的違法犯罪或現(xiàn)在涉嫌的違法犯罪活動中的行為狀態(tài)。例如《規(guī)定》第5條第一項將犯罪嫌疑人在曾經(jīng)的犯罪活動中或現(xiàn)在涉嫌的犯罪活動中的行為狀態(tài)細化為“策劃、組織或預備”三個逐步強化層次，第6條第三項將犯罪嫌疑人在犯罪中的作用細化為“組織、策劃、指揮或積極參與”四個層次，第7條將犯罪嫌疑人可能干擾證人的方式細化為“威逼、恐嚇、利誘、收買證人”等方式，第8條第二項列舉了“打擊、要挾、迫害”等犯罪嫌疑人打擊報復被害人、舉報人、控告人的方式。

通過上文的分析，我們發(fā)現(xiàn)《規(guī)定》第5-9條試圖通過進一步明確社會危險性的實質要件之途徑來解決社會危險性認定標準的可操作性問題，然而，囿于社會危險性本身的抽象性，這種只關注實質要件而輕視程序要件的方法具有一定的局限性。

二、《規(guī)定》第5-9條仍未解決社會危險性認定標準的可操作性

《規(guī)定》第5-9條并未完全解決社會危險性認定標準缺乏客觀性的問題，其中一些概念的使用僅僅是同義詞的反復或置換，缺乏指導意義；并且有些方面過于客觀的規(guī)定偏離了確立“社會危險性”的內(nèi)涵價值導向，導致犯罪的“社會危險性”的認定標準可能趨于機械化。

(一)《規(guī)定》第5-9條仍未完全解決社會危險性認定標準模糊的問題

須明確，任何一個法律規(guī)定都存在與具體事實之間的張力，這是語言本身的局限，也是自由裁量權存在的必要性，但這種張力不意味著我們應當停止致力于法律規(guī)定客觀明確的努力。就《規(guī)定》第5-9條而言，其在社會危險性認定標準的模糊性上主要體現(xiàn)在兩個方面：

一方面，是由于立法技術的原因導致的含義不明，這些含義模糊的地方可以通過進一步的解釋或修改語言表述予以彌補。例如，《規(guī)定》第5條第二項“揚言實施新的犯罪的”中的“揚言”是何種含義？簡單的犯意表露是否屬于該項中的“揚言”？在私人場合的牢騷是否屬于“揚言”？第7條第三項“有同案犯罪嫌疑人或者與其在事實上存在密切關聯(lián)犯罪的犯罪嫌疑人在逃，重要證據(jù)尚未收集到位的”中的“重要證據(jù)”是何種含義？是指定罪量刑的證據(jù)還是指對于破獲案件至關重要的破案線索？因為司法實踐中存在大量破案線索無法轉化為證據(jù)的情形。第9條第三項“有自殺、自殘或者逃跑的意思表示的”中的“意思表示”如何理解？意思表示通常用于私法領域，一般是指當事人意欲產(chǎn)生一定私法效果的內(nèi)心意思，其是判斷私法效果是否產(chǎn)生，對當事人是否有約束力的核心要素，故其成立與否須嚴格依照客觀與主觀兩個要件來認定，所以司法實踐中判斷第9條第三項是否成立時應該難以借用“意思表示”的概念。不僅如此，第9條第三項之規(guī)定還可能產(chǎn)生混同公法效果與私法效果的風險。還譬如，《規(guī)定》第5-9條多次出現(xiàn)的“曾經(jīng)…”中的“曾經(jīng)”如何理解？是僅指現(xiàn)在涉嫌的、正在被追訴的犯罪中的過往事件，還是包括犯罪嫌疑人先前所有違法犯罪中的過往事件呢？這些歧義多數(shù)可以通過進一步的解釋或提高立法技術予以彌補，因此，在后續(xù)的解釋中應當將其明確，以限制社會危險性認定標準的主觀性。

另一方面，則是囿于犯罪之“社會危險性”本身的抽象性，而無法將其完全客觀化的方面。例如，《規(guī)定》第5條第一項、第6條第一項中的“策劃、組織或者預備”和第8條第一項中的“準備、策劃”是指何種含義？策劃一般是指預備前的行為，預備犯較之實行犯，對于證據(jù)的把握具有一定的難度，更何況是介于預備犯與預備之間的行為，因為與危害結果越遠，違法評價的可能性越低，邏輯關聯(lián)性越小，導致的主觀因素越多，客觀依據(jù)較少，難以正確界定。[1]P43此外，第7條第一、二項中的“企圖”如何理解？從字面意義上講，“企圖”是一種主觀傾向，并且這種傾向已經(jīng)通過一定的跡象予以了表現(xiàn)，但問題是這些跡象往往難以用證據(jù)予以證明，而且呈現(xiàn)碎片化的形態(tài)，正確把握的難度較大，司法實踐中仍有相當?shù)牟昧靠臻g。又如，第9條第一項“著手準備自殺、自殘或逃跑的”中的“著手”如何認定？逃跑是一個持續(xù)性行為，需要準備諸多有利條件，故判斷其是否著手準備逃跑是可行的，但自殺、自殘多數(shù)情況下皆是瞬間即可完成的行為，不需要準備諸多條件，因而司法實踐中幾乎沒有判斷的余地，這種看似客觀的規(guī)定實質上存在較大的局限性。

(二)《規(guī)定》第5-9條之內(nèi)容使社會危險性認定標準可能趨于機械化

《規(guī)定》第5-9條之立法初衷是通過確立標準的“社會危險性”之實質要件來實現(xiàn)“社會危險性”認定標準的客觀性。換言之，是試圖借助于立法理性來達成司法理性。坦率地講，“社會危險性”認定標準缺乏客觀性確與立法上其實質要件過于粗糙有關；從這個層面上講《規(guī)定》第5-9條具有進步意義。但其仍有矯枉過正之嫌，至少在兩個方面偏離了“社會危險性”的內(nèi)涵：

1、《規(guī)定》第5-9條將社會危險性等同于認定社會危險性的基礎資料

社會危險性是一種未來可能出現(xiàn)的狀態(tài)。對于這樣一種尚未顯現(xiàn)的可能性，我們別無他途，只有在曾經(jīng)的或現(xiàn)在的一些事實或跡象的基礎上借助于邏輯分析來預測這種可能性的有無及大小，但某種外化的事實或跡象本身并不等同于這種未來可能性，而僅僅是判斷“社會危險性”的基礎資料。《規(guī)定》第5-9條恰恰犯了這種錯誤，譬如，其第5條將“可能實施新罪的”等同于：(1)案發(fā)前或者案發(fā)后正在策劃、組織或者預備實施新的犯罪的；(2)揚言實施新的犯罪的；(3)多次作案，連續(xù)作案，流竄作案的；(4)一年內(nèi)曾因故意實施同類違法行為受到行政處罰的；(5)以犯罪所得為主要生活來源的；(6)有吸毒、賭博惡習的等6種曾經(jīng)的或現(xiàn)在的事實或情形。事實上，《規(guī)定》第5-9條體現(xiàn)了立法者在社會危險性認定上，試圖通過將歸納邏輯判斷轉為演繹邏輯判斷的方式來實現(xiàn)認定標準的客觀性。也即大前提“揚言實施新罪”等同于社會危險性，小前提犯罪嫌疑人A曾經(jīng)揚言實施犯罪，那么得出結論A具有社會危險性。顯然，這在邏輯上是脫節(jié)的，甚至會得出錯誤的論斷，如，某位學者就稱：“……判斷社會危險性的方法，應當采用推定的方式，運用證據(jù)去推測未知的社會危險性”。[2]我們理解這位學者試圖在基礎資料與社會危險性之間建立一座橋梁的努力，然而這種屈從于錯誤規(guī)定而做的邏輯上的“自圓其說”之努力顯然是武斷的。推定通常用于某一事實不可證明或難以證明的情形中，通過證明某一事實存在所必須具備的條件(基礎事實)來達到證明這一事實的目的，待證事實與基礎事實之間的共生關系及基礎事實的豐裕程度是推定科學性的根基。[3]P23推定不能用于認定社會危險性之理由有三：(1)推定是事實之間的關系，而社會危險性不是一種事實，是一種可能性；申言之，法律不需要認定犯罪嫌疑人一定會實施某種不法行為，只需證明犯罪嫌疑人具有實施某項不法行為的高度可能性即可，因為社會危險性實質上是法律對于犯罪嫌疑人潛在不法傾向的一種擔心或憂慮。故不能將社會危險性的基礎資料視為基礎事實，將社會危險性視為與之相對的待證事實，通過證明社會危險性基礎資料進而直接推定社會危險性。倘若將推定用于證明社會危險性相當于證實了犯罪嫌疑人實施了某些犯罪行為，此乃確證而非可能性判斷，產(chǎn)生的法律效果就不是審前羈押了而應當是刑罰。(2)推定強調基礎事實應當足夠的充分和準確，然而《規(guī)定》第5-9條所列的基礎資料難以涵蓋所有的情況。(3)推定是將事實之間的常態(tài)關系視為全稱命題，也即基礎事實A是待證事實B的充分條件，除非舉出反例，否則不能反駁這種共生關系。實質上其轉移了證明責任和證明對象，如果在認定社會危險性上采用推定的方式會極大地加重犯罪嫌疑人的證明負擔，這顯然有悖于刑事訴訟兩造平衡之程序設計。

然而，若推定不能夠在基礎資料與未然可能性之間建立直接聯(lián)系，那么如何才能實現(xiàn)基礎資料與未然可能性之間的聯(lián)系呢？顯然，我們可以借助于司法官之自由裁量權；嚴格來講即運用合理的程序要件以規(guī)制司法官的自由心證來實現(xiàn)這一目的。對于自由心證與推定之間的關系，一般認為，事實推定是自由心證的內(nèi)容之一；但事實推定在社會危險性認定上較少存在適用之余地，因為事實推定是關于事實的判斷；而“社會危險性”并不是一種事實判斷。誠然，如羅爾斯所言“絕對的程序正義未必得出絕對的實質正義”，[4]但程序要件本身就賦予了相關認定結論之正當性。因為它符合經(jīng)驗常識，即休謨式的經(jīng)驗主義哲學之事實推理賦予了這種結果的真理性。[5]

2、《規(guī)定》第5-9條固化了認定社會危險性之基礎資料的外延和價值

犯罪之“社會危險性”需要在個案特定環(huán)境中綜合極盡廣泛的資料來予以認定。而在立法上這些資料體現(xiàn)出千差萬別，且不一而足；甚至同一現(xiàn)象在不同的案件中可能會昭示著截然不同的可能性。因此，難以通過立法統(tǒng)一標準規(guī)定來解決千差萬別的個案之現(xiàn)象。從哲學上講，世界是受“或然率”支配的，某一客觀事實或跡象可以有多種發(fā)展趨勢，產(chǎn)生數(shù)個不同的未來后果，[6]P18因此僅僅依據(jù)曾經(jīng)的或現(xiàn)在的某種跡象或事實無法直接判斷社會危險性?！兑?guī)定》第5-9條采用列舉加兜底的方式規(guī)定了“五種社會危險性的表現(xiàn)形式”實質上不當限制了認定社會危險性的基礎資料之外延，并且將這些基礎資料的價值予以了固化。例如，在一起盜竊罪案件中，公安機關在抓捕犯罪嫌疑人張某時，張某為抗拒抓捕打傷了一名參與抓捕的民警(輕微傷)，因而公安機關抓捕失敗，之后犯罪嫌疑人張某在親友的教育和規(guī)勸之下認識到了自己的錯誤，并真誠地悔罪，然后在親友的陪同之下到公安機關自首。本案中犯罪嫌疑人雖然表面上符合《規(guī)定》第9條第四項“曾經(jīng)以暴力、威脅手段抗拒抓捕”這一規(guī)定，但事實上，該情形(事實)對于認定犯罪嫌疑人是否“企圖自殺或逃跑”這一社會危險性要件沒有多大的價值。相反，若在一起毒品犯罪案件中，犯罪嫌疑人王某(曾主修刑法專業(yè))是冰毒的主要供貨商(數(shù)量足以判處死刑)，其在某一次毒品交易中被公安機關發(fā)現(xiàn)，但在公安機關圍捕過程中王某打傷警察后挾持人質逃逸，兩個月后王某被群眾扭送到公安機關。在本案中，由于王某涉嫌的犯罪極為嚴重，其本人對刑罰預期明確，并且其挾制人質的暴力行為足以表明其具有堅定的逃跑意志，故在該案中“曾經(jīng)以暴力、威脅手段抗拒抓捕”這一情形對于認定犯罪嫌疑人王某是否具有“企圖自殺或逃跑”這一社會危險性要件有重大價值。以上兩個例證表明第9條第四項之規(guī)定固化了“曾經(jīng)以暴力、威脅手段抗拒抓捕的”這一基礎資料在不同個案中認定社會危險性的價值。不難看出，《規(guī)定》第5-9條也注意到了采取列舉的方式會限制認定社會危險性的基礎資料之外延這一弊病，所以在每條的最后一項都加上了“其他可能……”這一兜底條款，以保證邏輯上的周延性，但是這一兜底條款顯然消解了先前通過列舉的方式增強的客觀性，社會危險性認定標準又陷入了客觀性不足的“困境”。

由此可見,《規(guī)定》第5-9條已經(jīng)陷入了兩難境地，一方面過于客觀的規(guī)定固化了認定社會危險性之基礎資料的價值和外延；另一方面，其仍未解決社會危險性認定標準的可操作性。誠然，其中因立法粗糙導致的不確定性可以通過后續(xù)的司法解釋予以彌補；但核心在于僅憑社會危險性的實質要件之功能設計并未實現(xiàn)“社會危險性”認定標準的可操作性等問題，那么該如何走出這一困境呢？

三、社會危險性的程序要件之構建

(一)社會危險性之證據(jù)方法

證據(jù)方法乃證據(jù)之別稱，明確社會危險性之證據(jù)方法是促成社會危險性認定標準客觀性之首要，因為其決定了審查主體認定社會危險性可資利用的手段，長期以來，我國逮捕審查中社會危險性之證據(jù)方法不明是導致社會危險性認定標準缺乏客觀性的原因之一，然而在探討社會危險性之證據(jù)方法之前需斟酌社會危險性之可證明性。

社會危險性本質上是一種有事實依據(jù)的可能性，其由兩部分組成：基礎事實(資料)和可能性判斷。顯然，只有基礎事實(資料)具有可證明性，而可能性是一種主觀判斷，屬于審查主體自由心證的范疇，不具備可證明性，只能通過證明標準予以約束。由于社會危險性之證明關乎犯罪嫌疑人的人身自由等重大權利，須特別謹慎對待之，故審查主體應恪守嚴格證明之規(guī)則，須明確此處之嚴格證明乃針對于認定社會危險性基礎資料之證明而非社會危險性之證明。嚴格證明有三義：1、法官認定事實可資利用的手段僅限于法定證據(jù)方法；2、法官行證據(jù)調查時需恪守相應證據(jù)方法之調查程序；3、證據(jù)調查須遵守直接原則及當事人公開原則。[7]由上可知，只有在嚴格證明的環(huán)境之下，明確社會危險性之證據(jù)方法才具有實際意義。社會危險性證明是一種間接證明，其不同于案件事實證明，質言之，社會危險性之證據(jù)方法不能夠直接證明犯罪嫌疑人具有再犯或妨礙訴訟之虞，只能證明認定社會危險性的基礎事實(資料)，為法官斟酌社會危險性提供充裕的資料，因為訴訟之證明乃事實真?zhèn)沃袛喽俏慈豢赡苄灾袛?；相反，案件事實則可以直接運用證據(jù)方法予以證明，是一種直接證明，二者在性質上具有本質差異，故社會危險性之證據(jù)方法斷不可照搬案件事實證明之證據(jù)方法。

社會危險性證明雖然本質上屬于可能性判斷，但其基礎事實(資料)與可能性判斷不是割裂的，作為證明對象的基礎事實(資料)必然包含高度的再犯或妨礙訴訟的可能性，而再犯或妨礙訴訟的可能性與犯罪嫌疑人的主觀惡性、犯罪習性及心理狀態(tài)等因素密切相關，因此社會危險性的證明必然依賴于品格證據(jù)，也即犯罪嫌疑人社會調查報告及犯罪嫌疑人心理鑒定意見書等可以考察犯罪嫌疑人主觀惡性和犯罪習性的資料。我國現(xiàn)行刑事訴訟法并未專門規(guī)定社會危險性之證據(jù)方法的種類，即使最近的《規(guī)定》第3條也未明確社會危險性的證據(jù)方法，司法實踐中我國社會危險性之證據(jù)方法仍是適用《刑事訴訟法》第48條規(guī)定的八種證據(jù)種類，而《刑事訴訟法》第48條并未將犯罪嫌疑人的社會調查報告和心理鑒定意見納入到法定證據(jù)范疇。鑒于此，筆者認為有必要在立法中單獨規(guī)定社會危險性的證據(jù)方法，除八種法定證據(jù)類型外，還應當明確把犯罪嫌疑人社會調查報告和心理鑒定意見書等材料納入到社會危險性的法定證據(jù)范疇，同時變革法定證據(jù)的分類標準，以證據(jù)方法之調查程序為標準劃分證據(jù)方法之類型，⑤以便審查主體在審查社會危險性基礎資料時恪守嚴格證明之規(guī)則。

(二)社會危險性之證明標準

就社會危險性證明而言，由偵查機關負有其實質要件的證明責任在我國不存在問題，⑥《規(guī)定》第3、4條也表明了這一點；而在社會危險性的證明標準問題上，不少學者存在認識上的誤區(qū)。譬如，有論者主張社會危險性的證明應當堅持證據(jù)裁判主義，即據(jù)以認定社會危險性的事實都有證據(jù)證明，換言之，法官形成關于事實的心證所依據(jù)的資料全賴于證據(jù)調查之結果，證據(jù)都經(jīng)查證屬實，綜合全案證據(jù)可以排除合理懷疑；還有論者稱，認定社會危險性應當采用優(yōu)勢證據(jù)標準。[8]筆者認為上述觀點有待商榷，因為社會危險性證明實質上并非事實真?zhèn)沃袛啵鐖D1所示，其證明分為兩個階段：1、審查主體依據(jù)證據(jù)調查之結果形成關于社會危險性基礎資料是否存在的心證，此階段乃事實真?zhèn)沃袛啾仨氥∈貒栏褡C明規(guī)則和證據(jù)裁判主義；2、在形成關于基礎資料是否存在的心證后，審查主體仍需結合個案特定環(huán)境斟酌社會危險性是否發(fā)生，形成可能性判斷的確信。在此階段，促使審查主體形成心證的原因除第一階段證據(jù)調查之結果外，還包括一切可資利用的因素。譬如，犯罪嫌疑人在對席審理過程中的神態(tài)、舉止、前后表述等都可能作為認定社會危險性的依據(jù)，質言之，社會危險性的證明并不能排除言辭辯論的全部意旨，⑦《規(guī)定》第4條：“人民檢察院審查認定犯罪嫌疑人是否具有社會危險性，應當以公安機關移送的社會危險性相關證據(jù)為依據(jù)，并結合案件具體情況綜合認定……”也表明了這一點。

圖1

至于主張將優(yōu)勢證據(jù)標準作為“社會危險性”的證明標準之觀點更是值得商榷。持這種觀點的人認為，社會危險性之證明是在偵查階段，而該階段偵查機關對于犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事實掌握程度有限；況且，逮捕只是一種強制措施，屬于程序性事實，因而不宜采取較高的證明標準。[9]上述觀點誤將犯罪嫌疑人涉嫌的、正在被追訴的犯罪事實納入了判斷“社會危險性”的基礎資料范疇。誠然，犯罪嫌疑人正在被追訴的犯罪事實對于判斷犯罪嫌疑人的人身危險性具有一定的影響；但這種作用力在社會危險性之證明上極其微弱。事實上，用于證明社會危險性的基礎資料主要是品格事實而非犯罪嫌疑人正在被追訴的犯罪事實?！兑?guī)定》第5-9條列舉的相關情形也表明了這一點。因此不能因處于偵查階段案件事實掌握較少就輕率地得出采用優(yōu)勢證據(jù)標準的結論，況且社會危險性證明雖屬程序事實證明，但其帶來的后果則是羈押，在嚴厲程度上與刑罰無異。那么社會危險性之證明采用何種證明標準才既能保證社會危險性認定標準之科學性和可行性呢？鑒于社會危險性證明的特殊性，筆者認為采用排除合理懷疑的證明標準實屬必要。第一，社會危險性是一種間接證明。一方面需要形成關于其基礎資料存在與否的心證，另一方面，還需在形成基礎資料心證的基礎上結合個案特定環(huán)境形成可能性判斷的心證，這種間接證明本身就比直接證明包含更大的錯誤風險，如果降低證明標準，更不利于約束認定主體的主觀隨意性，況且無論是社會危險性的基礎資料還是個案特定環(huán)境都不存在證明上的特殊困難；故采用排除合理懷疑的標準是可行的。第二，社會危險性證明是一般逮捕審查中的關鍵。一旦草率認定則可能引發(fā)冤假錯案；故須設計較高的證明標準以謹慎處之。

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(三)社會危險性之認定與救濟程序

社會危險性的認定程序主要包含社會危險性的提出程序和審查程序，嚴格規(guī)范社會危險性的提出程序，恪守對席審查的規(guī)則，并設計有效的救濟途徑是保障社會危險性認定結果科學性的關鍵。

1、社會危險性之提出

社會危險性是我國一般逮捕審查中羈押必要性之要件。一般地，社會危險性的提出主體應當與提請逮捕的主體一致，即縣級以上公安機關或檢察院內(nèi)部的偵查部門(特殊的辦案機關與不經(jīng)公安機關偵查的自訴案件除外)。在偵查階段和審查起訴階段，該審查請求書應當由負責偵查的縣級以上公安機關或檢察院內(nèi)部的偵查部門移送給同級檢察院；在法庭審理階段，該審查請求書應當由前述主體移送給案件審理法院，也即縣級以上公安機關或檢察院內(nèi)部的偵查部門將案件移送審查起訴以后，直至判決確定以前始終是提出社會危險性審查請求的主體。除此之外，其他任何機關、組織或個人都無權提出審查犯罪嫌疑人是否具有社會危險性之請求。所以，檢察院在審查起訴時或法院在案件審理時(不經(jīng)公安機關偵查的自訴案件除外)無權未經(jīng)社會危險性提出主體請求就徑行認定犯罪嫌疑人具有社會危險性。社會危險性提出主體應當以書面的方式向審查主體提出認定犯罪嫌疑人具有社會危險性的請求，即社會危險性提出主體在提請批準逮捕時，應當制作專門的社會危險性審查請求書，請求書應當著重圍繞“五類社會危險性”闡述理由及依據(jù)。原則上，基于犯罪嫌疑人的心理變化和多重的環(huán)境因素，該請求提出可以是立案后至判決確定前的任何時間，犯罪嫌疑人存在“社會危險性”的時間節(jié)點可以在刑事訴訟的任何階段。

2、社會危險性之審查

通常社會危險性的認定主體與逮捕審查的審查主體一致。鑒于“自由”是法治國家的一項原則，法國的先行拘押一般由“自由與羈押法官”負責審查。[10]P603由于我國逮捕必然產(chǎn)生羈押的效果，所以我國的逮捕審查實質上相當于域外國家的先行羈押審查。就我國目前司法現(xiàn)狀，將審前程序中“社會危險性”的審查主體定位為檢察機關是比較適宜的。一來，我國檢察機關具有憲法上的法律監(jiān)督機關的地位；二來，檢察機關具有長期審查逮捕的經(jīng)驗積累和制度保障。

在法國，先行拘押由“自由與羈押法官”經(jīng)對席審理作出決定。當自由與羈押法官收到先行拘押的請求后，其會立即在預審室或受審查人接受治療的機構開庭，同時其有義務第一時間通知當事人有權得到由其本人選定或依職權指定的訴訟輔佐人的協(xié)助，律師可以當場查閱案卷并且自由地同當事人交換意見，對席辯論此時開始，辯論中，檢察院提出其意見要求，當事人以及可能情況下，其律師作出陳述。如果受審查人或其律師提出請求，要求給予一個準備辯護的期限，自由與羈押法官應當將案件推遲至下一個開庭審理，推遲期間不得超過4個工作日。[10]P604我國不妨借鑒法國的經(jīng)驗，由檢察院或法院采用對席審理的方式審查社會危險性而非書面的方式，同時應當充分保障犯罪嫌疑人的辯護權利，檢察院或法院在收到審查社會危險性的請求后應立即通知當事人有權得到由其本人選定或依職權指定的辯護人的協(xié)助，還應當賦予當事人及辯護人充分的準備辯護時間及會見當事人和查閱相關資料的權利。此外，為減少犯罪嫌疑人的訴累，這種對席審理應當是以非公開的方式進行，此乃出于最大限度地保證當事人的辯護權和拓展審查主體認定社會危險性的基礎資料之考慮。

3、社會危險性之裁定與救濟

社會危險性證明本質上是一種訴訟要件證明而非實體要件證明，況且，檢察院也是社會危險性的審查主體，這就排除了判決的方式。因為判決的方式主要是法院在對案件進行實體審查之后而為的判斷，判決是一種典型的司法行為，當事人對此擁有完全的上訴權利。此外，亦不能運用決定的方式認定犯罪嫌疑人具有社會危險性。在我國，決定主要是針對一些程序性的輔助事實而為的處理，不是一種完全的司法行為，因而多數(shù)決定沒有救濟途徑。考慮到社會危險性是逮捕必要性的關鍵因素，其一旦被認定極有可能會帶來羈押的后果，因而社會危險性認定并非輔助事實不宜采用決定的方式。筆者建議，我國可以借鑒域外先行拘押的經(jīng)驗，采用裁定的方式認定犯罪嫌疑人的社會危險性。盡管在我國，檢察院無權運用裁定的方式，但在社會危險性認定上檢察院用裁定的方式并無不妥，在我國憲法上檢察機關具有司法機關的地位，其審查社會危險性的活動也屬于司法活動，運用裁定的方式不違背訴訟法理。

至于救濟途徑可以采取兩分法，一方面，如果認定犯罪嫌疑人具有社會危險性的裁定出自于檢察院，則犯罪嫌疑人有權以口頭或書面的方式向上一級檢察院申訴一次，上級檢察院應當立即全面復查社會危險性的認定，復查應當對席進行，且該復查的結果在無新事由的情況下不可變更。若檢察院認定犯罪嫌疑人不具有社會危險性，社會危險性提出主體有權以書面的方式請求上一級檢察院復議一次，上級檢察院經(jīng)過書面審查后認為不需再進行對席審查的可以拒絕復議，因為自由是一項原則，審前羈押是例外；若上級檢察院決定復議，則復議應當全面對席進行，且復議結果在無新事由的情況下不可變更。另一方面，如果認定犯罪嫌疑人具有社會危險性的裁定出自于法院，則法院必須說明理由，犯罪嫌疑人有權得到裁定書副本，并且犯罪嫌疑人有權以口頭或書面的方式向上級法院上訴一次，上級法院應當立即全面對席審理犯罪嫌疑人的上訴，該上訴結果在無新事由的情況下不可變更。若法院作出犯罪嫌疑人不具備社會危險性的裁定，則其不須說明理由，但社會危險性提出主體可以以書面的方式向上級法院上訴，上級法院可以經(jīng)書面審查后裁定駁回該上訴請求；若上級法院決定受理社會危險性提出主體的上訴請求，則上訴應當全面對席進行，且該上訴結果無新事由情況下不可變更。之所以在救濟途徑上采取不對等的程序設計，主要是為了平衡犯罪嫌疑人的弱勢地位，加大申請主體提起審查社會危險性請求的成本。

綜上所述，《規(guī)定》第5-9條雖然在“社會危險性”認定標準的客觀性上取得了長足的進步，但其試圖確立犯罪“社會危險性”的基礎資料并固化其基礎資料的外延、價值等方法，并未能徹底解決社會危險性認定標準存在可操作性的問題；且在一定程度上可能因該標準偏離社會危險性的內(nèi)涵使認定標準趨于機械化。只有正確解讀《規(guī)定》第5-9條的解釋之立意，并結合完善的程序要件，方能實現(xiàn)社會危險性認定標準的客觀性與靈活性統(tǒng)一。申言之，只有將《規(guī)定》第5-9條的內(nèi)容作為認定社會危險性的基礎資料，并在認定標準上構建科學的程序要件，才能相應解決社會危險性認定標準的可操作性問題。

注釋：

① 全稱是《最高人民檢察院公安部關于逮捕社會危險性若干問題的規(guī)定(試行)》，以下稱《規(guī)定》。

② 確切來講《規(guī)定》第5-9條列舉的情形并不屬于社會危險性的表現(xiàn)形式，僅僅是判斷社會危險性的基礎資料，因為社會危險性是一種有理由的主觀判斷，不具有客觀實在性，也不是一種事實，當然也就無所謂“表現(xiàn)形式”了。

③ 品格證據(jù)有三義：1、代指一人在其所生活的社區(qū)中的名聲；2、代指一個人以特定的方式行事的傾向性；3、代指一個人在其過去履歷中的特定事件。轉引自易延友：《英美法上品格證據(jù)的運用規(guī)則及其基本原理》，《清華法學》2007年第2期。

④ 通過建構社會危險性的程序要件來實現(xiàn)認定標準的客觀性，必須建立在合理的社會危險性實質要件的基礎上，也即將《規(guī)定》第5-9條確立為認定社會危險性的基礎資料而非等同于社會危險性，在此基礎上通過程序要件的構建以實現(xiàn)其認定標準的客觀性與靈活性統(tǒng)一。

⑤ 依大陸法系之訴訟法理，證據(jù)之類型非以證據(jù)方法或證據(jù)資料之層面予以表征，而是以證據(jù)調查形式之語義指稱之，此乃出于嚴格貫徹證據(jù)調查規(guī)則之考慮，通常大陸法系訴訟之證據(jù)方法為五類：人證、勘驗、鑒定、書證、當事人訊問。參見占善剛：《證據(jù)法定與法定證據(jù)》，《法律科學(西北政法大學學報)》2010年第1期。

⑥ 社會危險性包含實質要件與程序要件，其中程序要件約束著認定主體的自由心證，而實質要件則起內(nèi)涵的規(guī)定作用，在我國，社會危險性的實質要件主要是指《刑事訴訟法》79條規(guī)定的“五類社會危險性”。

⑦ 言辭辯論的全部意旨乃實定法上之概念，源于德國，具體是指當事人主張的內(nèi)容、言詞辯論程序中的作為與不作為、主張的變更與撤回、主張的逾時提出、拒絕釋明及怠于舉證； 陳述事實過程中所表現(xiàn)出來的狀態(tài)。參見占善剛：《言詞辯論的全部意旨研究——德國、日本的判例、學說之考察及其啟示》，《現(xiàn)代法學》2012年第2期。

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(責任編輯：曲伶俐)

On the Procedural Elements of Affirming of Social Fatalness in Arrest Censorship——A Simultaneous Discussion on Article 5 to Article 9 of the Regulations of Social Fatalness in an Arrest by the SPP and MPC

HongHaoZhaoHong-fang

( Lawsuit System and Judicial Reform Research Center of Wuhan University, Wuhan Hubei 430072)

The regulations of social fatalness in an arrest fatherly explicitly expresses and details the material elements of social fatalness, making sufficient progress in the objectivity of calibration standards of social fatalness. But article 5 to article 9 of the regulation has yet not ultimately solved the problem that the calibration standards of social fatalness lack objectivity, and some even cause inflexibility of the calibration standards. The reason for that is the abstract of the social fatalness itself determines it hard to realize the objectivity in the perspective of material elements. It is quite limited to reach complete objectivity of social fatalness calibration standards by way of material elements. On the contrary, it is a positive exploration to solve the problem by constructing the procedural elements of social fatalness.

arrest；social fatalness；objectivity；procedural elements

本文系國家社會科學基金后期資助項目《造法性司法解釋研究》(2012FX032)及國家“2011”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心資助項目階段性成果。

洪 浩(1967-) ，男，湖北黃梅人，法學博士，武漢大學訴訟制度與司法改革研究中心主任、教授、博士生導師，研究方向為訴訟法學；趙洪方(1989-)，男 ，河北邯鄲人，武漢大學訴訟制度與司法改革研究中心助理研究人員，研究方向為刑事訴訟法學。

1002—6274(2016)05—116—08

DF731

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