陳添

“快播案”一審之庭審大戰(zhàn)已煙消云散大半年，但筆者卻始終如鯁在喉。原因在于這場庭審結(jié)束之際所謂辯護(hù)律師“吊打公訴人”一說便進(jìn)入搜索熱詞榜，以致檢察官職業(yè)群體的“法律素養(yǎng)”、“知識結(jié)構(gòu)”似乎飽受質(zhì)疑，不免產(chǎn)生“兔死狐悲”之感。聯(lián)想到二年前筆者作為專案組成員出庭支持公訴的鄭某某受賄案，辯護(hù)人系某全國知名律師，代理過李莊案等有重大影響力的案件。整個庭審辯護(hù)人咄咄逼人，甚至不乏脫離案件本身的言詞攻擊，但作為公訴人的我們對此置之不理，或者說“忍氣吞聲”，因?yàn)槟撤N意義上說，能順利把庭開完對公訴人“就是一場勝利”。

筆者看了“快播案”庭審全程文字實(shí)錄，應(yīng)該說公訴人的五組證據(jù)穩(wěn)扎穩(wěn)打，逐步向法庭揭示了被告人客觀上具有提供快播播放器服務(wù)，導(dǎo)致大量不良視頻傳播，且不制止的行為，主觀上又明知但放任，且以牟利為目的，緊緊圍繞《刑法》363條第1款傳播淫穢物品牟利罪的構(gòu)成要件開展訊問、舉證、辯論等活動。但在這樣一場庭審全程直播，被告方又為快播公司這樣一家著名互聯(lián)網(wǎng)公司，大量法律“外行看熱鬧”的案件中，公訴人過于沉穩(wěn)、過于法言法語是不夠的，為了達(dá)到良好的庭審效果，需要對被告人、辯護(hù)人有失偏頗的觀點(diǎn)進(jìn)行及時(shí)駁斥，糾正，而如果能恰如其分地運(yùn)用歸謬法，則無疑會收到奇效。

什么是歸謬法，簡單的說就是如果你需要證明對方觀點(diǎn)錯誤，那么不妨先假定對方觀點(diǎn)正確，后得出一個有違常理，甚至荒謬的觀點(diǎn)，由此證明對方先前觀點(diǎn)之不成立。下文中，筆者將如圍棋復(fù)盤一般，選取“快播案”中幾個已在網(wǎng)絡(luò)上廣為流傳，儼然成為網(wǎng)絡(luò)段子的庭審片段，針對被告人、辯護(hù)人部分似是而非的辯解意見，運(yùn)用歸謬法“見招拆招”。

片段一

庭審：

被告人：我想的只是做最好的菜刀，菜刀是切菜還是砍人，和賣刀的人沒關(guān)系。

辯護(hù)人：不能因?yàn)橛腥擞貌说稓⑷肆耍驼f菜刀公司有罪。

分析：

技術(shù)無罪之說，是“快播案”中被告人、辯護(hù)人無罪辯解的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，也被許多人視作同情快播公司，認(rèn)為其無罪的重要理由。但這一觀點(diǎn)細(xì)究經(jīng)不起推敲，首先，并非所有的技術(shù)都是中立的。如克隆人技術(shù)，雖然本身可能是生物技術(shù)的一項(xiàng)突破，但卻會給人類社會業(yè)已形成的倫理道德體系造成破壞，因此絕非一項(xiàng)簡單的技術(shù)而已。其次，即便有的技術(shù)本身確實(shí)是中立的，也要看使用者的意志和行為特點(diǎn)。運(yùn)用歸謬法可做如下反駁：

公訴人：一般情況下賣刀者當(dāng)然無罪，但如果其明知買刀者有殺人或者傷人的犯罪故意呢？就像一個人會開車警察當(dāng)然不會來抓你，但如果經(jīng)預(yù)謀，開車接送實(shí)施盜竊的犯罪嫌疑人就可能構(gòu)成同犯。

片段二

庭審：

公訴人：你們說自己對避免用戶點(diǎn)擊淫穢視頻做了很多措施，但是，在你們的緩存服務(wù)器中還是查到了大量的淫穢視頻，對此，你怎么解釋？

被告人：我也覺得很奇怪，快播幾億的文件，淫穢視頻只是其中很小部分。

分析：

被告人的意思是快播公司已有了相關(guān)淫穢視頻的攔截措施，無奈快播里面的視頻體量太大，無法一一攔截。應(yīng)該說這一辯解在法律上是沒有意義。傳播淫穢物品的重點(diǎn)在于傳播，而不在于傳播了多少。運(yùn)用歸謬法可做如下反駁：

公訴人：一個涉嫌非法拘禁罪的公安民警，顯然不能以曾經(jīng)因辦案合法限制過很多犯罪嫌疑人的人身自由而為自己的罪名開脫。聯(lián)系到本案，快播公司開發(fā)的所謂屏蔽技術(shù)所屏蔽的淫穢視頻的數(shù)量較之實(shí)際起獲的淫穢視頻數(shù)量可謂九牛之一毛。對此，快播公司到底是“不能”還是“不想”？答案已經(jīng)不言自明。

片段三

庭審：

公訴人：以“淫穢關(guān)鍵詞+快播”百度搜索，共搜索4250萬條淫穢線索；以“淫穢關(guān)鍵詞+暴風(fēng)影音”百度搜索，共搜索50萬條淫穢線索；以“淫穢關(guān)鍵詞+迅雷看看”百度搜索，共搜索1700萬條淫穢線索。由此證明快播被關(guān)閉后，依然在淫穢色情方面存在很大的影響。

被告人：這樣的搜索毫無意義，建議試試以“淫穢關(guān)鍵字+QQ”進(jìn)行搜索，看看多少結(jié)果。

辯護(hù)人：建議公訴人試試。

分析：

此處被告人、辯護(hù)人運(yùn)用了轉(zhuǎn)移話題、偷換概念的技法。QQ與快播、迅雷、暴風(fēng)影音性質(zhì)不同，是一種即時(shí)通訊軟件而不是視頻播放器，搜索結(jié)果與淫穢視頻點(diǎn)播沒有關(guān)系。而且公訴人上述這段話并非毫無意義，至少說明使用快播播放器搜索淫穢視頻的便利程度及數(shù)量遠(yuǎn)高于市場平均水平。即便“淫穢關(guān)鍵詞+其他軟件”有海量搜索結(jié)果，只能證明其他軟件也有嫌疑，不代表快播本身的行為不違法。運(yùn)用歸謬法可做如下反駁：

公訴人：舉個例子，一個涉嫌職務(wù)侵占的犯罪嫌疑人到案后如果稱同一公司趙經(jīng)理、錢經(jīng)理、孫經(jīng)理、李經(jīng)理也有職務(wù)侵占的行為。對此，公訴人的意見是，每個犯罪嫌疑人都有檢舉揭發(fā)他人犯罪的權(quán)利，但與其本人是否構(gòu)成犯罪無關(guān)。

片段四

庭審：

被告人：公訴人，我問你一個問題，如果快播是看色情網(wǎng)站的播放器，你會安裝嗎？如果不會，就會使公司少了一個客戶，奪走了快播更多的客戶。

分析：

被告人肯定不能向公訴人發(fā)問，這是毫無疑問的，暫且不議。被告人在這段話中將快播公司作為淫穢視頻的受害人，其理由是因?yàn)橐x視頻存在于快播播放器內(nèi)，所以快播的客戶會有流失。這一觀點(diǎn)明顯強(qiáng)詞奪理，運(yùn)用歸謬法可做如下反駁：

公訴人：潔身自好的人知道洗浴中心有賣淫女之后會選擇不去，但就此能證明該洗浴中心是嫖娼生意的受害者？

片段五

庭審：

辯護(hù)人：海淀文化執(zhí)法大隊(duì)為什么能知道這四臺服務(wù)器？怎么發(fā)現(xiàn)這里面有淫穢視頻呢？快播幾千臺服務(wù)器，怎么就直接鎖定這四臺的？行政執(zhí)法機(jī)關(guān)一開始沖著侵權(quán)來的，隨后怎么又改為刑事案件了？本辯護(hù)人對此只能說四個字：動機(jī)不純。

分析：

這番話有無端猜測，博人眼球之嫌，給聽眾的感覺是快播公司是被競爭對手舉報(bào)陷害的，喚起公眾一片同情。運(yùn)用歸謬法可做如下反駁：

公訴人：辯護(hù)人的邏輯就如同在一起共同盜竊案件中，辯方提出：公安為什么能知道這四個人盜竊？那段時(shí)間盜竊那么多，公安是怎么鎖定他們的？偵查期間為什么又加入了暴力抗拒抓捕轉(zhuǎn)為搶劫罪這一新的罪名？對此公訴人想說，原因很簡單，因?yàn)閭刹楸I竊案件正是公安機(jī)關(guān)職責(zé)所在，在調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)了新的犯罪行為當(dāng)然要依法采取措施。

片段六

庭審：

被告人：色情網(wǎng)站不是互聯(lián)網(wǎng)的主流，假貨不能成就淘寶的今天，滿足小眾的需求不能成為主流。

分析：

沒有人會認(rèn)為色情網(wǎng)站是互聯(lián)網(wǎng)的主流，這和一個播放器是不是在播放淫穢視頻沒有關(guān)系。同樣，犯罪不會成為社會的主流，這跟犯罪是不是能讓罪犯賺到錢、跟罪行是不是應(yīng)該得到法律的制裁沒有關(guān)系。運(yùn)用歸謬法可做如下反駁：

公訴人：吸食毒品當(dāng)然不是餐飲業(yè)的主流，但由此能說明販賣毒品不應(yīng)受到法律的制裁嗎？

通過上述例子，能夠明顯感覺被告人、辯護(hù)人的辯護(hù)意見形式大于實(shí)質(zhì)，技巧多過事實(shí)，通過大量偷換概念與轉(zhuǎn)移話題的方式與公訴人玩文字游戲。但在法庭上，法官最終做出判決的依據(jù)不是誰的口才好，而是在事實(shí)與法律的認(rèn)定環(huán)節(jié)誰更加準(zhǔn)確。一場辯論賽，雙方選手大可以天馬行空，通過避實(shí)就虛、偷換概念等各種辯論技巧贏得比賽。但控辯雙方在法庭辯論中，目的只是為了能更好地幫助法官了解事實(shí)真相并以法律為參照物作出最終判決。

誠然如此，如“快播”案這樣的全程直播的庭審現(xiàn)場中，在讓辯護(hù)人施展口才的同時(shí)，卻會使公訴人的能力大打折扣。因?yàn)楣V人是代表國家指控犯罪，且檢察機(jī)關(guān)又是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。因此公訴人在法庭上不免出言謹(jǐn)慎，任何一個錯誤哪怕僅是口誤都可能授人以柄。而辯護(hù)人代表的是自己，他可以說錯，縱使犯了常識性法律錯誤，也無非是輸?shù)粢粋€案子而已。被告人囿于知識局限不一定反應(yīng)過來，反而覺得自己辯護(hù)人在法庭上慷慨激昂是盡職盡責(zé)的表現(xiàn)。可以說，公訴人和辯護(hù)人在某種程度上不是在同一起跑線上競賽。

對公訴人而言，歸謬法便是最好的反擊武器。將辯方的觀點(diǎn)不合理之處通過類比、引申、放大，當(dāng)庭拋出一個違背常理的觀點(diǎn)或者例子，對提升庭審效果往往收到意想不到的效果。當(dāng)然，歸謬法必須講究“穩(wěn)、準(zhǔn)、狠”，得掌握火候，過于頻繁的使用反而起到反面效果。法庭辯論不是辯論賽，里面的分寸需要每一位公訴人在辦案實(shí)踐中不斷總結(jié)領(lǐng)悟。

（作者單位：浙江省寧波市海曙區(qū)人民檢察院，浙江 寧波315016 ）