劉軍喜

美國反壟斷法的要義，是保護(hù)競爭而非保護(hù)競爭者。

一生之中，我們面臨著各種各樣的問題，而有的問題，往往并沒有實(shí)質(zhì)性的解決之道。對于英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家馬歇爾來說，即使他在研究價格機(jī)制理論方面頗具才華，但面對有的難題，他亦如常人一般一籌莫展。

1890年，馬歇爾就發(fā)現(xiàn)，市場競爭中出現(xiàn)的優(yōu)勝劣汰會導(dǎo)致企業(yè)兼并，進(jìn)而促使資源向效率更高的企業(yè)集中，從而帶來規(guī)模經(jīng)濟(jì)。規(guī)模經(jīng)濟(jì)能降低生產(chǎn)成本，提高市場占有率；但在客觀上又導(dǎo)致市場結(jié)構(gòu)中的壟斷因素不斷加強(qiáng)，從而破壞競爭機(jī)制，使經(jīng)濟(jì)喪失活力，最終扼殺自由競爭。這就是著名的“馬歇爾沖突”。

那么，究竟是該追求規(guī)模經(jīng)濟(jì)而扼殺競爭活力，還是為了保持競爭活力而阻止規(guī)模經(jīng)濟(jì)呢？馬歇爾也沒有找到答案。

反壟斷、維護(hù)公平競爭同適度發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)之間的矛盾，常常使壟斷的界定變得棘手。人人都希望兼得魚和熊掌，所以，在面對此類兩難選擇時，須格外謹(jǐn)慎，尤其是在大企業(yè)合并之時。

自不久前滴滴專車與優(yōu)步中國合并的消息突如其來時，關(guān)于兩者壟斷的質(zhì)疑之聲就從未停歇。單從數(shù)據(jù)來看，滴滴收購優(yōu)步中國后，市占率高達(dá)90%以上。雖然規(guī)模大并不一定代表壟斷，但如此大的市占率，被質(zhì)疑壟斷也在所難免。

除了規(guī)模、并購金額之外，壟斷還有哪些判斷標(biāo)準(zhǔn)？對于巨無霸企業(yè)所追求的規(guī)模效益，我們是該支持還是反對？雖然國情不同，但我們不妨把目光移回到上世紀(jì)末的美國，看看那時發(fā)生的兩件反壟斷大案，或許能更清楚地明白反壟斷背后的一些事情。

一波三折世紀(jì)大并購

如果說滴滴專車并購優(yōu)步中國所引發(fā)的爭論只是集中在國內(nèi)的話，那么，上個世紀(jì)末，世界最大航空制造公司波音并購世界第三大航空制造公司麥道，則引發(fā)了全世界對其壟斷的質(zhì)疑。

1996年12月15日，波音宣布，每一份麥道股份折合為0.65份波音股份，以總價值133億美元并購麥道。

波音的市場主要集中在民用客機(jī)方面，而麥道則是軍用飛機(jī)方面的龍頭老大，有著76年的飛機(jī)制造歷史，在設(shè)計(jì)和制造戰(zhàn)斗機(jī)方面頗有建樹，70%的收入來自于政府的軍事訂單。

麥道一開始是拒絕并購的。然而，現(xiàn)實(shí)的無奈是，麥道競爭實(shí)力在不斷下降。在其賴以生存的軍用飛機(jī)領(lǐng)域，1994年，美國馬丁·瑪瑞塔與洛克希德合并，組成洛克希德·馬丁，要分一杯羹。兩年后，洛克希德·馬丁一鼓作氣又以91億美元吞并勞若，“三合一”的年銷售額達(dá)300億美元，是麥道的兩倍。

最致命的一擊，來自“聯(lián)合殲擊機(jī)”項(xiàng)目的敗北。當(dāng)時，作為美國空軍、海軍、海軍陸戰(zhàn)隊(duì)以及英國海軍的主要裝備，新一代戰(zhàn)機(jī)“聯(lián)合殲擊機(jī)”將有3000架的需求量，是個大項(xiàng)目。

對于拿下項(xiàng)目，麥道可謂志在必得。為了提高競標(biāo)的勝算，麥道甚至拉上了英國最大的軍工制造企業(yè)BAE。英國企業(yè)的加入，勢必增加了英國皇家海軍訂貨的可能性。1996年11月初，麥道總裁還躊躇滿志地稱“必勝”。

出人意料的是，五角大樓決定把這筆大訂單交由波音或洛克希德·馬丁，而波音在過去50年里甚至沒有設(shè)計(jì)出過一架成功的戰(zhàn)斗機(jī)。

麥道徹底敗下陣來，接受波音的并購。合并后的波音公司總資產(chǎn)達(dá)500億美元，成為世界上最大的民用及軍用飛機(jī)制造商。

美國法律明確規(guī)定：兩家合并公司市場份額的平方之和，如果超過1800，公平交易部或者聯(lián)邦貿(mào)易委員會就有權(quán)立案調(diào)查。彼時，波音和麥道的市場份額分別是60%和15%，平方之和高達(dá)3825。

當(dāng)時的美國公眾對此持悲觀態(tài)度，他們普遍認(rèn)為這次并購要通過反壟斷審查比登天還難。

然而，被遞交的反壟斷豁免文件，美國政府只用了三個小時就無條件審批通過，而通過的理由正是基于反壟斷法保護(hù)的是競爭而非競爭者的基本原則。

他們認(rèn)為，民用飛機(jī)制造業(yè)是全球性行業(yè)，即便美國只有波音公司一家民用飛機(jī)制造商，也會存在來自歐洲空中客車強(qiáng)有力的競爭。而且，波音與麥道的合并有利于維護(hù)美國的航空工業(yè)大國地位。

并購后的新波音，占據(jù)了近100%的美國客機(jī)市場，以及全世界2/3的客機(jī)市場。這直接將世界航空制造業(yè)波音、麥道和空中客車三足鼎立的局面，演變成波音和空中客車的針鋒相對。

毫無疑問，空中客車面臨著史無前例的嚴(yán)重威脅。這家世界排名第二的航空制造公司，在1970年由德國、法國、西班牙與英國共同創(chuàng)立。當(dāng)時，以波音為首的美國公司，占據(jù)了世界市場90%的份額，空中客車創(chuàng)立的初衷就是為了同波音和麥道那樣的美國公司競爭。

所以，歐洲委員會一得知波音和麥道兩家公司要合并的消息，就表達(dá)了反對的強(qiáng)硬立場。

1997年1月，歐洲委員會開始對波音并購麥道案進(jìn)行調(diào)查；5月，正式發(fā)表不同意這起并購的照會；7月16日，來自歐盟15個國家的專家強(qiáng)烈要求歐洲委員會對這項(xiàng)并購予以否決。

美國和歐洲各主要國家的政府首腦，也紛紛卷入這場沖突之中。一時間，美國與歐洲出口企業(yè)之間，因并購所醞釀的貿(mào)易大戰(zhàn)一觸即發(fā)。

最后，波音公司在7月22日不得不做出讓步：承諾在專利技術(shù)方面做出讓步；承諾不會不當(dāng)干預(yù)供應(yīng)商與其他民用飛機(jī)制造商之間的關(guān)系；承諾麥道公司被并購之后的民用飛機(jī)質(zhì)量達(dá)到與波音公司相同的水平；承諾在10年內(nèi)將原麥道公司民用飛機(jī)制造部分作為一個獨(dú)立的法律實(shí)體，向歐洲委員會公布年度財務(wù)報告……

歐洲方面隨后也做出讓步，同意波音并購麥道。

1997年8月4日，新的波音公司正式開始運(yùn)行。至此，轟動一時的波音并購麥道案塵埃落定。

“諜影重重”微軟案

就在波音并購麥道的頭一年，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域發(fā)生了顛覆性的革命，計(jì)算機(jī)不再是技術(shù)人員和學(xué)術(shù)研究人員的“專利”，這一偉大的發(fā)明開始進(jìn)入千家萬戶，而這一切都得益于硅谷的一家初創(chuàng)公司——網(wǎng)景公司（Netscape）。

網(wǎng)景公司的偉大，在于其所發(fā)明的網(wǎng)景瀏覽器（Navigator），這一產(chǎn)品堪稱劃時代的發(fā)明。

在這之前，只有極少數(shù)的人能夠使用文字和復(fù)雜的指令連接網(wǎng)絡(luò)，但網(wǎng)景瀏覽器打破了這個技術(shù)門檻，降低了上網(wǎng)的難度，使大眾上網(wǎng)變成了可能。

1995年的夏季和秋季，對于這家初創(chuàng)公司來說是最好的時光，公司員工數(shù)量增至500人，5倍于年初的數(shù)量。當(dāng)年第四季度，公司收入超過4000萬美元，較上一季度增長100%。

成立不到16個月，這家公司便在納斯達(dá)克上市。1995年8月9日IPO首日，網(wǎng)景股票以14美元的價格開盤，隨后一度沖高至75美元。當(dāng)時的《華爾街日報》贊嘆道：達(dá)到27億美元的市值，通用公司花了43年，而網(wǎng)景花了“大約1分鐘”。

風(fēng)頭正勁的網(wǎng)景，立刻成了IT業(yè)巨頭微軟的“眼中釘”，比爾·蓋茨很快意識到瀏覽器領(lǐng)域的巨大市場，便使出了“殺手锏”：召集上千名程序員，在一周之內(nèi)開發(fā)出第一代IE瀏覽器，并配備在Windows系統(tǒng)中推出，免費(fèi)提供給消費(fèi)者。

這一打擊是巨大和慘痛的，它最終斷送了網(wǎng)景的命運(yùn)。僅僅兩年時間，網(wǎng)景瀏覽器的市場份額便從1996年年初的80%跌至1998年的38%。最終網(wǎng)景無力招架微軟的強(qiáng)力攻勢，敗下陣來，被美國在線收購。

在這次“瀏覽器大戰(zhàn)”中，微軟雖然取得了勝利，但其“捆綁銷售”的做法卻引起了美國司法部的注意。

1997年10月20日，哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦法院指控微軟利用在操作系統(tǒng)領(lǐng)域的壟斷地位，不正當(dāng)?shù)匾髠€人電腦制造商安裝IE瀏覽器，剝奪了用戶的選擇權(quán)。

其實(shí)，微軟發(fā)展速度之快，早在1991年就引起了美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會的注意，鑒于微軟有違反美國反壟斷法的嫌疑，美國司法部當(dāng)時便與微軟達(dá)成了一項(xiàng)約束性協(xié)議，規(guī)定微軟在向個人電腦制造商發(fā)放“Windows95”使用許可證時不能附加其他條件。但該裁決并沒有阻止微軟開發(fā)集成產(chǎn)品。

那么，IE瀏覽器到底是Windows操作系統(tǒng)的集成產(chǎn)品，還是屬于“捆綁銷售”？

畢竟當(dāng)時的Windows操作系統(tǒng)占據(jù)了90%以上的市場，如果IE借助操作系統(tǒng)強(qiáng)行“捆綁銷售”， 則微軟違反了當(dāng)年的協(xié)議。但微軟方面一口咬定IE只是操作系統(tǒng)的一種升級，不是捆綁。

最后，哥倫比亞特區(qū)巡回法院裁定，由于司法部拿不出任何證據(jù)來反駁，并且“法院不是軟件設(shè)計(jì)師，不應(yīng)卷入高科技產(chǎn)品的設(shè)計(jì)”，微軟贏得了這場官司。

然而，輸了官司的美國司法部并不甘心，轉(zhuǎn)而以“違反反壟斷法”的罪名重新起訴微軟。

1998年5月18日，美國司法部和20個州政府分別向哥倫比亞地方法院遞交訴狀，指控微軟公司違反反壟斷法。

哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院經(jīng)過多輪聽證、辯論和審理，公布了長達(dá)207頁的事實(shí)認(rèn)定書，指出“微軟利用自己巨大的市場權(quán)力和巨額利潤，去傷害所有堅(jiān)持追求能強(qiáng)化競爭的創(chuàng)造性的公司”。

聯(lián)邦法官托馬斯·杰克遜認(rèn)為，微軟的IE瀏覽器與網(wǎng)景瀏覽器相差無幾，微軟為了打敗對手，利用自己在操作系統(tǒng)領(lǐng)域的壟斷地位，將IE與Windows操作系統(tǒng)捆綁銷售，業(yè)已構(gòu)成壟斷。

面對壟斷行為，美國聯(lián)邦法院的傳統(tǒng)做法是先進(jìn)行調(diào)解協(xié)商。然而，由于雙方分歧太大，調(diào)解無疾而終。最終，聯(lián)邦地區(qū)法院裁定微軟從事了“排他性的、反競爭的和掠奪性的行為以保持它的壟斷權(quán)利”，企圖壟斷網(wǎng)絡(luò)瀏覽器市場，違反了《謝爾曼反托拉斯法》。

2000年6月7日，聯(lián)邦地區(qū)法院的判決書命令微軟一分為二，一個負(fù)責(zé)生產(chǎn)和銷售Windows操作系統(tǒng)，另一個則生產(chǎn)和銷售應(yīng)用軟件等其他產(chǎn)品。

就在大家為微軟被肢解的命運(yùn)擔(dān)憂之時，事情峰回路轉(zhuǎn)。一年之后，美國司法部表示，不再要求微軟一分為二，并達(dá)成了一項(xiàng)臨時性協(xié)議，宣布雙方達(dá)成庭外和解，結(jié)束了這起耗時多年的壟斷案。

保護(hù)競爭而非競爭者

美國政府為什么一開始非要痛下殺手，肢解微軟不可呢？

正如美國當(dāng)時的司法部長珍妮特·雷諾所說，對微軟采取反壟斷的措施，是為了創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境。她說：“美國成為世界的工業(yè)巨人，靠的不是那些強(qiáng)盜王，而是競爭，是鼓勵新的開發(fā)，鼓勵年輕的企業(yè)家打入市場。”

這也是美國反壟斷法的要義所在。

特別是高科技行業(yè)，貴在創(chuàng)新，而創(chuàng)新不但需要創(chuàng)業(yè)者有豐富的知識和較強(qiáng)的能力、旺盛的精力、敢于承擔(dān)風(fēng)險的勇氣，更需要寬松的外部環(huán)境，比如完善的法律、公平的自由競爭氛圍等。

提供自由的競爭環(huán)境，正是政府的職責(zé)所在。由于害怕微軟的壟斷地位扼殺創(chuàng)新意識，窒息創(chuàng)新氛圍，美國政府才權(quán)衡再三對其痛下殺手。

但市場不是一成不變的，美國的反壟斷思想也隨著產(chǎn)業(yè)的發(fā)展在不斷調(diào)整，從過去的維護(hù)價格競爭轉(zhuǎn)向新經(jīng)濟(jì)時代的促進(jìn)創(chuàng)新。

在美國反壟斷法制定之初，壟斷與否是根據(jù)企業(yè)的規(guī)模和產(chǎn)品所占市場份額來判斷。當(dāng)年洛克菲勒一手經(jīng)營的美孚石油被分割，就是因?yàn)槠鋷缀蹩刂屏嗣绹拖嚓P(guān)的全部市場。

但在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時代，很多人認(rèn)為，企業(yè)的競爭優(yōu)勢不再是實(shí)體意義上的資本，而是技術(shù)和知識。市場地位的取得，也不再是簡單地對價格和產(chǎn)量的控制，而是對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)范式的控制。誰控制了標(biāo)準(zhǔn)，誰就控制了市場。也就是說，在動態(tài)的競爭環(huán)境中，壟斷企業(yè)不可能長期壟斷市場。套用克魯格曼的話來說，“高科技的競爭本來是、也必然是一場接一場的勝者通吃的游戲。通吃只是暫時的壟斷，一旦別的好東西降臨，它就會消失”。

以我們現(xiàn)在所處的移動互聯(lián)網(wǎng)時代，看看微軟的現(xiàn)狀，再回頭來想想當(dāng)時的人們一些觀點(diǎn)，確實(shí)不無道理。

再說，微軟當(dāng)年的成功也是靠技術(shù)一步一步自己打拼的，并沒有做違法的勾當(dāng)。如果政府執(zhí)意要分解微軟，將會是一個很壞的先例，會讓企業(yè)對反壟斷法產(chǎn)生困惑，自信心受到打擊；會讓企業(yè)在達(dá)到一定規(guī)模之后，懈怠產(chǎn)品和技術(shù)的創(chuàng)新。

謹(jǐn)慎的反壟斷

美國司法部維持了聯(lián)邦地區(qū)法院有關(guān)微軟壟斷的認(rèn)定，卻最終沒有拆分它，一方面是遵循美國反壟斷法“保護(hù)競爭機(jī)制而不是保護(hù)競爭對手”的原則；另一方面，是為了保護(hù)美國在知識經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的領(lǐng)先地位。

事實(shí)上，美國以反壟斷法干預(yù)經(jīng)濟(jì)的手段，不僅是為了維護(hù)國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)秩序和活力，更是為了提高本國在全球經(jīng)濟(jì)中的競爭力，把對反壟斷的考慮納入到全球競爭中。

二十世紀(jì)末的互聯(lián)網(wǎng)泡沫，導(dǎo)致美國當(dāng)時大批科技公司倒閉，如果此時對微軟實(shí)行拆分，必然會將美國IT行業(yè)的這只領(lǐng)頭羊逼入絕境，甚至?xí)砻绹麄€信息產(chǎn)業(yè)的衰退。

所以，權(quán)衡之后，合適的處理手段便是對微軟的壟斷行為進(jìn)行適當(dāng)限制，這是符合美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略和國家利益的。從這個方面來看，對微軟的窮追猛打，與對波音并購麥道的默許，其實(shí)并不矛盾。

二十世紀(jì)90年代以來，經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程明顯加快，各國對市場份額的爭奪也日趨激烈，紛紛通過內(nèi)部擴(kuò)張、橫向并購和強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合的形式，迅速擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模，甚至由政府直接干預(yù)支持本國企業(yè)搶占海外市場，掀起了第五次跨國并購浪潮。

波音與麥道的并購，便誕生在這樣的時代大背景下。空中客車經(jīng)過25年的努力，到1995年，市場份額從零增長到30%，甚至在1994年，空中客車的訂貨首次超過波音46%的份額，占到48%。當(dāng)時空中客車的雄心壯志是，在2000年時達(dá)到50%份額的世界市場。

面對空客的挑戰(zhàn)，美國政府無法坐視不管。要在世界市場的爭奪戰(zhàn)中取得主動地位，波音只有也必須并購麥道。這已不是自由競爭的問題，并購背后的政府意愿一目了然。

大企業(yè)之間的并購，經(jīng)常關(guān)系到一國產(chǎn)業(yè)的生死存亡，影響國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。反壟斷的討論不能再僅僅局限于一個地區(qū)或一國市場的范疇之內(nèi)，而是要放到國際市場上去考量和評定。這也決定了政府在實(shí)施以保護(hù)競爭為主要目的的反壟斷行為時，必須慎之又慎。