余盛興　凌希

在反傾銷和反補貼（“雙反”）調(diào)查中，美國商務(wù)部（“商務(wù)部”）將中國等國家視為非市場經(jīng)濟國家，利用其所謂的自由裁量權(quán)隨意選擇“替代國”和“替代國價格”來推算被調(diào)查產(chǎn)品的正常價值，從而對相關(guān)出口企業(yè)征收高額反傾銷稅。不過，如果非市場經(jīng)濟國家的應(yīng)訴企業(yè)符合“市場經(jīng)濟采購規(guī)則”（Market Economy Inputs Rules），則商務(wù)部可以根據(jù)該企業(yè)實際采購的價格來確定其成本，從而避免使用替代國價格。在一段時間里，“市場經(jīng)濟采購規(guī)則”成為個別企業(yè)自我評估是否傾銷和避免被懲罰命運的重要通道。不過，近年來，商務(wù)部不斷變更規(guī)則，壓縮“市場經(jīng)濟采購”空間，從而增加了相關(guān)企業(yè)的風(fēng)險。換言之，“市場經(jīng)濟規(guī)則”也逐漸演變成一項不公正的“游戲規(guī)則”。

規(guī)則及其發(fā)展

結(jié)合商務(wù)部近年來在“非市場經(jīng)濟采購”方面的實踐，我們認為，商務(wù)部的做法存在以下問題：

1.強化市場經(jīng)濟采購審核條件

美國法律沒有明確規(guī)定如何確定非市場經(jīng)濟國家應(yīng)訴企業(yè)的傾銷幅度，只是原則上要求商務(wù)部根據(jù)“最佳可獲得信息（best available information）”確定正常價值，并與出口價格進行比較。在《反傾銷規(guī)則》確定以上兩個標準的基礎(chǔ)上，商務(wù)部還在實踐中設(shè)置了幾個附件條件，例如要求相關(guān)投入原產(chǎn)于市場經(jīng)濟國家（即不承認非市場經(jīng)濟國家的“轉(zhuǎn)口貿(mào)易”為市場經(jīng)濟采購），排除根據(jù)從所謂普遍存在補貼的國家（例如韓國和印度尼西亞）采購的原材料的實際采購價格確定成本。

除此之外，商務(wù)部還要求從市場經(jīng)濟國家采購的原材料為“有效的”，即必須是非關(guān)聯(lián)交易和善意交易。若有證據(jù)表明從市場經(jīng)濟國家購買原材料的價格可能是“扭曲”的，或者有事實能夠證明市場經(jīng)濟國家的采購價格并非“最佳可獲得信息”，商務(wù)部將不考慮這一采購價格。例如，從市場經(jīng)濟國家購買的原材料存在傾銷或補貼情況影響了其價格，在調(diào)查期內(nèi)該原材料不可能用于生產(chǎn)被調(diào)查產(chǎn)品，以及在非市場經(jīng)濟國家生產(chǎn)而轉(zhuǎn)手由市場經(jīng)濟國家生產(chǎn)商提供的原材料的價格。在實踐中，商務(wù)部充分利用其在個案上的自由裁量權(quán)，隨意和武斷地做出評判，否定中國企業(yè)從市場經(jīng)濟國家采購為有效真實的交易，從而操作結(jié)果。

2.不斷提高市場經(jīng)濟采購門檻

在實踐中，非市場經(jīng)濟國家出口企業(yè)可能既在市場經(jīng)濟國家采購了某種原材料，同時也在國內(nèi)市場上采購了部分原材料。在這種情況下，是否可以根據(jù)市場經(jīng)濟采購價格確定該原材料成本，從而不適用替代國呢？根據(jù)商務(wù)部規(guī)則，如果從市場經(jīng)濟國家購買的比例是“有意義的”（meaningful），則商務(wù)部可以采用從市場經(jīng)濟國家購買原材料的實際價格確定所有該種原材料的價值。何謂“有意義的”，這是一個復(fù)雜而且存在爭議的問題。在很長一段時間里，商務(wù)部沒有確定明確的標準，而是根據(jù)個案判斷。通過對不少案件的分析和揣摩，代理應(yīng)訴企業(yè)的律師們曾經(jīng)一度認為，只要市場經(jīng)濟采購達到10%，就很有可能滿足商務(wù)部的“有意義”的比例測試。

但是，這一門檻隨著商務(wù)部不斷加強針對非市場經(jīng)濟國家貿(mào)易救濟實踐而不斷提高。2006年10月19日，商務(wù)部發(fā)布公告，決定修改“市場經(jīng)濟國家原材料采購”政策。據(jù)此，商務(wù)部建立“33%規(guī)則”，即推定認為如果調(diào)查期（原審調(diào)查或復(fù)審）內(nèi)從市場經(jīng)濟國家購買的原材料總量占調(diào)查期內(nèi)從各處購買的原材料總量的比例超過33%，則市場經(jīng)濟國家購買價格是確定所有購進原材料的價格的“最佳可獲得信息”。在這種情況下，商務(wù)部會使用市場經(jīng)濟國家的購買價的加權(quán)平均價格來確定該種原材料的全部價值。然而，如果比例低于33%，可是從市場經(jīng)濟國家進行購買的交易是有效的、符合商務(wù)部規(guī)定條件的，商務(wù)部將按照從市場經(jīng)濟國家采購與從非市場經(jīng)濟國家采購的比例，對市場經(jīng)濟國家購買價格和替代國價格進行加權(quán)平均，以確定該原材料的購買價格。

2013年8月2日，商務(wù)部在《聯(lián)邦公報》上發(fā)布公告，再次修改關(guān)于在非市場經(jīng)濟程序中適用市場經(jīng)濟投入價格的規(guī)則。回顧以往的案例，商務(wù)部認為在僅有33%原材料從市場經(jīng)濟供應(yīng)商購得的情況下，不足以說明企業(yè)會從市場經(jīng)濟供應(yīng)商處購買所有原材料，因此在該情況下市場經(jīng)濟購買價格不具有代表性。商務(wù)部認為，市場經(jīng)濟國家的投入價格在當從市場經(jīng)濟國家購得的原材料達到總投入量的85%時對該投入的所有購買進行評估的過程中，才是最佳可獲得信息。

主要問題及其后果

筆者認為，市場經(jīng)濟原材料采購規(guī)則是商務(wù)部又一個工具。它表面上符合美國法律，同時也兼顧了不同觀點和利益，似顯平衡，但實際上既不合法也不合理。

1.不合法

如上文所述，美國法律要求商務(wù)部在根據(jù)“最佳可獲得信息”確定正常價值并與出口價格進行比較。何謂“最佳可獲得信息”？這既是一個法律問題，又是一個事實問題。正因為如此，在大量司法審查案件中，美國法院總是根據(jù)個案的整體情況（totality），即綜合評估案卷各方面證據(jù)（包括支持的證據(jù)和反駁的證據(jù)）進行評估。這意味著，“最佳可獲得信息”是一個變化的、因不同情形而定的標準。試想，假如某個企業(yè)市場經(jīng)濟采購的比例沒有達到85%，但是案卷中只有該采購價格才是最合理的價格，而相關(guān)替代國價格選項都不可用（不合法法定標準，或者不合理存在扭曲），商務(wù)部根據(jù)以上“85%規(guī)則”的做法就違反了美國法律。

確定明確比例的做法固然可以發(fā)布明確的尺度，這既有助于主管機關(guān)執(zhí)行，又為利害關(guān)系方明確了預(yù)期。但是，商務(wù)部的這種做法應(yīng)該是以不違反法律為前提。既然法律要求應(yīng)該根據(jù)“最佳可獲得信息”確定正常價值（包括原材料采購成本），商務(wù)部不應(yīng)該摒棄這一原則要求。因此，忽視個案中的整體證據(jù)和信息環(huán)境、武斷地根據(jù)采購比例確定價格的做法，可能違反了美國法律的強制性要求——此類問題不僅在于個案實踐，而且涉及規(guī)則本身。

2.不合理

同樣的道理，商務(wù)部修改的新“市場經(jīng)濟采購規(guī)則”顯然不合理。首先，商務(wù)部以85%為“門檻”審查確定是否為“有意義的”，這有悖常理。不管什么樣的理由，商務(wù)部都無法避免武斷濫用之嫌。試想，如果某企業(yè)從市場經(jīng)濟國家采購的價格與國內(nèi)采購價格相當（往往甚至更高），而其進口比例不到85%，在這種情況下，商務(wù)部堅持使用扭曲的、與國際市場價格根本背離（很多情況下，有市場常識的人都可以判斷出其荒唐之處）的審查原則，其結(jié)果將會如何？

有人說，如果市場經(jīng)濟采購的比例不到85%，商務(wù)部也不是完全拒絕采用市場經(jīng)濟采購價格，而只是對非市場經(jīng)濟部分采用替代國。但顯然，商務(wù)部忽略了一個事實，即市場經(jīng)濟采購價格的商業(yè)合理性，尤其是在與其堅持采用的替代國價格進行比較之后。歸根到底，商務(wù)部不尊重世界貿(mào)易組織（WTO）規(guī)則，無視美國法律的要求，也不認真審查案卷整體，而是采用武斷和僵化的標準，最終將扭曲結(jié)果。endprint