唐豐鶴

摘要：對(duì)原始法、羅馬法和普通法的考察表明，法律與習(xí)俗之間具有十分密切的關(guān)系。然而，長(zhǎng)期流行的“發(fā)生學(xué)”解說(shuō)和“法源論”解說(shuō)不僅沒(méi)有注意到，甚至在某種程度上遮蔽了習(xí)俗對(duì)于法律的正當(dāng)性意義。為此，需要在對(duì)西方習(xí)俗與法律關(guān)系歷史傳統(tǒng)進(jìn)行細(xì)致梳理的基礎(chǔ)上，提出法律與習(xí)俗關(guān)系的正當(dāng)性解說(shuō)，即認(rèn)為法律的正當(dāng)性建立在習(xí)俗的基礎(chǔ)上，若不符合習(xí)俗，法律便沒(méi)有效力或減損其效力。習(xí)俗本身的正當(dāng)性基礎(chǔ)可以歸結(jié)為習(xí)俗的兩種內(nèi)在品質(zhì)：即習(xí)俗體現(xiàn)著人民同意與漸進(jìn)理性。

關(guān)鍵詞：實(shí)證法習(xí)俗羅馬法法律正當(dāng)性

中圖分類號(hào)：DF0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2016）05-0025-13

只有在一定程度上與某個(gè)民族的過(guò)去相一致的律法，才能塑造這個(gè)民族的未來(lái)。①

——詹姆斯·喬治·弗雷澤

習(xí)慣（usage），就其本質(zhì)來(lái)說(shuō)，不過(guò)是一些有規(guī)律的行為，或更準(zhǔn)確地說(shuō)，它指向的乃是一種行為的規(guī)律性。唯習(xí)慣有個(gè)體習(xí)慣和群體習(xí)慣之分，正是這后一種習(xí)慣構(gòu)成了習(xí)俗（custom）的來(lái)源。因此，習(xí)俗乃是一種群體的習(xí)慣，或者說(shuō)，是一種具有社會(huì)性特質(zhì)的習(xí)慣。正如康芒斯所說(shuō)：“‘習(xí)慣，指的是個(gè)人的習(xí)慣……因?yàn)樗幌抻趥€(gè)人的經(jīng)驗(yàn)、情感和預(yù)期；而習(xí)俗則是由那些集體地同樣行動(dòng)的其他人的經(jīng)驗(yàn)、感覺(jué)和預(yù)期而來(lái)……習(xí)慣出于個(gè)人的重復(fù)，習(xí)俗則是出于團(tuán)體的重復(fù)，雖則團(tuán)體成員處于不停的變動(dòng)中?！雹?/p>

馬克斯·韋伯正確地識(shí)別出習(xí)俗社會(huì)性的一面，他稱它為一種“集體性的行動(dòng)方式”。③在區(qū)分習(xí)慣與習(xí)俗時(shí)，他又區(qū)分了另外兩個(gè)相關(guān)的概念：成規(guī)（convention）與法律（law）。④在韋伯看來(lái)，法具有一種正式的強(qiáng)制力，而成規(guī)卻沒(méi)有任何“物理的或心理的強(qiáng)制”，它簡(jiǎn)單的只是“構(gòu)成該行動(dòng)者所處環(huán)境的人們表示贊同與否這樣的直接反應(yīng)”。⑤但對(duì)于習(xí)俗與成規(guī)之間的分野，他卻語(yǔ)焉不詳，他直承，“習(xí)俗與成規(guī)的界線往往是變動(dòng)不居的”。前引③，第439頁(yè)。 韋伯暗示，習(xí)俗只有經(jīng)過(guò)成規(guī)，才能上升為法律（習(xí)俗法）。參見(jiàn)前引③。 所以，社會(huì)規(guī)則的連續(xù)體可以譜寫(xiě)成：

習(xí)慣（usage）—習(xí)俗（custom）—成規(guī)（convention）—法律（law）。參見(jiàn)林端：《法律人類學(xué)簡(jiǎn)介》，載[英]馬林諾夫斯基：《原始社會(huì)的犯罪與習(xí)俗》（修訂譯本）， 原江譯，法律出版社2007年版，第109頁(yè)。

韋伯并沒(méi)有揭示習(xí)俗是如何經(jīng)由成規(guī)演化成法律的，他可能完全沒(méi)有領(lǐng)會(huì)成規(guī)的規(guī)范性意義，他似乎完全是以一種社會(huì)學(xué)的外在視角來(lái)觀察成規(guī)的，沒(méi)有注意到成規(guī)具有一種內(nèi)在的面向，即接受成規(guī)的群體成員對(duì)成規(guī)的一種主觀態(tài)度。按照邁克爾·布拉特曼的“可共享的合作活動(dòng)（shared cooperative activity）”理論對(duì)成規(guī)所做的說(shuō)明，成規(guī)不僅有“共享合作的行動(dòng)”，還有一種“共享意圖”，即希望自己的行動(dòng)與別人協(xié)同的意圖。Michael E Bratman， Shared Cooperative Activity， The Philosophical Review（101）， 1992，pp331—336 也就是說(shuō)，成規(guī)不是一種偶然的雷同，而是有意識(shí)的趨同，它必然具有一種內(nèi)在態(tài)度，一旦有人違反，必定會(huì)招來(lái)群體的某種自察和隨之而來(lái)的壓力，如果這樣來(lái)理解的話，成規(guī)并不是沒(méi)有任何強(qiáng)制，其可能訴諸群體輿論或態(tài)度冷淡，而法律則可能訴諸暴力機(jī)器。

成規(guī)與習(xí)俗間的關(guān)系確實(shí)不易厘清，更多的學(xué)者把成規(guī)理解為習(xí)俗的一種面相，“習(xí)俗與成規(guī)兩個(gè)概念基本上是涵指同一種社會(huì)實(shí)存。如果說(shuō)兩者存在差別的話，也只是程度的差別”。韋森：《經(jīng)濟(jì)學(xué)與哲學(xué)：制度分析的哲學(xué)基礎(chǔ)》，上海人民出版社2005年版，第169頁(yè)。 如果把成規(guī)理解為習(xí)俗的一種面向，則這一面向無(wú)疑就是習(xí)俗具有某種約束力的一面。如果這樣來(lái)理解的話，則成規(guī)并不是習(xí)俗走向法律之路的一種跨越或飛躍，而應(yīng)該說(shuō)，習(xí)俗，本身就具有規(guī)則的氣質(zhì)，它與法律相去不遠(yuǎn)，“習(xí)俗對(duì)個(gè)人有一種強(qiáng)迫的效果” 。前引②。 所以，真正使得習(xí)慣向著法律轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵一步，并不是習(xí)俗到成規(guī)，而是習(xí)慣到習(xí)俗，因?yàn)檎橇?xí)俗的社會(huì)性使得習(xí)俗具有了非同尋常的約束力。

到此為止的分析已經(jīng)足以展示習(xí)俗與法律之間的微妙關(guān)系了，正是由于意識(shí)到此種微妙關(guān)系，學(xué)術(shù)界長(zhǎng)期流行兩種對(duì)于習(xí)俗與法律關(guān)系的解說(shuō)，本文將它們稱為“發(fā)生學(xué)”解說(shuō)和“法源論”解說(shuō)。

前者認(rèn)為，法律是從習(xí)俗中分化出來(lái)的，人類社會(huì)的法律演變是一個(gè)從習(xí)俗到法律的過(guò)程。后者則著重考察法律內(nèi)容的淵源，它發(fā)現(xiàn)，法律與習(xí)俗在內(nèi)容上是高度重合的，習(xí)俗是法律的主要淵源，法律的主要內(nèi)容均是習(xí)俗性的。

筆者認(rèn)為，這些對(duì)于法律與習(xí)俗關(guān)系的解說(shuō)雖然大致不謬，但卻掩蓋了法律與習(xí)俗關(guān)系的其他方面，尤其是隱藏在“發(fā)生學(xué)”解說(shuō)和“法源論”解說(shuō)內(nèi)部的習(xí)俗對(duì)于法律的正當(dāng)性意涵完全被遮蔽了，而恰恰是這種正當(dāng)性意涵才是對(duì)上述法律與習(xí)俗間微妙關(guān)系的最忠實(shí)而恰當(dāng)?shù)慕庾x。另一方面，雖然綿延不斷的自然法傳統(tǒng)已經(jīng)給我們展示了一幅自然法與實(shí)證法的二元秩序圖景，并且自然法作為一種“高級(jí)法”賦予了實(shí)證法正當(dāng)性，但是，即使在自然法盛極一時(shí)的時(shí)代，都沒(méi)有拒斥過(guò)習(xí)俗對(duì)于法律正當(dāng)性的可能意義，實(shí)際上，在古代觀念里，自然法、神的意志與習(xí)俗糾纏在一起，共同構(gòu)成了法律正當(dāng)性的基礎(chǔ)。

基于這些考量，本文將宗旨落實(shí)在：經(jīng)由對(duì)法律與習(xí)俗關(guān)系的歷史考察，提出一種習(xí)俗與法律關(guān)系的正當(dāng)性解說(shuō)，并嘗試提出法律的習(xí)俗正當(dāng)性命題。

一、歷史中的法律與習(xí)俗

（一）原始人的法律與習(xí)俗

原始人的法律與習(xí)俗被認(rèn)為高度重合。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，雖論說(shuō)各異，但公允地說(shuō)，要把原始人的習(xí)俗與法律相區(qū)分，在某種程度上依賴于對(duì)法律和習(xí)俗的界定。依馬克思的說(shuō)法，法律是國(guó)家和階級(jí)出現(xiàn)后的事物，那么原始人就沒(méi)有法律可言，如果認(rèn)為法律的本質(zhì)特征是高度組織化的暴力，那么原始人也差不多只有習(xí)俗。哈特蘭德在1924年出版的《原始法》中斷言：“原始法實(shí)際上是部落習(xí)俗的總體。”ESHartland， Primitive Law， London： Methuen， 1924， p5 他并不是說(shuō)一切部落習(xí)俗都是原始法，而是說(shuō)原始法差不多就是部落習(xí)俗，更準(zhǔn)確地說(shuō)，原始法是部落習(xí)俗中的規(guī)范性習(xí)俗。西格爾在《法律探索》一書(shū)中也主張?jiān)忌鐣?huì)沒(méi)有法律，原始人生活在“習(xí)俗的無(wú)意識(shí)控制”之下。他認(rèn)為，原始社會(huì)沒(méi)有法律和法庭，如果有法律和法庭，那就說(shuō)明這不是原始社會(huì)。William Seagle， The Quest for Law， New York： Alfred A Knopf， 1941， pp33—69 另一些學(xué)者則持不同的看法，馬林諾夫斯基從功能主義的角度指出，任何一個(gè)社會(huì)，都有對(duì)行為進(jìn)行有序化的需要，也有解決糾紛的需要，而只要有這種需要，該社會(huì)總是會(huì)創(chuàng)造出某種產(chǎn)品來(lái)滿足這些需要，這種產(chǎn)品在現(xiàn)代社會(huì)被稱為法律。原始社會(huì)雖然諸事簡(jiǎn)陋，但是這種需要也存在，因而法律也存在。由此，他認(rèn)為：“使用一個(gè)廣泛且極富彈性的法律的‘最低限度的定義，無(wú)疑人們將會(huì)發(fā)現(xiàn)與在西北美拉尼西亞已發(fā)現(xiàn)的類型相同的新的法律現(xiàn)象?！鼻耙囫R林諾夫斯基書(shū)，第45頁(yè)。 霍貝爾認(rèn)為，“特殊的強(qiáng)力、官吏的權(quán)力和有規(guī)律性”構(gòu)成了法律的必備要素，他對(duì)法律的定義是：法律規(guī)范是這樣的一種社會(huì)規(guī)范，即如果我們對(duì)它不作理會(huì)或公然違反時(shí)，就會(huì)受到擁有社會(huì)承認(rèn)的、有權(quán)這樣行為的特權(quán)人物或集團(tuán)，以物質(zhì)力量相威脅或?qū)嶋H運(yùn)用這種力量進(jìn)行制裁。[美]霍貝爾：《原始人的法：法律的動(dòng)態(tài)比較研究》（修訂譯本），嚴(yán)存生等譯，法律出版社2006年版，第27頁(yè)。 他考察了北極愛(ài)斯基摩人部落、北呂宋島伊富高人部落、北美平原印第安人部落、特羅布里恩德群島美拉尼西亞部落、西非黃金海岸阿散蒂部落等，指出即使在原始社會(huì)中，法律也是存在的。參見(jiàn)前引B15，第63—233頁(yè)。 然而，拋開(kāi)這些學(xué)者在法律與習(xí)俗的定義上的不同，我們還沒(méi)有發(fā)現(xiàn)哪位原始法學(xué)者否認(rèn)原始法律與習(xí)俗的高度重疊性。實(shí)際上，一個(gè)被廣泛接受的觀念是，即使原始法律是存在的，它也是從習(xí)俗中逐漸分化出來(lái)的。

（二）羅馬法與習(xí)俗

羅馬法與習(xí)俗的關(guān)系要分成兩個(gè)階段來(lái)看，分水嶺是優(yōu)士丁尼《國(guó)法大全》的頒布。

首先，優(yōu)士丁尼《國(guó)法大全》頒布之前。這段時(shí)期由于資料的匱乏，很難說(shuō)清楚習(xí)俗法的地位。歷史學(xué)家對(duì)此也是眾說(shuō)紛紜。有人聲稱，在羅馬法的早期發(fā)展中，習(xí)俗是主要的法源，因?yàn)楣?世紀(jì)中葉出現(xiàn)的《十二表法》，就被認(rèn)為是對(duì)當(dāng)時(shí)流行習(xí)俗的一種匯編和演繹。

但除了這一證據(jù)之外，在羅馬共和國(guó)的早期、晚期和羅馬帝國(guó)前期，習(xí)俗的地位都是不確定的。歷史學(xué)家的觀點(diǎn)也經(jīng)歷了幾次翻轉(zhuǎn)。他們一度認(rèn)為習(xí)俗在法律發(fā)展中發(fā)揮了支配性的作用，但是后來(lái)又傾向于貶低習(xí)俗的地位，認(rèn)為它至多不過(guò)是一種次要的法源，不過(guò)最近，他們又重新確認(rèn)了習(xí)俗的主導(dǎo)性地位。David VanDrunen， Law and Custom： The Thought of Thomas Aquinas and the Future of the Common Law， Peter Lang Publishing Inc， 2003， p16 撲朔迷離的情形即使到了羅馬帝國(guó)后期，都沒(méi)有變得明朗起來(lái)。彼得·斯坦因指出，這一時(shí)期由于中央政府放松了對(duì)于羅馬行省的控制，所以各省都采用了本地習(xí)俗； Peter Stein， Roman Law in European History， Cambridge University Press， 1999， pp26—27 舒爾茲也認(rèn)為，雖然帝國(guó)后期制定法增加，但是由于制定法在原理上對(duì)從前習(xí)俗的依賴，所以制定法的增加稱不上是革命性的。 Fritz Schulz， History of Roman Legal Science， Clarendon Press， 1946， pp278—279 實(shí)際上，這段時(shí)期的許多立法其實(shí)都不過(guò)是對(duì)習(xí)俗的具體闡釋，比如說(shuō)，公元438年頒布的狄?jiàn)W多西法典（Theodosian Code），收錄君士坦丁大帝以后羅馬帝國(guó)敕令和法律，就明確承認(rèn)了習(xí)俗的法源地位。

范德呂嫩指出，在這一時(shí)期，無(wú)論習(xí)俗有沒(méi)有在羅馬法中取得超群的地位，由于這些原因，習(xí)俗必定會(huì)起著重要作用：首先，一些杰出人士，比如西塞羅，就認(rèn)為習(xí)俗是市民法的組成部分；其次，在羅馬法的發(fā)展過(guò)程中，法學(xué)家發(fā)揮著重要作用，而羅馬法學(xué)家一直認(rèn)為習(xí)俗法和皇帝敕令都是羅馬法的法源；再次，許多學(xué)者都認(rèn)為，羅馬法是保守的、理論化的、遵循傳統(tǒng)的，其歷史演進(jìn)一直是平順的、自生性的、有機(jī)的，這意味著對(duì)傳統(tǒng)習(xí)俗的尊重；最后，一些羅馬法學(xué)家認(rèn)為，雖然皇帝的敕令是法，但是皇帝的權(quán)威卻來(lái)自于人民，皇帝的權(quán)威并不是內(nèi)在的，而是作為整體的人民外在地授予的，而習(xí)俗恰恰就代表人民的意愿，皇帝沒(méi)有理由不遵守習(xí)俗。前引B17， pp16—17

其次，優(yōu)士丁尼《國(guó)法大全》頒布之后。這段時(shí)期習(xí)俗的意義就很明顯了。編纂《國(guó)法大全》的是一批熟悉歷史的“編譯者（compilers）”，這一稱呼意指他們熟悉早期的規(guī)則、觀念和習(xí)俗，他們的工作與其說(shuō)是在創(chuàng)造，毋寧說(shuō)只是在匯編翻譯已經(jīng)存在的東西。實(shí)際上，編譯者們所做的工作主要是收集古典時(shí)代的法律素材，然后將其收錄進(jìn)法典。從某種意義上來(lái)說(shuō)，《國(guó)法大全》就是對(duì)從前材料的一系列征引。編譯者所起的作用主要不是創(chuàng)作法律，而是揀選法律，他們要剔除原始素材中那些相互矛盾的地方，使得被揀選的材料盡可能地融貫。但是從結(jié)果來(lái)看，編譯者的融貫性工作并沒(méi)有做好，《國(guó)法大全》并不是一個(gè)非常融貫的法律體系。

《國(guó)法大全》明確承認(rèn)了習(xí)俗的地位?！斗▽W(xué)階梯》有這樣的說(shuō)法：“所有由法律和習(xí)俗統(tǒng)治的人民” ，CJC， Inst， 121 這意味著在當(dāng)時(shí)法律與習(xí)俗統(tǒng)治著社會(huì)。值得注意的是，《法學(xué)階梯》是一部帶有理論化色彩的講義，當(dāng)它說(shuō)到“法律和習(xí)俗”時(shí)，它指的是成文法與習(xí)俗。其中法有成文法和不成文法之分。成文法包括了法律、平民會(huì)議決議、元老院決議、元首的命令、長(zhǎng)官的告示以及有學(xué)問(wèn)者的解答。CJC， Inst， 123 不成文法則是對(duì)習(xí)俗的確認(rèn)，“事實(shí)上，經(jīng)使用者的同意確認(rèn)的持久的習(xí)俗，扮演了法律的角色”。CJC， Inst， 129 所以，根據(jù)《法學(xué)階梯》的解說(shuō)，我們可以把羅馬法分為兩大類：一類是法律，它是成文法；一類是習(xí)俗，它是不成文法。而在《學(xué)說(shuō)匯纂》中，習(xí)俗的重要性也被明確地承認(rèn)，《學(xué)說(shuō)匯纂》引用赫爾莫杰里安的話說(shuō)：“完全由長(zhǎng)期的習(xí)俗所認(rèn)可并得到常年遵守的那個(gè)法作為公民的默示公約，也應(yīng)該不亞于成文法一樣被遵守?！盋JC， Dig， 1335 接著又引用保羅的話說(shuō)：“甚至，這種做法被認(rèn)為具有極大的權(quán)威，因?yàn)樗恍枰獙?xiě)為成文法就被認(rèn)可了。”CJC， Dig， 1336 也就是說(shuō)，習(xí)俗如果不比成文法地位更高的話，起碼也是分量相等的。結(jié)合《法學(xué)階梯》和《學(xué)說(shuō)匯纂》的說(shuō)法，我們可以看到，《國(guó)法大全》明確承認(rèn)了習(xí)俗的地位。

（三）普通法與習(xí)俗

普通法在英國(guó)的產(chǎn)生是一個(gè)意外事件。在1066年諾曼征服之前，不列顛的法律發(fā)展與歐洲大陸基本同步，因?yàn)樵缙谟⒏裉m的統(tǒng)治者凱爾特人、羅馬人、盎格魯—撒克遜人實(shí)際上都是歐洲大陸人，但是諾曼征服在英格蘭建立了中央集權(quán)，普通法作為加強(qiáng)中央集權(quán)的副產(chǎn)品得以產(chǎn)生和發(fā)展。參見(jiàn)高鴻鈞：《英美法原論》（上），北京大學(xué)出版社2013年版，第36—37頁(yè)。

普通法意味著一種為人熟知的東西，布萊克斯通沿用了傳統(tǒng)的法律分類方法，他將英國(guó)市民法分為成文法與不成文法，前者他稱為制定法，后者稱為普通法。依布萊克斯通之見(jiàn)，不成文的普通法包括一般性習(xí)俗、特殊的習(xí)俗（只是用于個(gè)別地區(qū)）、某些以習(xí)俗為基礎(chǔ)的特別法。Sir W Blackstone， Commentaries， 1：63—64

普通法是無(wú)法追憶的遠(yuǎn)古習(xí)俗，是“一堆古老的不成文的準(zhǔn)則和習(xí)俗”，存在于民眾的記憶中，它是一套“通過(guò)傳統(tǒng)、使用和經(jīng)驗(yàn)流傳下來(lái)”的做法、態(tài)度、觀念和思考模式。GJPostema， Bentham and the Common Law Tradition， Clarendon Press， 1986， p5 1612年，愛(ài)爾蘭總檢察長(zhǎng)約翰·戴維斯爵士說(shuō)：“普通法不是別的，就是本王國(guó)的共通習(xí)俗?！盝GA Pocock， The Ancient Constitution and the Feudal Law： A Study of English Historical Thought in the Seventeenth Century， Cambridge University Press， 1987， p32 黑爾明確將普通法與王國(guó)的一般習(xí)俗相等同，稱其為“習(xí)俗法”。Sir Matthew Hale， A History of the Common Law， Printed For Henry Butterworth， Law Bookseller， 1713， pp3—4 布萊克斯通稱呼普通法為“一般性的、古老的習(xí)俗”，稱贊它構(gòu)成了英國(guó)法的基石。Sir W Blackstone， Commentaries， 1∶73 公元871年—899年阿爾弗雷德國(guó)王在位期間，對(duì)當(dāng)時(shí)的習(xí)俗法進(jìn)行了匯編，公元1042年—1066年懺悔者愛(ài)德華在位時(shí)，又對(duì)阿爾弗雷德國(guó)王的法律進(jìn)行了重新整理，奠定了后來(lái)普通法發(fā)展的基礎(chǔ)。所以，正是這些英格蘭古老而彌足珍貴的習(xí)俗，構(gòu)成了普通法的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。前引B27，第48—49頁(yè)。 而在諾曼征服之后，征服者首先進(jìn)行的活動(dòng)就是編纂和確認(rèn)懺悔者的法律。前引B30， p43 梅特蘭通過(guò)觀察指出，他所處時(shí)代的許多習(xí)俗都已經(jīng)成為了普通法的組成部分，Sir Frederick Pollock and Frederic William Maitland， The History of English Law Before the Time of Edward I， Cambridge University Press，1923， p184 波考克也說(shuō)：“普通法一直被定義為不可追憶的習(xí)俗。在柯克和戴維斯之前的幾百年中，借助于中世紀(jì)思想里常見(jiàn)的一個(gè)假設(shè)，人們就承認(rèn)，英格蘭法律是不成文法，法庭的功能是宣告本疆域內(nèi)古老的習(xí)俗?！鼻耙鼴30， p37 甚至是當(dāng)代，邁登也指出無(wú)論是社會(huì)習(xí)俗還是行業(yè)習(xí)慣都在普通法發(fā)展過(guò)程中扮演著清晰可辨的角色。Stuart Madden， The Vital Common Law： Its Role in a Statutory Age， U ARK LITTLE ROCK LJ 18， 1996， pp573—574 即使是普通法的激烈批評(píng)者邊沁，都承認(rèn)普通法是不成文的習(xí)俗性法。前引B17， p11

但必須指出的是，并不是所有習(xí)俗都是普通法，霍格和格倫登等人指出，法庭的引用成為決定習(xí)俗是否可以成為普通法的關(guān)鍵，參見(jiàn) Hogue， A R， Origins of the Common Law， Liberty Press， 1985， pp192—200； MAGlendon， MWGordon & COsakwe， Comparative Legal Traditions， West Publishing Co，1994，pp709—710 布萊克斯通認(rèn)為是法官?zèng)Q定了習(xí)俗的有效性，能夠被挑選出來(lái)作為普通法的習(xí)俗被認(rèn)為應(yīng)該是古老的、持續(xù)的、和平的、理性的、確定的和義務(wù)性的。Sir W Blackstone， Commentaries， 1∶76—79

二、基于習(xí)俗的法律正當(dāng)性

通過(guò)對(duì)習(xí)俗與法律的歷史進(jìn)行梳理，不難看出法律與習(xí)俗之間具有十分密切的關(guān)系。如前文所述，

對(duì)法律與習(xí)俗的“發(fā)生學(xué)”解說(shuō)與“法源論”解說(shuō)其實(shí)都是關(guān)于法律與習(xí)俗關(guān)系的知識(shí)考古學(xué)，它們的論斷可以憑借對(duì)古代社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)觀察而獲得證實(shí)或證偽。作為對(duì)法律與習(xí)俗關(guān)系的最為常見(jiàn)、最為盛行的解說(shuō)，兩者當(dāng)然不乏合理之處，但是卻可能會(huì)掩蓋習(xí)俗與法律關(guān)系的其他面向，尤其是掩蓋習(xí)俗對(duì)于法律的正當(dāng)性意義，為此，筆者提出一種關(guān)于習(xí)俗與法律關(guān)系的正當(dāng)性解說(shuō)。

其實(shí)，在傳統(tǒng)的“發(fā)生學(xué)”解說(shuō)和“法源論”解說(shuō)里邊，其實(shí)還包含著法律與習(xí)俗關(guān)系的另一面，即強(qiáng)調(diào)習(xí)俗對(duì)法律運(yùn)作的支撐性作用。比如說(shuō)，習(xí)俗被認(rèn)為可以培養(yǎng)一種尊重法律、遵守法律的意識(shí)；習(xí)俗會(huì)限制和消解那些與社會(huì)生活相脫節(jié)的法律；習(xí)俗會(huì)彌補(bǔ)國(guó)家權(quán)力的不足，在一些國(guó)家權(quán)力覆蓋不到的鄉(xiāng)村和偏遠(yuǎn)地區(qū)，社會(huì)生活仰賴于習(xí)俗要多過(guò)法律。最重要的是習(xí)俗對(duì)法律正當(dāng)性的賦予。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，對(duì)法律與習(xí)俗關(guān)系的正當(dāng)性解說(shuō)正是從法律與習(xí)俗的“發(fā)生學(xué)”解說(shuō)和“法源論”解說(shuō)中分化、發(fā)展而來(lái)的，或者說(shuō)，是對(duì)兩者言下之意的進(jìn)一步發(fā)揮。

法律與習(xí)俗關(guān)系的正當(dāng)性解說(shuō)最基本的立場(chǎng)是承認(rèn)習(xí)俗對(duì)法律的正當(dāng)性意義，即法律正當(dāng)性被認(rèn)為出自于習(xí)俗。正如有學(xué)者指出的：“習(xí)俗為法律的權(quán)威提供著正當(dāng)性基礎(chǔ)，以習(xí)俗為基礎(chǔ)的法律就是正當(dāng)?shù)??！焙饺省⒕铣蓚ィ骸斗ㄉ鐣?huì)學(xué)視野下的法律與習(xí)俗》，載《湖北社會(huì)科學(xué)》2007年第3期。 美國(guó)著名法學(xué)家塔瑪納哈也指出，法律正當(dāng)性除了自然法傳統(tǒng)所提出的“道德/理性”的正當(dāng)性之外，還有一種“習(xí)俗/同意”的正當(dāng)性，即實(shí)證法的正當(dāng)性取決于它與“習(xí)俗/同意”相符合的程度。B Tamanaha， A General Jurisprudence of Law and Society， Oxford University Press， 2001， p4 他總結(jié)道，實(shí)證法與習(xí)俗的關(guān)系有以下幾個(gè)基本命題：（1）從歷史上看，實(shí)證法最初是從主要由習(xí)俗和習(xí)慣控制的社會(huì)秩序中逐漸演化出來(lái)的；（2）實(shí)證法的內(nèi)容來(lái)源于習(xí)俗與慣例；（3）那些違背習(xí)俗與慣例的實(shí)證法不會(huì)產(chǎn)生實(shí)效，或者不具有正當(dāng)性；（4）習(xí)俗、習(xí)慣和慣例就是法律。前引B42， p5 顯然，命題（1）屬于“發(fā)生學(xué)”解說(shuō)的范疇，命題（2）屬于“法源論”解說(shuō)的范疇，而命題（3）和（4）是正當(dāng)性解說(shuō)的范疇。

認(rèn)為法律的正當(dāng)性來(lái)自于習(xí)俗的看法是古已有之并一脈相承的一派觀點(diǎn)。古希臘哲人雖認(rèn)為法律的正當(dāng)性來(lái)自于神意和自然，但是從來(lái)就沒(méi)有忽視習(xí)俗的重要性。只不過(guò)，在早期希臘人那里，習(xí)俗也被認(rèn)為來(lái)源于神圣，所以，有些時(shí)候，我們無(wú)法分辨他們到底是在強(qiáng)調(diào)習(xí)俗還是在強(qiáng)調(diào)自然或神意。比如“安提戈涅的故事”，安提戈涅的自然法是神的意志，因?yàn)樗鼇?lái)自宙斯，所以它的“誕生不在今天，也非昨天；它們是不死的；沒(méi)有人知道其在時(shí)間上的起源”；[愛(ài)爾蘭]JM凱利：《西方法律思想簡(jiǎn)史》，王笑紅譯，法律出版社2002年版，第19—20頁(yè)。另請(qǐng)參見(jiàn)羅念生：《羅念生全集》（第2卷），世紀(jì)出版集團(tuán)/上海人民出版社2004年版，第307—308頁(yè)。 同時(shí)，這種自然法，即埋葬自己的親人的律法，又毫無(wú)疑問(wèn)地是當(dāng)時(shí)的一種習(xí)俗。

在羅馬人那里，習(xí)俗對(duì)于法律的重要性已經(jīng)展露無(wú)遺，從《國(guó)法大全》的三個(gè)組成文件《法典》《學(xué)說(shuō)匯纂》《法學(xué)階梯》之具體論述來(lái)看，羅馬法中的習(xí)俗主要發(fā)揮三個(gè)方面的功能：作為法律、廢除法律，以及解釋法律。首先，作為法律，《法學(xué)階梯》說(shuō)不成文法是對(duì)習(xí)俗的確認(rèn)，事實(shí)上，經(jīng)使用者的同意確認(rèn)的持久的習(xí)俗，扮演了法律的角色。CJC， Inst， 129 《學(xué)說(shuō)匯纂》也明確指出，“很有理由地，根深蒂固的習(xí)俗就像法律一樣遵守，這就是被稱為由習(xí)俗所組成的法?！?CJC， Dig， 13321 習(xí)俗在什么時(shí)候被作為法律呢？一是當(dāng)成文法欠缺時(shí)，被人民所“日用”的習(xí)俗應(yīng)該被當(dāng)作法律一樣被遵守，《學(xué)說(shuō)匯纂》引用尤里安的話說(shuō)：“在不適用成文法的情況下，應(yīng)該遵守由習(xí)俗和慣例確定的規(guī)范”；CJC， Dig， 1332pr 接下來(lái)又引用烏爾比安的話說(shuō)：“在成文法沒(méi)有規(guī)定的情況下，長(zhǎng)久的習(xí)慣通常代替法和法律而被遵守。”CJC， Dig， 1333 二是在成文法規(guī)定模糊時(shí)，對(duì)此，《學(xué)說(shuō)匯纂》引用卡里斯特拉圖的話說(shuō)：“對(duì)于法律的模糊規(guī)定，習(xí)俗和長(zhǎng)期以類似的方式做出的判決應(yīng)該具有法的效力。”CJC， Dig， 1338 薩維尼在說(shuō)到羅馬習(xí)俗的法律效力時(shí)也指出，“如果制定法的表述不明確或模糊，或者一個(gè)法問(wèn)題完全缺乏制定法的規(guī)定”，那么，習(xí)俗就可以被當(dāng)作法律。[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系Ⅰ》，朱虎譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第123頁(yè)。

其次，廢除法律?！斗▽W(xué)階梯》指出，自然法是不可變易的，但是“各個(gè)城邦為自己制定的法，或因人民默示的同意，或因爾后制定了另外的法律，慣于經(jīng)常發(fā)生變動(dòng)”。CJC， Inst， 1211 在這里，“因人民默示的同意”就意指的是習(xí)俗。在《學(xué)說(shuō)匯纂》中有這樣的說(shuō)法：“法律不僅通過(guò)立法者的表決而被廢除，而且也可以通過(guò)全體默示同意的廢棄而被廢除?！盋JC， Dig， 13321 即法律可以被習(xí)俗所廢棄。雖然《法學(xué)階梯》并沒(méi)有說(shuō)明法律要在符合什么條件時(shí)被廢棄，但是毫無(wú)疑問(wèn)，習(xí)俗的這種對(duì)于法律的廢棄權(quán)是存在的，薩維尼舉例證明說(shuō)，羅馬《十二表法》就通過(guò)裁判官告示被多次修正，而裁判官告示不過(guò)就是習(xí)俗；時(shí)效婚的有效性也被習(xí)俗所廢除；詢問(wèn)之訴也同樣如此。前引B50，第124—125頁(yè)。

再次，解釋法律?！秾W(xué)說(shuō)匯纂》其引用保羅的話說(shuō)：“如果對(duì)于一項(xiàng)法律的解釋進(jìn)行調(diào)查，首先應(yīng)該考慮以前在同種情況下城邦適用的那個(gè)法：實(shí)際上習(xí)俗是法的很好的解釋者?！盋JC， Dig， 1337 在《法典》中，雖然習(xí)俗的角色顯得比較隱晦，但是當(dāng)它指出法律是習(xí)俗的模仿者（imitator）和維護(hù)者時(shí)（maintainer），CJC， Code， 852（53）.3 它也暗示習(xí)俗發(fā)揮著某種解釋法律的功能。

羅馬人對(duì)習(xí)俗功能的看法代表了西方思想傳統(tǒng)的一種態(tài)度，它被歐洲前期注釋法學(xué)派代表伊爾內(nèi)留斯所接受，后來(lái)又在托馬斯·阿奎那那里得到了傳承。托馬斯·阿奎那寫(xiě)道：

“凡法律皆是出自于立法者的理性和意志……關(guān)于行動(dòng)，人的理性和意志，是由言辭（speech）展現(xiàn)出來(lái)的，但是它也可以通過(guò)行動(dòng)展現(xiàn)出來(lái)，比如說(shuō)看一個(gè)人選擇何為善并付諸實(shí)施。很明顯的是，通過(guò)言辭，法律能夠被改變和闡述明白，這表明了人類理性的內(nèi)在活動(dòng)和思想。通過(guò)行動(dòng)，尤其是重復(fù)的行動(dòng)——重復(fù)的行動(dòng)構(gòu)成了習(xí)俗，法律也能被改變和辨析清楚，有時(shí)甚至憑空確立了某種具有法律效力的東西。通過(guò)重復(fù)的外在行動(dòng)，意志的內(nèi)在運(yùn)動(dòng)和理性的觀念被有效地宣示了，因?yàn)楫?dāng)一件事被一而再再而三地重復(fù)，它似乎只能被視為是理性慎思判斷的結(jié)果。由此，習(xí)俗能夠被當(dāng)作法、廢除法，以及解釋法。ST， 1a2ae973

必須指出的是，托馬斯·阿奎那在這里所說(shuō)的法，是指他法體系中的人法（human law），而他所說(shuō)的言辭（speech），其實(shí)指的是今天意義上的立法（legislation），人法能夠被立法所改變和闡述明白，這差不多是一句廢話，因?yàn)槿朔ū揪褪侨祟悜{著對(duì)自然法的領(lǐng)會(huì)和理解，并結(jié)合社會(huì)生活的具體情況而制定的。所以，這段話真正令人矚目的地方就在于阿奎那也賦予了習(xí)俗與言辭或立法差不多的地位，習(xí)俗被認(rèn)為能夠取代法、廢除法，以及解釋法。這番話也表明了阿奎那對(duì)于實(shí)證法（人法）與習(xí)俗的看法，這種看法與羅馬人的觀念基本一致。

首先，他認(rèn)為，習(xí)俗能夠被視作是法律，具有法的效力。阿奎那指出，不論是自由人還是服從立法者權(quán)威的人，都可以通過(guò)習(xí)俗來(lái)進(jìn)行自我管理。阿奎那說(shuō)：“產(chǎn)生習(xí)俗的人民有兩種。如果人民是自由的，能夠自己為自己立法，由習(xí)俗所表現(xiàn)的人民之同意，勝于官長(zhǎng)的權(quán)威。實(shí)際上，官長(zhǎng)之所以能制定法律，全因他是人民的代表。如果人民是不自由的，他們無(wú)權(quán)自己給自己立法，反而要屈服于主權(quán)者的權(quán)威，那么，盛行于人民中習(xí)俗，如果獲得有權(quán)者的允許，便也取得法的效力?！盨T， 1a2ae973 ad3 他還舉了一些例子來(lái)說(shuō)明習(xí)俗的法律效力，比如對(duì)于律師收費(fèi)的額度問(wèn)題，要根據(jù)具體業(yè)務(wù)、當(dāng)事人情況，尤其是根據(jù)社會(huì)習(xí)俗來(lái)確定收費(fèi)額；ST， 2a2ae714 再比如，對(duì)暢銷產(chǎn)品的供應(yīng)采取的措施要因時(shí)因地而異。但阿奎那指出，如果這些措施沒(méi)有獲得公共權(quán)威或習(xí)俗的支持的話，就是非法的。ST， 2a2ae772 ad2

其次，阿奎那認(rèn)為，習(xí)俗能夠廢除法律。在特定的場(chǎng)合人們可以悖于法律而行動(dòng)，這樣的行動(dòng)不能被視為是惡。當(dāng)法律失效的情形屢次發(fā)生，根據(jù)習(xí)俗，就表明這樣的法律不再是有效的。法律被習(xí)俗所廢除，正如它當(dāng)初被頒布一樣自然。阿奎那說(shuō)：“人為的法律有時(shí)不適當(dāng)，因而有時(shí)候，即在法律不合適的時(shí)候，可以不按法律行事，這樣的行為不能算是惡的?！@樣的情形多了以后，則習(xí)俗證明那法律已經(jīng)無(wú)用，這就等于正式頒布了相反之法律?！?ST， 1a2ae973 ad2

再次，習(xí)俗可以解釋法律。雖然阿奎那希望法律能夠盡可能的清晰明確，但是他也明智地承認(rèn)，法律解釋有時(shí)是必需的。在他看來(lái)，立法只是對(duì)一般情形作出規(guī)定，碰上特殊情況，嚴(yán)格遵守法律的字面意義反而有害于公共利益，此時(shí)便要由官員做主，解釋修正這條法律，ST， 1a2ae966 sed contra 而結(jié)合阿奎那論述的上下文來(lái)看，解釋和修正法律的重要依據(jù)就是當(dāng)時(shí)社會(huì)流行的習(xí)俗。參見(jiàn) ST， 1a2ae953； 1a2ae96 2； ST， 1a2ae973 ad2

阿奎那的法律與習(xí)俗觀與羅馬人具有非常明顯的傳承關(guān)系。筆者認(rèn)為，這種法律與習(xí)俗觀可以從法律正當(dāng)性的角度來(lái)解釋，當(dāng)羅馬人與阿奎那一致指出習(xí)俗對(duì)于法律的三大功能時(shí)，其實(shí)是在集中表達(dá)這樣一種思想：習(xí)俗不僅具有效力，而且具有高于實(shí)證法的效力，習(xí)俗是實(shí)證法正當(dāng)性的基礎(chǔ)。當(dāng)羅馬人和阿奎那說(shuō)習(xí)俗可以作為法律時(shí)，他們所表達(dá)的意思就是習(xí)俗是有約束力的規(guī)范，這一點(diǎn)羅馬人甚至比阿奎那表達(dá)得還要透徹，《學(xué)說(shuō)匯纂》引用赫爾莫杰里安的話說(shuō)：“完全由長(zhǎng)期的習(xí)俗所認(rèn)可并得到常年遵守的那個(gè)法作為公民的默示公約，也應(yīng)該不亞于成文法一樣被遵守。”CJC， Dig， 1335 接著又引用保羅的話說(shuō)：“甚至，這種做法被認(rèn)為具有極大的權(quán)威，因?yàn)樗恍枰獙?xiě)為成文法就被認(rèn)可了?！盋JC， Dig， 1336 習(xí)俗不僅是有約束力的規(guī)范，而且其約束力甚至要高于實(shí)證法所具有的約束力，由此，習(xí)俗構(gòu)成了判斷法與非法的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)羅馬人和阿奎那說(shuō)習(xí)俗可以廢除法律時(shí)，他們著重指出的就是這一層意思。何謂廢除法律？即當(dāng)實(shí)證法的內(nèi)容與習(xí)俗相悖時(shí)，實(shí)證法將不再有效，實(shí)證法將被剝奪法的身份。值得注意的是，這層意思不僅明確地表達(dá)在習(xí)俗可以廢除法律的主張中，還隱晦地表達(dá)在習(xí)俗可以解釋法律的主張中。因?yàn)閷?duì)羅馬人和阿奎那來(lái)說(shuō)，解釋法律其實(shí)特指的是在法律適用過(guò)程中，官員如何結(jié)合個(gè)案實(shí)際來(lái)認(rèn)定法律，這種對(duì)法律的認(rèn)定不僅有澄清法律言辭和立法者原意之曖昧不明的地方，還有即使法律是清楚的，但是適用于個(gè)案會(huì)帶來(lái)惡因而借助習(xí)俗廢除法律的意思。

在此，我們不得不將習(xí)俗與自然法作對(duì)比。在自然法傳統(tǒng)里，自然法同樣被認(rèn)為不僅具有效力，而且具有高于實(shí)證法的效力，自然法構(gòu)成了判斷實(shí)證法正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)，正是這樣，才確立了自然法與實(shí)證法的二元秩序。同樣，習(xí)俗具有高于實(shí)證法的約束力，習(xí)俗是判斷實(shí)證法法與非法的標(biāo)準(zhǔn)，我們也可以說(shuō)，習(xí)俗與法律構(gòu)成了一種二元秩序，法律的正當(dāng)性由習(xí)俗所賦予，這便是法律的習(xí)俗正當(dāng)性命題。

法律若與習(xí)俗不一致，便要借機(jī)廢除法律。這跟自然法傳統(tǒng)的核心主張“惡法非法”何其相像！不同的無(wú)非是，當(dāng)自然法傳統(tǒng)說(shuō)“惡法非法”時(shí)，它的判準(zhǔn)是自然法或神意；而當(dāng)習(xí)俗主義者說(shuō)“惡法非法”時(shí)，它的判準(zhǔn)換成了社會(huì)習(xí)俗。如果說(shuō)自然法傳統(tǒng)主張的“惡法非法”是一種神意或自然的正當(dāng)性的話，那么，我們就可以說(shuō)，習(xí)俗主義者主張的“惡法非法”就是一種基于習(xí)俗的法律正當(dāng)性：法律的正當(dāng)性建立在習(xí)俗的基礎(chǔ)上，若不符合習(xí)俗，法律便沒(méi)有效力，不配稱之為法。

這并不是一個(gè)牽強(qiáng)附會(huì)的結(jié)論，實(shí)際上，阿奎那就在羅馬人的基礎(chǔ)上前進(jìn)了一步，明確指出了習(xí)俗的這種正當(dāng)性判準(zhǔn)的意涵。范德呂嫩指出，阿奎那賦予了習(xí)俗一種準(zhǔn)憲法的角色：法律的效力存在于習(xí)俗所確立的邊界里面，越界無(wú)效。前引B17， p41 作為一個(gè)自然法學(xué)家，阿奎那認(rèn)為，法律應(yīng)該符合美德、正義、接近自然、吻合習(xí)俗、因地制宜、必要、有用、表達(dá)清晰、服務(wù)于公共善。ST， 1a2ae953 obj1 對(duì)于實(shí)證法，阿奎那繼承了塞維利亞的伊西多爾的看法，認(rèn)為實(shí)證法必須與當(dāng)前社會(huì)廣泛流行的習(xí)俗保持一致，否則就會(huì)招致無(wú)效。在為伊西多爾辯護(hù)時(shí)，阿奎那說(shuō)道：“法律應(yīng)當(dāng)與人類習(xí)俗保持一致，因?yàn)槿舨蛔鹬厮说牧?xí)俗，人就不能在社會(huì)上生存?！盨T， 1a2ae953 實(shí)際上，在他看來(lái)，人法差不多就是習(xí)俗，人法就是習(xí)俗的一部分。

習(xí)俗對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，扮演著一個(gè)類似憲法的角色，違憲無(wú)效。這當(dāng)然是一個(gè)頗為現(xiàn)代化的比喻，其實(shí)這里面表達(dá)的意思再明白不過(guò)了：習(xí)俗是法律正當(dāng)性的基礎(chǔ)，法律如果不是全部從習(xí)俗中取得全部的效力的話，也起碼是部分從中獲得了權(quán)威與效力，即獲得了正當(dāng)性。對(duì)于習(xí)俗的此種正當(dāng)性意味，詹姆斯·喬治·弗雷澤的一席話可與本文觀點(diǎn)相互印證：一般的律法不會(huì)在它們被編纂的時(shí)候像雅典娜從宙斯的頭中生出來(lái)那樣全副武裝地蹦出來(lái)……即便是新律法，也很少或從來(lái)就不是完全新創(chuàng)的，它們幾乎總是要憑借并且以現(xiàn)有的習(xí)俗和公眾意見(jiàn)為前提，后者或多或少與新律法相一致，人們的內(nèi)心早已默默地準(zhǔn)備接受它們了。世界上最專制的君主也無(wú)法強(qiáng)迫他的臣民接受一種絕對(duì)新式的律法，因?yàn)樗赡苓`背了他們自然習(xí)性的整個(gè)傾向和趨勢(shì)，觸犯了他們世襲的觀點(diǎn)和習(xí)慣，玷污了他們最珍視的一切情感與渴望。甚至表面看來(lái)最具革命性的立法活動(dòng)，也總是有一些保守的成分來(lái)成功地確保某個(gè)共同體的普遍認(rèn)可和遵守。前引①，第379—380頁(yè)。

三、習(xí)俗正當(dāng)性的基礎(chǔ)

法律的習(xí)俗正當(dāng)性認(rèn)為法律的正當(dāng)性源自于不可追憶的習(xí)俗，那么，我們難免好奇的是，習(xí)俗本身究竟有何魔力，能夠提供這種正當(dāng)性呢？或者說(shuō)，習(xí)俗本身的正當(dāng)性又得自何處呢？為此，我們必須進(jìn)入西方思想傳統(tǒng)中，對(duì)習(xí)俗觀念進(jìn)行更為深入的耙梳。

總體來(lái)說(shuō)，西方思想傳統(tǒng)對(duì)習(xí)俗的認(rèn)識(shí)經(jīng)歷了一個(gè)從神圣到世俗的過(guò)程。維柯對(duì)這一過(guò)程有很好的描述，他將諸民族的早期歷史分為三個(gè)階段：神的階段、英雄的階段和人的階段。參見(jiàn)[意]維柯：《新科學(xué)》，朱光潛譯，商務(wù)印書(shū)館1989年版，第四卷“諸民族所經(jīng)歷的歷史過(guò)程”，第489頁(yè)以下。 在神的階段，人們通過(guò)共同生活培育出了習(xí)俗，這種習(xí)俗構(gòu)成了當(dāng)時(shí)的法律，這些習(xí)俗中很大一部分與神靈信仰直接相關(guān)，然而，即使是那些與神靈信仰無(wú)關(guān)的習(xí)俗，亦被認(rèn)為出自于神。事實(shí)上，這個(gè)時(shí)代的一切制度與規(guī)范均被認(rèn)為由神確立。所以，此一階段，習(xí)俗當(dāng)然是神圣的。第二個(gè)階段是英雄時(shí)代，英雄在希臘神話中一直被認(rèn)為是半神半人的物種，許多英雄，諸如阿基琉斯、赫拉克勒斯等都是神與人結(jié)合后的混血兒。這個(gè)時(shí)代的習(xí)俗同樣被認(rèn)為出自于神或半人半神的英雄，習(xí)俗依舊是神圣的。到了第三個(gè)階段——人的階段，情況發(fā)生了逆轉(zhuǎn)。人具有了理性推理與反思的能力，他們的眼界也開(kāi)闊了，通過(guò)戰(zhàn)爭(zhēng)或通商接觸到了其他民族的神和習(xí)俗，在反對(duì)其他民族的神與習(xí)俗的過(guò)程中，他們也開(kāi)始反思自己民族的神與習(xí)俗。這個(gè)時(shí)代，隨著智慧的增加，人們開(kāi)始認(rèn)為人性中有一種不變的自然（nature），與這種自然或本質(zhì)相比，習(xí)俗顯然是多變之物，是世俗之物，“今天和昨天，（自然律）在希臘和在波斯都是一樣的……但是關(guān)于婚禮，或葬禮，則有數(shù)以百計(jì)的風(fēng)俗。”[英]厄奈斯特·巴克：《希臘政治理論》，盧華萍譯，吉林人民出版社2003年版，第64—65頁(yè)。 由此也形成了這個(gè)時(shí)代自然與習(xí)俗的對(duì)立，自然成為高于習(xí)俗的范疇，后來(lái)到了蘇格拉底時(shí)代，這種自然與習(xí)俗的對(duì)立慢慢演變成了知識(shí)與意見(jiàn)的對(duì)立。自然與習(xí)俗亦可稱為自然與約定，參見(jiàn)[美]薩拜因：《政治學(xué)說(shuō)史》（上冊(cè)），鄧正來(lái)譯，上海人民出版社2008年版，第59—63頁(yè)；[英]卡爾·波普爾：《開(kāi)放社會(huì)及其敵人》（第一卷），陸衡等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1999年版，第 119頁(yè)。

雖然習(xí)俗經(jīng)歷了一個(gè)從神圣到世俗的過(guò)程，其地位有所貶低。但是從另一方面看，習(xí)俗從來(lái)也沒(méi)有下降到與立法等量齊觀的地步，相反，主流的不言自明而又天經(jīng)地義的觀念一直要求立法吻合習(xí)俗，習(xí)俗被認(rèn)為具有某些不同于立法的特質(zhì)。實(shí)際上，由于下列兩種理由，習(xí)俗被認(rèn)為是自身正當(dāng)?shù)模海?）習(xí)俗被認(rèn)為體現(xiàn)了人的自治與自由；（2）習(xí)俗被認(rèn)為體現(xiàn)著理性。亦由于這種自身正當(dāng)，它得以作為立法正當(dāng)性的基礎(chǔ)。

首先，習(xí)俗體現(xiàn)著人的自治或自由。要理解這一觀念，首先需要了解西方思想史中被當(dāng)作常識(shí)的另一個(gè)觀念，即對(duì)西方思想傳統(tǒng)來(lái)說(shuō)，習(xí)俗意味著人民默示同意的東西，習(xí)俗是一種人民自己給自己的立法。習(xí)俗意味著人民默示的同意，這一觀念在邏輯上并不難理解，因?yàn)榱?xí)俗，不管是神靈啟示的、英雄制定的、還是人民通過(guò)社會(huì)生活實(shí)踐自然形成的，它既然為后來(lái)人所遵守，當(dāng)然就可以視為是人民默示同意的。根據(jù)塔瑪納哈的考證，習(xí)俗意味著人民默示同意的觀念可以追溯到古羅馬時(shí)代，“習(xí)俗就是人們默示的同意；由于人們長(zhǎng)期的使用，習(xí)俗深深地植根于社會(huì)”。Alan Watson， The Evolution of Law， Johns Hopkins University Press， 1985， p44 《國(guó)法大全》中直接用“人民默示的同意”來(lái)指代習(xí)俗。羅馬人的這種觀念在中世紀(jì)也被當(dāng)作理所當(dāng)然，成為當(dāng)時(shí)社會(huì)習(xí)以為常的看法，“中世紀(jì)的法學(xué)家們幾乎毫無(wú)例外地將習(xí)俗性規(guī)則對(duì)人們的約束作用歸結(jié)為人們的默示同意”。W Ullmann， The Medieval Idea of Law， Barnes and Noble， 1969， p63 這種觀念也被阿奎那所接受，甚至當(dāng)作一種常識(shí)，所以他只是言簡(jiǎn)意賅地指出“自由人能夠自己給自己立法，由習(xí)俗所表現(xiàn)的人民之同意，勝于官長(zhǎng)的權(quán)威”。

習(xí)俗是人民默示同意的這一觀念，后來(lái)又再次出現(xiàn)在普通法傳統(tǒng)之中，普通法強(qiáng)調(diào)習(xí)俗是通過(guò)人們長(zhǎng)期習(xí)用所形成的，也就意味著人民對(duì)于習(xí)俗的默示同意。布萊克斯通說(shuō)：“在我們的法中，習(xí)俗的品性仰賴于它的長(zhǎng)期被運(yùn)用……在有記憶的時(shí)間內(nèi)沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)悖反的情形。正是這讓它有了分量和權(quán)威。”Sir W Blackstone， Commentaries， 1：67 這里，他明確地指出習(xí)俗的權(quán)威來(lái)自于它被人民的使用和接納，也就是默示的同意。所以，在西方思想傳統(tǒng)中，習(xí)俗意味著人民同意的觀念已經(jīng)是一種常識(shí)，正是因此，塔瑪納哈直截了當(dāng)?shù)匦妫毫?xí)俗就意味著同意。前引B42， pp4—5

習(xí)俗意味著一種人民所默示同意或以行動(dòng)來(lái)表示同意的東西，這種觀念認(rèn)為，習(xí)俗是在人類社會(huì)生活中長(zhǎng)期演化而生成的，習(xí)俗體現(xiàn)的不是或不只是神的意志，而是人的意愿。習(xí)俗，用一種更直白的話來(lái)講，是人類通過(guò)長(zhǎng)期試錯(cuò)、踐行，自己給自己制定的法律。既然如此，遵守習(xí)俗就是在遵守自己的話語(yǔ)，服從習(xí)俗就是在服從自己的意愿，所以，習(xí)俗反映的不是一種他律，而是一種自律。既然習(xí)俗是一種自律，所以遵守習(xí)俗或以習(xí)俗為基礎(chǔ)的法律，就不是在限制自己的自由，而是在實(shí)現(xiàn)自己的自由。

所以，習(xí)俗體現(xiàn)著人的自治，就是說(shuō)，習(xí)俗是人們自己為自己制定法律并運(yùn)用這種法律來(lái)進(jìn)行自我管理。阿奎那指出，兩種人可能會(huì)發(fā)展出習(xí)俗：一種是自己為自己立法的自由人；第二種是服從立法者權(quán)威的不自由的人。對(duì)于第一種人而言，他們自己為自己所立之法正是習(xí)俗。對(duì)于第二種人而言，即便他們沒(méi)有那么自由，他們必須服從主權(quán)者的權(quán)威，但是他們也仍然享有發(fā)展習(xí)俗來(lái)塑造社會(huì)的權(quán)利，“盛行于人民中的習(xí)俗，如果獲得有權(quán)者的允許，便也取得法的效力”。ST， 1a2ae973 ad3 對(duì)第二種人來(lái)說(shuō)，習(xí)俗同樣是真切有效的，只不過(guò)相對(duì)于自由人而言，習(xí)俗是第二位的，他們必須優(yōu)先服從主權(quán)者的立法，而對(duì)自由人來(lái)說(shuō)，他們優(yōu)先服從的是習(xí)俗。ST， 1a2ae973 ad3

通過(guò)這兩種人的對(duì)比，習(xí)俗具有的自治、自由的意味更為明顯。自由意味著服從習(xí)俗優(yōu)先于服從立法，不自由意味著服從立法優(yōu)先于服從習(xí)俗。這是因?yàn)椋诎⒖强磥?lái)，立法體現(xiàn)的是主權(quán)者的意志，服從他人意志當(dāng)然意味著自己的不自由；而習(xí)俗體現(xiàn)的是人民自己的意愿，所以，服從習(xí)俗只不過(guò)是在服從自己，這意味著自治，意味著自由。

其次，習(xí)俗體現(xiàn)著理性。習(xí)俗是理性的體現(xiàn)，這一點(diǎn)同樣可以見(jiàn)之于羅馬人的思想。《學(xué)說(shuō)匯纂》引用杰爾蘇的話說(shuō)：“一項(xiàng)規(guī)范不是基于理性而是出于錯(cuò)誤被規(guī)定……它在類似的事情上沒(méi)有效力?！盋JC， Dig， 1339 薩維尼也解釋說(shuō)，“為了具有效力，習(xí)慣法必須是理性的。”前引B50，第126頁(yè)。 阿奎那指出，習(xí)俗意味著重復(fù)的行動(dòng)，而“通過(guò)重復(fù)的外在行動(dòng)，意志的內(nèi)在運(yùn)動(dòng)和理性的觀念被有效地宣示了，因?yàn)楫?dāng)一件事被一而再再而三地重復(fù)，它似乎只能被視為是理性慎思判斷的結(jié)果”。ST， 1a2ae973 習(xí)俗，或者說(shuō)不斷重復(fù)的行為，為什么代表著一種理性的慎思判斷呢？要真正理解其中的內(nèi)涵，必須對(duì)理性本身有一個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)。毫不夸張地說(shuō)，理性一詞具有巨大的含混性，基于本文的目的，我們只需要指出，習(xí)俗所體現(xiàn)的理性，并不是指我們通常所認(rèn)為的那種精英人物甚至是圣賢人物的個(gè)人理性或建構(gòu)理性，而是意指社會(huì)或集體通過(guò)長(zhǎng)時(shí)間實(shí)踐、試錯(cuò)所積累起來(lái)的反映歷代智識(shí)和集體智慧的漸進(jìn)理性。對(duì)于這種理性要義，哈耶克有過(guò)集中的闡發(fā)，他指出，在人類歷史中，有一種人認(rèn)為自己的理性是全知全能的，他們自認(rèn)為可以知曉一切、計(jì)劃一切、安排一切，他們對(duì)傳統(tǒng)、歷史和習(xí)俗持一種輕蔑的態(tài)度，認(rèn)為憑著自己的理性，就可以重構(gòu)社會(huì)，哈耶克稱此為唯理主義的進(jìn)路或建構(gòu)理性的進(jìn)路。Hayek， Law， Legislation and Liberty： Rules and Order （I）， The University of Chicago Press， 1973， pp9—10 持這種理性觀念的人往往過(guò)于迷信自己的理性能力，他們所偏好的制度往往會(huì)是政治上的專制、經(jīng)濟(jì)上的計(jì)劃、思想上的某種意識(shí)形態(tài)的唯我獨(dú)尊。他認(rèn)為，人類根本不可能有任何人能夠具備這樣的理性能力，人類的知識(shí)和理性往往是極其有限的，“每個(gè)人對(duì)于大多數(shù)決定著各個(gè)社會(huì)成員的行動(dòng)的特定事實(shí)，都處于一種必然的且無(wú)從救濟(jì)的無(wú)知狀態(tài)之中”。前引B81， p12 站在一種謙遜和實(shí)事求是的立場(chǎng)上，哈耶克指出，人類文明史上還有另外一種傳統(tǒng)，這種傳統(tǒng)由大衛(wèi)·休謨、馬修·黑爾、亞當(dāng)·斯密、亞當(dāng)·弗格森、薩維尼、亨利·梅因、卡爾·門(mén)格爾、埃德蒙·伯克、熊彼特、卡爾·波普爾，當(dāng)然也包括哈耶克本人等所開(kāi)創(chuàng)和傳承，前引B81， pp22—24 他們持一種漸進(jìn)理性的觀念，這種理性觀認(rèn)為沒(méi)有人是全知全能的，個(gè)人的知識(shí)和理性能力是有限的，但是通過(guò)聚合眾人的分散的知識(shí)和有限的理性能力，人類卻可以獲得遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)任何個(gè)人的分散的知識(shí)和理性能力，甚至接近全知全能。漸進(jìn)理性和知識(shí)雖不可能為任何個(gè)人所掌握，但是事情的奧妙在于，它可以體現(xiàn)在一些事物之中，比如說(shuō)，市場(chǎng)就是眾人知識(shí)的集合體，雖然沒(méi)有任何一個(gè)商家可以知道所有消費(fèi)者的需求，但是它總知道某些個(gè)別消費(fèi)者的需求，當(dāng)市場(chǎng)把所有商家掌握的需求信息集合在一起，市場(chǎng)就差不多等于知道了所有消費(fèi)者的需求，正是在這個(gè)意義上，市場(chǎng)，相比于任何精英個(gè)人，才是資源的有效配置者。再比如，習(xí)俗同樣是歷代人智慧、知識(shí)和理性的凝練，它比基于人為理性的制定法要知悉更多，也更能適合于該社會(huì)人民的真實(shí)需要。所以，漸進(jìn)理性，就是歷代人群體知識(shí)、智慧與理性的集合體，它不是拍腦袋想出來(lái)的，也不是調(diào)研出來(lái)的，它是世世代代、千千萬(wàn)萬(wàn)人通過(guò)真實(shí)的生活實(shí)踐掌握并積累起來(lái)的智慧和理性。

漸進(jìn)理性是一個(gè)歷史傳統(tǒng)，羅馬人認(rèn)為，習(xí)俗必須具有l(wèi)egitime praescripta或canonice praescripta，意即長(zhǎng)時(shí)間持續(xù)時(shí)，它就隱含著這種漸進(jìn)理性的觀念；前引B50，第126—127頁(yè)。 阿奎那說(shuō)，重復(fù)行為反映了一種理性的慎思判斷時(shí)，他指的就是習(xí)俗體現(xiàn)了漸進(jìn)理性，重復(fù)行為，結(jié)合阿奎那對(duì)習(xí)俗社會(huì)性的論述，指的是社會(huì)中人民集體的重復(fù)和長(zhǎng)時(shí)間的重復(fù)，這種重復(fù)行動(dòng)，反映了群眾集體的智慧、集體的理性。

當(dāng)然，習(xí)俗體現(xiàn)著集體理性，在英國(guó)普通法傳統(tǒng)中才表達(dá)得淋漓盡致?？驴苏J(rèn)為，普通法與理性密切相關(guān)，“理性是法律的生命，而普通法不是別的，它本身就是理性”。Sir E Coke， Institutes1， sect21 如前所述，漸進(jìn)理性與歷史連續(xù)性、實(shí)踐、群體智慧、合理性是緊密相連的，而普通法理論強(qiáng)調(diào)恰恰就是這些方面。在歷史連續(xù)性方面，福蒂斯丘、柯克等人宣稱，普通法的歷史可以追溯至特洛伊王子登臨不列顛，甚至自創(chuàng)世紀(jì)以來(lái)就存在，即是說(shuō)作為普通法內(nèi)容的習(xí)俗源遠(yuǎn)流長(zhǎng)之意，它是歷代智慧的結(jié)晶。參見(jiàn)前引B27，第45頁(yè)。 言下之意是，這么多年代的持續(xù)運(yùn)用（實(shí)踐），說(shuō)明這些習(xí)俗是合理的，是符合人民需要的?！霸谄胀ǚㄋ季S中，歷史連續(xù)性與合理性這兩個(gè)概念是密切相關(guān)的。經(jīng)歷時(shí)間考驗(yàn)的規(guī)則和實(shí)踐表明了它的明智已經(jīng)得到了民眾親身經(jīng)歷的證實(shí)。時(shí)間和許多個(gè)體的長(zhǎng)期體驗(yàn)，確證了這些行為方式和價(jià)值的智慧和品性?！盙JPostema， Bentham and the Common Law Tradition， Clarendon Press， 1986， pp7—8 實(shí)際上，在普通法看來(lái)，只有長(zhǎng)久連續(xù)地存在并被使用，才能證明該規(guī)則或習(xí)俗的公正性和合理性。參見(jiàn)前引B27，第56頁(yè)。 這根本是因?yàn)椋ㄟ^(guò)歲月積累下來(lái)的漸進(jìn)理性，那些累積的歲月智慧，是任何一位精英的理性所可望而不可及的，馬修·黑爾明確地指出了這一點(diǎn)，他說(shuō)：“與其冒險(xiǎn)將自己的幸福和安寧托付給一個(gè)根據(jù)我自己的理論建立的王國(guó)，還不如選擇根據(jù)某部法律而被幸福地治理了四百年或五百年的一個(gè)王國(guó)，雖然相比那部法，我更清楚我理論的合理之處?！鼻耙鼴87， pp63—64 波斯特瑪在評(píng)論時(shí)指出，這倒不是因?yàn)槲覀兊淖嫦茸鳛閭€(gè)體比我們更聰明，而是因?yàn)椤安灰f(shuō)任何個(gè)人，哪怕是整整一代人，其經(jīng)驗(yàn)和智慧都不可能與經(jīng)過(guò)無(wú)數(shù)世代累積起來(lái)并沉淀在法中的經(jīng)驗(yàn)和智慧相提并論” 。前引B87， p64 所以，即使某個(gè)精英人物再聰明睿智都無(wú)濟(jì)于事，戴維斯說(shuō)，習(xí)俗是通過(guò)群體實(shí)踐來(lái)型塑的，“一個(gè)已經(jīng)做出的合理的行為被發(fā)現(xiàn)對(duì)人民來(lái)說(shuō)是好的、有益的、符合他們的天性和取向（disposition）的，他們就會(huì)反復(fù)地運(yùn)用它和踐行它，通過(guò)這樣的重復(fù)并擴(kuò)散開(kāi)去，它就會(huì)變成一個(gè)習(xí)俗” ，前引B30， p33 它反映了漸進(jìn)理性，“就打造和維系一個(gè)國(guó)家而言，這樣的習(xí)俗法是最完美、最卓越的，是無(wú)與倫比的”。前引B30， p33 柯克的這段話可謂是深得漸進(jìn)理性的三味：

我們屬于往昔，職是之故，我們需要前人的智慧。如果失去了先輩的啟迪和賜予的知識(shí)，我們就會(huì)變得一無(wú)所知。我們?cè)诘厣系臅r(shí)日只是往昔歲月和逝去時(shí)光的投影。在那里，法律借助于連續(xù)若干時(shí)代中最卓越之人的智慧，憑借著歷時(shí)長(zhǎng)久而持續(xù)不斷的歷練，通過(guò)一次又一次的精煉而逐漸趨于完善。這是任何一個(gè)人都做不到的，要知道個(gè)體的生命如此短暫，即令將某一時(shí)代世間所有的智慧都裝入某人的頭腦，他也是力有未逮。因而可以這樣說(shuō)：optima regula，qua nulla est verior aut firmior in jure，neminem oportet esse sapientiorem legibu：任何人都不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為自己比法律更明智。前引B30， p35

習(xí)俗在時(shí)間長(zhǎng)河中疊加眾人智慧而形成，它接近于一種全知全能的完全理性。完全理性本來(lái)只能在上帝身上存在，渺小、有缺陷的、“朝生夕死”的人類，雖然不乏有人自命精英，卻不可能達(dá)到或接近這種完全理性，實(shí)際上，人類歷史告訴我們，許多自命全能的人，其行為很快便顯得無(wú)比乖張可笑，與理性毫不沾邊，甚至背道而馳。漸進(jìn)理性作為西方思想中的一個(gè)獨(dú)特的傳統(tǒng)，卻在人性缺陷的基礎(chǔ)上，提出了一種接近完全理性的方法，這一觀念堪稱人類思想史上的一朵奇葩。而習(xí)俗作為此種漸進(jìn)理性的具體體現(xiàn)，無(wú)疑具有了內(nèi)在的合理性與正當(dāng)性。

結(jié)語(yǔ)

筆者在檢視法律與習(xí)俗的關(guān)系的基礎(chǔ)上，提出了一種法律的習(xí)俗正當(dāng)性命題，認(rèn)為法律的正當(dāng)性來(lái)源于不可追憶的習(xí)俗。只有符合當(dāng)時(shí)社會(huì)流行習(xí)俗的法律，才可能是有效的，一旦法律嚴(yán)重偏離了習(xí)俗的內(nèi)容，習(xí)俗得以扮演一種準(zhǔn)憲法的角色，宣告“惡法非法”，法律因而失去效力，也失卻法律的身份。

法律的習(xí)俗正當(dāng)性命題可以在羅馬法與阿奎那關(guān)于習(xí)俗功能的看法中意會(huì)，因?yàn)楫?dāng)羅馬法與阿奎那說(shuō)習(xí)俗扮演了作為法律、廢除法律和解釋法律的功能時(shí)，他們的意思是習(xí)俗與法律相比，是一種仿佛可與自然法相比擬的“高級(jí)法”，實(shí)證法必須與這種“高級(jí)法”保持一致，它也正是從這種“高級(jí)法”中獲得正當(dāng)性的。

但是習(xí)俗畢竟不同于傳統(tǒng)的自然法，自然法可以將自己的根基建立在永恒的理念和至善之上，也可以建立在上帝的意志或理性之中，自然法因此而具有了正當(dāng)性。作為法律正當(dāng)性之基礎(chǔ)的習(xí)俗，它本身的正當(dāng)性來(lái)自于何處呢？對(duì)此，筆者指出，西方思想傳統(tǒng)中的習(xí)俗，一直與兩種觀念聯(lián)系在一起，即認(rèn)為習(xí)俗體現(xiàn)了人的自治與自由、習(xí)俗體現(xiàn)著漸進(jìn)理性。習(xí)俗正因?yàn)槠渥灾涡耘c合理性，而具有內(nèi)在的正當(dāng)性，并因此成為法律正當(dāng)性的基礎(chǔ)。

Abstract：Law and custom have close relations which have been proved by primitive law， Roman law and common law. However， popular interpretations of “generation theory” and “origin theory” have failed to notice and even concealed the justifiability of custom to law. Therefore， it is suggested to specifically research on historic traditions of relations between custom and law in western countries and to propose justifiability interpretation between custom and law， that is， the justifiability of law is based on custom， and the law should have no legal effect or the effect should be derogated in case of failing to conform to custom. The justifiability of custom itself can be concluded as two internal features of mass consensus and progressive rationality.

Key words：positive lawcustomRoman lawlegal justifiability