摘 要：免責的債務承擔和并存的債務承擔中，達成雙方協(xié)議之外的一方當事人的同意是否作為其生效要件，一直是債務承擔問題中爭議的焦點。大部分學者的觀點認為，免責的債務承擔并不需要得到同意即可生效，而一些學者認為原則上是需要得到同意的，因為存在免除債務不利于債務人利益的情形。對于并存的債務承擔，大部分學者的觀點認為并不需要債務人的同意即可生效，而對于債權人的同意則有爭議。本文觀點認為不應將債務承擔分割為模塊，個別加以分析，復雜化本應清晰明了的問題，免責的債務承擔和并存的債務承擔都以債權人同意為生效要件，而無須債務人的同意。

關鍵詞：免責的債務承擔；并存的債務承擔；生效要件

免責的債務承擔和并存的債務承擔統(tǒng)稱為債務承擔，屬于債務轉移的概念范疇，債務轉移的通說定義是指在不改變債的內容的前提下，債權或債務由第三人予以承受，包括債權讓與、債務承擔和債權債務的概括轉移。

對債權讓與和債的概括轉移的研究都盡量避免了陷入細枝末節(jié)的泥沼，而更多的關注更有價值的實體內容。債的轉移的初衷及本質是為了商品交換的便捷和財產(chǎn)流轉的效率，所以在這一概念下的三種債權債務的轉移模式應嚴謹關照債的轉移的最原始的制度建立初衷，而不是過多地增加實體內容，將原本清晰明了的問題復雜化；應從較大的分類和角度來著手解決問題，而不是拘泥于細小繁瑣的分類窮盡現(xiàn)實社會中的無數(shù)種可能，使法律承擔了太多原本不屬于其職能的重擔；應將法律為一般人的普遍情況服務，而不是將法律“萬能化”，企圖用法律規(guī)制天地之間所有可能出現(xiàn)的債權債務轉移的情況。

一、現(xiàn)有觀點

在學者的現(xiàn)有觀點中，面對債務承擔的問題時，一般遵照以下邏輯予以解決：首先判斷是否存在意思表示，當債權人和第三人達成的協(xié)議未明確表示原債務人脫離債權債務關系時，一般可以推定債權人和第三人沒有使原債務人脫離債權債務關系的意思表示，欠缺該種意思表示的債務承擔構成并存的債務承擔，反之則為免責的債務承擔。其次，再繼續(xù)區(qū)分免責的債務承擔中的兩種類型債權人與第三人訂立的協(xié)議和債務人與第三人訂立的協(xié)議。再繼續(xù)區(qū)分并存的債務承擔中的四種類型：三方協(xié)議、債權人和第三人的轉讓協(xié)議、債務人和第三人的轉讓協(xié)議、第三人的單方允諾。最后，根據(jù)簽訂協(xié)議的主體不同進而規(guī)定每一種協(xié)議是否需要經(jīng)過當事人同意才生效，即當事人的同意是否作為生效要件而存在。

二、免責的債務承擔中的“同意”

免責的債務承擔是最為單純的債務承擔，其原債務人“跳”出了應履行義務的債權債務關系中，而由一個新的第三人來代替原債務人承受其義務。其當中又分為當債權人與第三人簽訂轉讓協(xié)議和債務人和第三人簽訂轉讓協(xié)議兩種情況。

在債權人與第三人簽訂的轉讓協(xié)議中，無須將事先通知債務人作為該協(xié)議的生效要件，因為債權人與第三人之間訂立協(xié)議，約定第三人承擔本應由債務人承擔的債務，對于債務人來說幾乎是一種純獲利益的行為，并沒有任何合理的拒絕動機也難以推定出任何對債務人不利的情形，所以原債務人的債務于協(xié)議成立時便轉移至第三人。

在債務人與第三人簽訂的轉讓協(xié)議中，由于每個民事主體的財產(chǎn)責任能力是千差萬別的，即使是兩個差不多的個體其履行債務的能力都會有所差別，例如對于自然人來說其影響因素有：年齡、收入、固定財產(chǎn)等，對于法人來說其影響因素有：注冊資本、盈利能力、資產(chǎn)負債等。這些因素往往都是難以面面俱到地統(tǒng)籌在一起考慮的，這勢必就會對債權人所擁有的債權的內容的實現(xiàn)造成不可控的風險。因此，在債務人與第三人簽訂的轉讓協(xié)議未經(jīng)債權人的事先同意即是無效的，債權人的同意對協(xié)議效力的影響重大。

綜上，在免責的債務承擔中，債權人與第三人簽訂的債務轉讓合同中，不以債務人的同意作為合同的生效要件；債務人與第三人簽訂的債務轉讓合同中，必須以債權人的同意作為合同的生效要件。

三、并存的債務承擔中的“同意”

并存的債務承擔中由債權人、債務人、第三人三方民事主體簽訂債務轉讓協(xié)議，在該種情況下，債務人與第三人之間完成了轉讓債務的意思表示，并且該合意也獲得了債權人的同意。這種協(xié)議是最為規(guī)范、最為完美且最不易產(chǎn)生爭議的方式，容易明確三方各自的權利義務。這種方式的成立因為已經(jīng)事先在三方之間成立協(xié)議，所以不在本文討論的范圍之內。

債權人和債務人之間簽訂債務轉讓協(xié)議的效力如何呢？這種情況在現(xiàn)實生活中幾乎難以發(fā)生，因為債的相對性這一原則，兩方民事主體簽訂協(xié)議只能為雙方設定民事權利義務，而不能憑空增加第三人的義務，更不用說讓第三人直接作為完全的唯一債務人替代原債務人履行義務了。因此，債務人與第三人簽訂協(xié)議完全免除債務人的義務而由另外的第三人履行債務時，大部分情況都是債務人已經(jīng)與第三人提前約定，或者直接在之前或之后形成了第三人替代債務人的類似協(xié)議，這本質上其實形成了債權人、債務人、第三人三方達成合意簽訂的協(xié)議。

債權人和第三人之間簽訂的債務轉讓協(xié)議中，根據(jù)利益衡量的原則，第三人的加入免除了原債務人的義務，沒有給原債務人增加任何的負擔，極大的改善了債務人的地位，是完全符合債務人的根本利益的。實務中，由于債權人與原債務人之間債之關系，并未因為債務加入契約的訂立而受到影響，債務人也就未必會參與債務加入合同的訂立。所以，債務加入?yún)f(xié)議只要有債權人與承擔人之間的意思表示一致即可成立生效，債務人同意與否可不必考慮。

債務人和第三人之間簽訂的債務轉讓協(xié)議中，此時的債務轉讓協(xié)議對于債權人是有益的，甚至可以認為該協(xié)議是專為債權人的利益而簽訂的。該協(xié)議可理解為第三人利益契約，債務人和承擔人是當事人，債權人是利益第三人。但是若原債務人和債權人訂立的是關于人身性質的合同，那么隨意進入新的履行第三人可能會導致債權人的債權不能得到更好的實現(xiàn)，所以這時仍要由債權人自己決定是否接受這種利益，比如新加入的第三人與債權人有利害關系時，即使添加進入多一個履行義務人，在債權人看來，也是不符合其利益的。但這并不是否認一般性推理的理由，否則就犯了拿特殊否定一般的錯誤。所以原則上來說，債務人和第三人簽訂的債務轉讓協(xié)議對于債權人有利無弊，增加了債權人可以求償?shù)呢熑呜敭a(chǎn)范圍，使債權人處于有利的位置。筆者大膽認為并存的債務承擔并不需要債權人的同意作為生效要件，原有之債中的權利義務關系也沒有因為新加入的債務人而發(fā)生變化，債權人的債權獲得了更大的保障。

當?shù)谌皆手Z為債務人承擔履行義務時，是否成立債務承擔在學理上是有爭議的，有的學者將并存的債務承擔中需要獲得債權人的同意作為轉讓債務協(xié)議的生效要件，因此得出結論第三方允諾不是債務承擔，因為債務加入，作為債務轉移的方式必須要取得債權人的同意。即使第三人單方允諾有利于債權人，如果債權人不愿意接受第三人的履行，堅持要原債務人履行，仍然不產(chǎn)生債務加入的效果。但是如果債權人同意了第三人的履行，那么就意味著債權人與債務人之間達成了債務轉讓的協(xié)議，即前文所述情形。

但是筆者認為并存的債務承擔并不需要債權人的同意，而且第三人單方允諾承擔債務在實務中多是為了債務人渡過難關而運用的，所以出于經(jīng)濟的繁榮和當事人的意思自治，不得簡單粗暴地將第三人單方允諾承擔債務排除在債務加入之外。

綜上，在并存的債務承擔即債務加入中，當債權人、債務人、第三人達成三方協(xié)議時，在協(xié)議成立時便發(fā)生債務轉移的結果；當?shù)谌藛畏皆手Z承擔債務時，也應屬于并存的債務承擔的范疇；債權人與第三人簽訂的債務轉讓協(xié)議并不以債務人的同意作為生效要件；債務人與第三人簽訂的債務轉讓協(xié)議并不以債權人的同意作為生效要件。

四、相對人同意對協(xié)議效力的影響

法國作家笛卡爾曾說過著名的方法論：“把復雜的東西化為最簡單的東西”，把一個問題無限細化得到的只能是碎片化的知識，最簡單明了的分類才最接近事務的本質，債務承擔完全可以摒棄先分為免責的債務承擔和并存的債務承擔，然后又根據(jù)簽訂協(xié)議的主體不同進而劃分成多種合同來分別判斷其效力的老路。

根據(jù)以上分析，我們可以試做這樣清晰明了的劃分，將債務承擔首先分為債權人與第三人簽訂的轉讓協(xié)議和債務人與第三人簽訂的轉讓協(xié)議，在前者的情形中免責的債務承擔和并存的債務承擔都不必須得到債務人的同意即可生效；在后者的情形中，免責的債務承擔必須得到債權人的同意，并存的債務承擔無須得到債權人的同意。

這樣的分類從協(xié)議訂立的主體入手，簡單清晰地將結果控制為兩類即免責的債務承擔和并存的債務承擔，排除了一些現(xiàn)實中的極端例子與特殊情況，貫徹了法律的普遍性，而且也是奧卡姆剃刀定律的體現(xiàn)，即若無必要，勿增實體。尤其體現(xiàn)在并存的債務承擔中，第三人的加入對于債權人來說幾乎無不利的影響，反而增強了其債權實現(xiàn)的可能，這時就不該考慮極其微乎其微的情況而增加實體內容必須要得到債權人的同意，這樣既不利于市場經(jīng)濟的運作也顯得極為繁瑣。

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作者簡介：劉嘉璐（1994- ），女，山西大同人，北京航空航天大學法學院15級民商法學碩士研究生，主要從事民商法方向研究