■史廣龍

跨境資金池監(jiān)管的域外經(jīng)驗與中國道路

■史廣龍

跨境資金集中運營管理是中國政府實現(xiàn)資本項目可兌換、進一步推進人民幣國際化進程的重大舉措。目前的跨境資金池監(jiān)管體系以風(fēng)險可控為底線的中國金融改革，將跨境資金集中運營監(jiān)管的重點放在了跨境資金池流動方面，在實踐操作中，存在諸多不足，必然隨著中國資本項目的開放而逐步消除。相應(yīng)的，跨境資金集中運營管理的監(jiān)管必然逐步走向常態(tài)化，債權(quán)人、中小股東等利益相關(guān)人保護問題將取代監(jiān)管跨境資金流動而成為核心。

跨境資金池；金融監(jiān)管；域外經(jīng)驗；中國道路

史廣龍（1981-），遼寧人，特華博士后科研工作站博士后，中歐國際工商學(xué)院研究員，蘇黎世大學(xué)博士。（北京100029）

跨境資金集中運營管理是中國政府實現(xiàn)資本項目可兌換，進一步推進人民幣國際化進程的重大舉措。對企業(yè)而言，跨境資金池的推廣，有利于提高集團跨境資金營運能力，控制匯兌風(fēng)險，降低融資成本，提高綜合收益，從而增強全球競爭能力。然而，我們必須清楚地看到，在資本項目可兌換尚未完全打通的情況下，跨境資金集中運營管理容易被濫用，異化為熱錢進出中國的通道，或者演變成嚴(yán)重?fù)p害境內(nèi)成員企業(yè)乃至其債權(quán)人利益的工具。有鑒于此，在推進中國跨境資金池實施的過程中，金融監(jiān)管絲毫不能放松。從根本上說，在跨境資金集中運營管理方面，有效監(jiān)管與廣泛實施并行不悖。

一、中國跨境資金池之基：以監(jiān)管跨境資金流動為重點

中國經(jīng)常項目外匯管理采取了漸進的改革思路，先后經(jīng)歷了嚴(yán)格管制、逐步放松到最終實現(xiàn)人民幣經(jīng)常項目可兌換三個階段，只要交易真實、合法，對外支付已經(jīng)不予限制。相對而言，資本項目放開的難度更大，一直被視為發(fā)展中國家經(jīng)濟危機的催化劑。為此，監(jiān)管者對于開放資本項目一直心存疑慮，步伐上也更為審慎，盡管這一議題經(jīng)過長期討論，仍然停留在逐步放松管制的階段。以風(fēng)險可控為底線的中國金融改革，將跨境資金集中運營監(jiān)管的重點放在了跨境資金池流動方面，主要采用六種工具，落實監(jiān)管目標(biāo)，包括注冊地限制、營業(yè)額限制、宏觀審慎參數(shù)、凈流入額控制、結(jié)算銀行監(jiān)管、行政機構(gòu)監(jiān)管。

中國跨境資金池主要監(jiān)管工具

（一）監(jiān)管工具的展開

1.注冊地限制。跨境資金池的成員企業(yè)必須分別注冊于境內(nèi)和境外，否則根本就不存在資金在集團企業(yè)成員之間跨境調(diào)劑余缺的基本需求，也就沒有跨境資金集中運營管理的必要。除此之外，跨境資金池的主辦企業(yè)原則上應(yīng)該注冊在中國大陸，自貿(mào)區(qū)跨境資金集中運營管理的主辦企業(yè)必須在自貿(mào)區(qū)注冊并實際運營。但是，對于集團總部在海外的跨國公司而言，監(jiān)管規(guī)則允許設(shè)立主辦企業(yè)在境外的非自貿(mào)區(qū)跨境人民幣資金池。

2.營業(yè)額限制。監(jiān)管部門對于企業(yè)集團設(shè)立境內(nèi)資金池，并沒有經(jīng)營規(guī)模的限制。然而，在跨境資金池領(lǐng)域，除自貿(mào)區(qū)人民幣資金池外，都必須滿足特定營業(yè)額的要求。這與監(jiān)管部門試圖通過自貿(mào)區(qū)大力推動人民幣國際化，但同時又擔(dān)憂本外幣的跨境流動超出控制能力，轉(zhuǎn)化為金融風(fēng)險的憂慮相關(guān)。具體而言，非自貿(mào)區(qū)跨境人民幣資金池境內(nèi)成員上年度營業(yè)收入不低于10億元人民幣，境外成員上半年營業(yè)收入不低于2億元人民幣；自貿(mào)區(qū)與非自貿(mào)區(qū)跨境外幣資金池都要求上年度本外幣國際收支規(guī)模超過1億美元。

3.外幣凈進出額控制。無論是自貿(mào)區(qū)跨境外幣資金池，還是非自貿(mào)區(qū)跨境外幣資金池，都將凈融入外幣資金限制在不得超過外債總規(guī)模的范圍之內(nèi)。在外幣資金融出方面，非自貿(mào)區(qū)跨境外幣資金池國際外匯資金主賬戶從國內(nèi)外匯資金主賬戶凈融出資金不得超過對外放貸總規(guī)模。自貿(mào)區(qū)外幣跨境資金池，國際外匯資金主賬戶從國內(nèi)外匯資金主賬戶凈融出資金不得超過境內(nèi)成員公司所有者權(quán)益的50%。

4.本幣凈流入額控制。自貿(mào)區(qū)跨境人民幣資金池與非自貿(mào)區(qū)跨境人民幣資金池均對凈融出額不設(shè)限。在人民幣的凈融入方面，自貿(mào)區(qū)跨境人民幣資金池對人民幣的凈融入不設(shè)限；非自貿(mào)區(qū)跨境人民幣資金池對凈融入額實行上限管理，計算公式為：跨境人民幣資金凈流入額上限=∑（境內(nèi)成員企業(yè)的所有者權(quán)益×跨國集團的持股比例）×宏觀審慎政策系數(shù)。在非自貿(mào)區(qū)跨境資金池規(guī)則頒布之時，宏觀審慎政策系數(shù)在初始階段被設(shè)定為0.1，當(dāng)前宏觀審慎政策系數(shù)已經(jīng)修改為0.5。

5.行政機構(gòu)監(jiān)管。中國人民銀行及國家外匯管理局具有制定跨境資金池規(guī)則的權(quán)限，具體監(jiān)管工作由其分支機構(gòu)實施。由于監(jiān)管規(guī)則確定了在滿足準(zhǔn)入條件情況下，以備案制為核心的思路，形成在跨境資金池的監(jiān)管上，行政機構(gòu)主要進行事后監(jiān)管的模式。一旦從事跨境資金集中運營管理的跨國公司或者結(jié)算銀行出現(xiàn)違規(guī)情況，監(jiān)管機構(gòu)將根據(jù)法律法規(guī)對其進行調(diào)查和處罰。

6.結(jié)算銀行監(jiān)管。由于人民銀行及外匯管理局在備案制的框架內(nèi)，逐步退歸跨境資金池監(jiān)管的后期，促使結(jié)算銀行承擔(dān)更多的責(zé)任。對于已經(jīng)達(dá)到設(shè)立資金池條件的跨國企業(yè)集團，結(jié)算銀行要在配合主辦企業(yè)準(zhǔn)備材料后，至當(dāng)?shù)氐谋O(jiān)管機構(gòu)進行備案。在跨境資金池集中運營管理實施的過程中，結(jié)算銀行要為跨國集團提供軟件系統(tǒng)和金融服務(wù)方面的支持。在跨境資金池運行的全程，結(jié)算銀行應(yīng)根據(jù)監(jiān)管機構(gòu)的要求向其提供數(shù)據(jù)信息，這是保證行政機構(gòu)及時發(fā)現(xiàn)跨境資金池違法違規(guī)行為的關(guān)鍵。

（二）監(jiān)管效果評析

1.隱性合規(guī)成本高。在設(shè)立跨境資金池的過程中，企業(yè)需要與跨國金融與法律服務(wù)中介機構(gòu)合作，除了需要負(fù)擔(dān)內(nèi)部人員的人力成本之外，尚需要承擔(dān)高額的中介費用。自貿(mào)區(qū)跨境資金池規(guī)則框架的設(shè)計在具體細(xì)節(jié)上欠明確，增加了中介機構(gòu)設(shè)計全球資金池方案的難度，最終增加了跨國公司的成本。

2.限制主辦企業(yè)注冊地?？缇迟Y金池本應(yīng)成為外資跨國公司節(jié)約資金成本，或者以中國為亞太區(qū)中心調(diào)撥區(qū)域資金的推動機制，但要求自貿(mào)區(qū)資金池主辦企業(yè)必須在自貿(mào)區(qū)注冊和運營，遠(yuǎn)離目前集團在海外的資金實際運營中心，造成人員遷移費用成本高昂，降低了中國作為區(qū)域財務(wù)中心的競爭力。

3.金融政策風(fēng)險大。監(jiān)管層制度設(shè)計的初衷在于，平衡企業(yè)集團內(nèi)部跨境資金調(diào)配的便利性與防范因為本、外幣的大規(guī)?？缇沉鲃涌赡軐φ麄€金融體系造成的危害（劉源，2015）。但是額度控制相關(guān)制度的實施缺乏必要的靈活性，并且無法排除監(jiān)管層突然收緊跨境資金流動的可能性，跨國公司面臨的政策風(fēng)險大大增加。

4.過分擔(dān)憂通道功能。監(jiān)管層擔(dān)心跨境資金池成為熱錢進出中國暢通無阻的渠道具有一定道理。但是，極具隱蔽性的虛假貿(mào)易與地下錢莊已經(jīng)撕開了中國跨境金融活動的防火墻。從根本上說，資金池違規(guī)風(fēng)險大、成本高，不適合進行不法本外幣跨境活動。每筆交易都存有記錄，一旦監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)濫用問題，企業(yè)不僅面對處罰，而且將長期處于辦理外匯業(yè)務(wù)的不利地位。

5.制度欠缺國際視野?？缇迟Y金池從來就不是單一國家的法律與監(jiān)管問題。將主辦企業(yè)設(shè)置于金融管制嚴(yán)格、外匯進出受控的國家，將大大降低跨境資金池的功效。中國目前的監(jiān)管環(huán)境并不適合構(gòu)架全球性資金池。在這種大背景下，如果仍然堅持跨境資金池的中國定位，必然導(dǎo)致很多跨境資金的運營繞道中國香港或者新加坡等金融管制寬松的地區(qū)或者國家（史廣龍，2015）。

二、國外跨境資金池之鑒：銀行與中資企業(yè)必須注意的風(fēng)險

當(dāng)前以監(jiān)督資本跨境流動為核心的監(jiān)管框架，建立在監(jiān)管層控制資本跨國流動的實踐基礎(chǔ)之上，是長期路徑依賴的產(chǎn)物，具有天生的缺陷，而且將隨著中國資本項目的開放而逐步消除。相應(yīng)的，跨境資金集中運營管理的監(jiān)管必然逐步走向常態(tài)化，債權(quán)人、中小股東等利益相關(guān)人保護問題將取代監(jiān)管跨境資金流動成為核心。如何有效防范跨境資金池借機抽逃資本，損害成員企業(yè)及其債權(quán)人利益，并最終構(gòu)建起一套旨在限制跨境資金池負(fù)外部性的法律框架，將成為監(jiān)管者遲早要面對的現(xiàn)實問題。外國的成功經(jīng)驗值得中國監(jiān)管者借鑒。同時，參與架構(gòu)跨境資金池的中資銀行與跨國公司必須高度重視這些政策風(fēng)險。

（一）愛爾蘭

愛爾蘭的法律環(huán)境相對寬松?？傮w而言，愛爾蘭注冊的公司加入跨境資金池并沒有制度上的限制，愛爾蘭公司可以其母公司和其他關(guān)聯(lián)公司提供貸款，包括通過該公司的控股公司向其他子公司或者直接向同一集團下的其他子公司提供貸款或者準(zhǔn)貸款。然而，在正式加入資金池前，愛爾蘭成員公司應(yīng)確定其已經(jīng)具備了加入資金池的權(quán)利能力并獲得了公司權(quán)力機關(guān)的批準(zhǔn)。

首先，為滿足這一條件，公司股東會應(yīng)該通過決議，對公司的章程進行相應(yīng)的修訂，授權(quán)公司的執(zhí)行機關(guān)加入資金池。其次，如果公司與其債權(quán)人就公司資金的調(diào)撥或者向外提供貸款存在事先約定，則公司應(yīng)該獲得該債權(quán)人的同意。最后，公司的董事會應(yīng)該確保在做出決議時，公司加入資金池并向外提供貸款并不至于引起或者可能引起公司陷入支付不能的破產(chǎn)境地。

公司的董事對于公司具有維護公司整體利益的信托義務(wù)。如果公司本身陷入支付不能的破產(chǎn)境地，董事會仍然要求向母公司輸送利益（包括提供貸款），則違反了信托義務(wù)并將導(dǎo)致行為無效。（Willems，2012）除此之外，如果公司的管理層明知公司向其他資金池成員提供貸款可能因為這些成員公司破產(chǎn)而無法歸還，則公司的管理層已經(jīng)違背了信托義務(wù)，并可能為此承擔(dān)個人責(zé)任。

（二）英國

英國對于該國企業(yè)加入跨境資金池，或者以英國公司為主辦企業(yè)設(shè)立資金池并沒有制度上的障礙。具體而言，英國公司加入資金池意味著需要向資金池內(nèi)的其他企業(yè)提供貸款，這一特殊的交易結(jié)構(gòu)需要有公司章程層面的具體依據(jù)。除了獲得公司股東會的批準(zhǔn)之外，如果公司與其債務(wù)人約定為保護債務(wù)人的債權(quán)利益，公司對外提供貸款的能力受到限制，則公司還需要獲得其債權(quán)人的同意或者由其放棄此項權(quán)利，方得加入跨境資金池協(xié)議。

在實際操作過程中，為了降低法律風(fēng)險，公司董事會應(yīng)該通過決議確定加入資金池協(xié)議符合公司利益。質(zhì)言之，在董事會決議中明確對于預(yù)期利益的估計并判斷其他成員企業(yè)破產(chǎn)清算可能導(dǎo)致的風(fēng)險。除此之外，公司董事會中應(yīng)該有專門成員監(jiān)督跨境資金池協(xié)議的實施狀況，特別關(guān)注其他資金池成員的財務(wù)信息，并定期向董事會進行匯報。當(dāng)英國公司的董事會認(rèn)為加入資金池協(xié)議的風(fēng)險超過了可能獲得的收益，則應(yīng)該盡快解除協(xié)議，因為一旦資金池成員企業(yè)出現(xiàn)支付不能的情況，該成員企業(yè)的債權(quán)人則可能主張權(quán)利，導(dǎo)致英國公司向其提供的貸款無法收回。

如果英國公司的董事會成員在決定加入資金池協(xié)議時，或者在監(jiān)督資金池成員財務(wù)狀況過程中，沒有盡到信托義務(wù)，則董事會成員要賠償公司因此而造成的損失（Jansen，2011）。此外，如果英國公司的董事會成員同時也在資金池協(xié)議中的主辦企業(yè)或者其他成員企業(yè)擔(dān)任董事職務(wù)，則為了避免利益沖突情況下，可能引發(fā)的責(zé)任風(fēng)險，該董事會成員最好不要參與到?jīng)Q定英國公司是否加入資金池協(xié)議的決議討論與決定過程之中，除非英國公司的股東大會明確該董事會成員可以參加決議過程。

（三）德國

根據(jù)德國《銀行法》（Gesetzüber das Kreditwesen），企業(yè)集團資金池的主辦企業(yè)及其參與成員并不屬于金融機構(gòu)的范疇，因此設(shè)立資金池也就無須聯(lián)邦金融監(jiān)管局的批準(zhǔn)。然而，在集團資金池運行的過程之中，實際上隱藏了極大的民事責(zé)任與刑事責(zé)任風(fēng)險，特別是在未達(dá)到資本維持原則或者某個成員企業(yè)出現(xiàn)支付不能的情況下。

在Bremer Vulkan一案中，集團某個成員企業(yè)獲得的補貼被注入資金池內(nèi)以便維護其他集團企業(yè)的利益，但這一補救性措施徒勞無功，整個集團企業(yè)最終還是進入了破產(chǎn)程序。法院認(rèn)為，將某個成員企業(yè)的補貼以此種方式注入到集團資金池內(nèi)，構(gòu)成了對成員企業(yè)財產(chǎn)的剝奪。由此，集團企業(yè)的母公司及其股東要對該成員企業(yè)破產(chǎn)程序中的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。除此之外，所有成員企業(yè)董事會成員與監(jiān)事會成員都要因其未能履行職責(zé)而承擔(dān)刑事責(zé)任（Zahrte，2010）。

德國聯(lián)邦最高法院在2003年的一個案件中，進一步申明，當(dāng)一個有限責(zé)任公司的所有者權(quán)益低于法定注冊資本時，該企業(yè)不得向其股東提供貸款。盡管這一裁決并未直接申明涉及成員企業(yè)之間的資本調(diào)撥，但是毫無疑問適用于集團資金池，由此引發(fā)了德國企業(yè)界對于聯(lián)邦最高法院過分限制集團資金池的異議，因為這一規(guī)定實際上將導(dǎo)致泥沙俱下的問題，影響資金池積極功能的發(fā)揮。為此，德國在2008年修訂公司法的過程中，進一步闡明了如下例外原則：如果集團成員企業(yè)提供的貸款能夠全額收回或者與集團母公司訂立控制協(xié)議或者損益轉(zhuǎn)移協(xié)議，則所有者權(quán)益低于法定注冊資本的成員企業(yè)仍然可以向其他資金池成員提供貸款（Baare，2013）。

（四）法國

法國《貨幣與金融法典》（le Code Monétaire et Financier）規(guī)定，存在直接或者間接持股關(guān)系的關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的資金調(diào)撥，并不排他性地屬于銀行的特許營業(yè)范疇。由于這一例外性規(guī)定的存在，根據(jù)法國法律組建和運營資金池并不要求取得銀行牌照。實際上，集團資金池相關(guān)法律問題，更多地體現(xiàn)在公司法之中。首先，法國公司只有在其目標(biāo)范圍之內(nèi)才能締結(jié)資金池協(xié)議；其次，資金池協(xié)議應(yīng)該通過公司權(quán)力機構(gòu)的批準(zhǔn)；再次，加入資金池協(xié)議須符合法國成員公司的利益。

參加資金池的法國公司董事會成員面臨的潛在法律風(fēng)險主要是“濫用公司財產(chǎn)”，即在違背公司利益的情況下，董事惡意使用公司的財產(chǎn)或者資金。根據(jù)法國法律規(guī)定，董事濫用公司財產(chǎn)最高可判決入獄5年并/或處總額最高達(dá)37萬5千歐元的罰金。在瞬息萬變的商業(yè)環(huán)境下，加入資金池是否真正有利于公司利益非常難以判斷。即便集團公司構(gòu)建資金池可以非常明顯地減低資金成本，但是落實到具體的公司，仍然很難保證所有成員公司都能受益。

法國通過一系列判例，發(fā)展出了以下三項原則作為加入資金池是否構(gòu)成“濫用公司財產(chǎn)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)：一是資金在集團內(nèi)部企業(yè)之間的調(diào)撥必須以足夠的利息回饋，并且對整個集團而言必須落到實處；二是將資金從某成員企業(yè)調(diào)撥都另一成員企業(yè)必須符合整個集團的經(jīng)濟利益；三是在某一成員企業(yè)的存續(xù)已經(jīng)存在或者可能存在困難的情況下，不得向其調(diào)撥其他企業(yè)的資金。上述三項原則，已經(jīng)成為司法層面審查資金池成員企業(yè)董事會責(zé)任的核心標(biāo)準(zhǔn)（Willems，2012）。

三、跨境資金池監(jiān)管的私人實施：喚醒沉睡的相關(guān)人

在資本項目逐步放開的過程中，跨境資金池監(jiān)管體系必然要相應(yīng)進行調(diào)整，隨著監(jiān)管者逐漸退出對于跨境資金池流動的監(jiān)管，跨境資金池成員企業(yè)的中小股東和債權(quán)人等利益相關(guān)者應(yīng)被喚醒，在中國現(xiàn)有的法律框架，通過訴訟機制維護自身合法權(quán)益。藉此，中國跨境資金池監(jiān)管框架將完成由倚重行政監(jiān)管到注重利益相關(guān)者私人救濟的嬗變。

（一）保護中小股東利益：公司機關(guān)決議與跨境資金池協(xié)議

1.企業(yè)加入資金池須公司機關(guān)決議通過。公司法僅規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。但是，并沒有涉及公司加入集團資金池的問題。從本質(zhì)上說，公司加入集團資金池必然涉及到向主辦企業(yè)提供借款，這是比向他人提供擔(dān)保更能影響企業(yè)經(jīng)營活動的法律行為。因此，公司法有關(guān)向其他人提供擔(dān)保應(yīng)按照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會決議，并且不能超過固定限額的法律規(guī)定應(yīng)該類推適用于公司加入跨境資金池的情況。

2.未經(jīng)公司權(quán)力機關(guān)通過構(gòu)成決議瑕疵。根據(jù)跨境資金池的監(jiān)管規(guī)則，無論是央行還是外管局的分支機構(gòu)所要接受的備案材料的清單中都不包含成員企業(yè)的董事會或者股東會決議，而僅僅要求成員企業(yè)加入跨境資金池的協(xié)議文本。在這種情況下，如果跨境資金池成員企業(yè)的管理層在未經(jīng)過董事會或者股東會批準(zhǔn)的情況下，擅自加入跨境資金池，則其行為將可能影響到跨境資金池協(xié)議的效力。實際上，該問題直接涉及到至今仍然存在爭議的公司決議瑕疵與公司對外擔(dān)保等法律行為效力的關(guān)系。認(rèn)為決議瑕疵導(dǎo)致協(xié)議無效，有利于保護公司債權(quán)人的利益。相反，認(rèn)為決議瑕疵不影響協(xié)議效力，則主要出于保護交易安全，維護善意第三人的利益。

3.跨境資金池決議瑕疵應(yīng)優(yōu)先保護債權(quán)人。具體到跨境資金池協(xié)議的效力問題上，如何判斷哪種利益更值得優(yōu)先保護，必須植根于更為具體的交易結(jié)構(gòu)與利益關(guān)系?？缇迟Y金池最顯著的特色在于公司間借款發(fā)生于跨國集團內(nèi)部。在整個借款合同交易結(jié)構(gòu)內(nèi)部，法律主體是具有股權(quán)關(guān)聯(lián)關(guān)系的若干企業(yè)，并且這些企業(yè)的實際控制權(quán)集中于某個境內(nèi)或者境外的控股公司，并不存在需要特別保護的善意第三人利益。相反，如果放任決議瑕疵情況下，跨境資金池協(xié)議效力不受影響，則可能從根本上損害成員企業(yè)債權(quán)人的利益。在這種情況下，即便不直接認(rèn)定存在決議瑕疵情況的跨境資金池效益無效，也應(yīng)該在導(dǎo)致債權(quán)人利益受損時，追究跨國集團主辦企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任，除非其能證明自己不存在過錯。

（二）保護債權(quán)人利益：資本維持原則與跨境資金池運行

1.資本維持原則是維護債權(quán)人利益的防線。通過跨境資金池將跨國公司各關(guān)聯(lián)公司系統(tǒng)性地連接在一起，有利于集中集團內(nèi)企業(yè)的流動資金，降低整個企業(yè)集團的外部借貸成本。但是，如上所述，這一制度性安排在一定程度上可能損害成員企業(yè)債權(quán)人的利益。組建跨境資金池不可避免地將出現(xiàn)將一個企業(yè)的流動資金以貸款的形式劃歸其他需要流動資金成員企業(yè)使用的情況。如果在資金流出之后，這些獲得流動資金的企業(yè)無力償還債務(wù)，則借出資金的成員企業(yè)對其債權(quán)人的償還能力就可能受到影響，增加了自身陷入支付困難甚至破產(chǎn)的可能性。為保障債權(quán)人的利益，公司法設(shè)定了基本的底線，即跨境資金池成員調(diào)撥企業(yè)的流動資金不能導(dǎo)致凈資產(chǎn)最終低于注冊資本，由此，資本維持原則成為在公司法層面防范大股東濫用權(quán)力，損害債權(quán)人利益的最后防線。

2.資本維持原則在跨境資金池領(lǐng)域的內(nèi)涵。資本維持原則是指公司在其整個存續(xù)過程中，應(yīng)當(dāng)保持其實際財產(chǎn)始終處于一定水平之上。在實際操作過程中，違反資本維持原則的行為應(yīng)該做相對廣泛的理解，這些行為不僅包括直接抽逃資本，也包括通過借款等方式，將公司的流動資金歸入公司股東從而導(dǎo)致公司的凈資產(chǎn)低于公司注冊資本的情況。據(jù)此，公司直接或者間接的以任何方式向其股東或者其關(guān)聯(lián)企業(yè)提供資金或者其他財務(wù)方面的利益，包括但不限于借款、擔(dān)保、利潤分配、對外投資等，如果導(dǎo)致公司的凈資產(chǎn)低于公司的注冊資本，上述行為違反資本維持原則，應(yīng)予以禁止。在具體的判斷上，應(yīng)該以跨境資金池導(dǎo)致成員公司資產(chǎn)負(fù)債表的變化情況為準(zhǔn)，如果資產(chǎn)總額減負(fù)債總額得出的所有者權(quán)益情況，因為成員企業(yè)加入資金池向關(guān)聯(lián)企業(yè)提供貸款而出現(xiàn)凈資產(chǎn)低于公司注冊資本，在這種情況下，相關(guān)交易原則上應(yīng)該認(rèn)定為無效，除非公司向外提供的貸款具有完全意義上的可收回性。

3.跨境資金池成員企業(yè)管理層的責(zé)任機制。公司管理層在公司凈資產(chǎn)因為加入資金池而低于公司的注冊資本的情況下，仍然決定向資金池成員提供貸款，則可能因為違反對于公司的忠實義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任。公司董事和高級管理人員違反忠實義務(wù)，給公司造成損失的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果由于集團公司濫用跨境資金池導(dǎo)致公司的法人格被否認(rèn)，則應(yīng)該由公司股東承擔(dān)連帶責(zé)任。除了民事責(zé)任之外，跨國公司在資金調(diào)撥過程中，如果導(dǎo)致公司注冊資本實際上被轉(zhuǎn)移，則構(gòu)成抽逃注冊資本。根據(jù)公司法的規(guī)定，公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。如果上述行為數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為，還可能構(gòu)成抽逃出資罪。

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