彭海青

摘要：我國羈押巡視試點及相關(guān)實踐存在類型單一、規(guī)范性欠缺、長效性不足等問題。羈押巡視試點與實踐的外生性注定了在我國建設(shè)羈押巡視制度不能閉門造車。然而域外羈押巡視制度內(nèi)容豐富，共性與個性并存，成效與缺陷并存，一時難以作出選擇。未來我國羈押巡視制度的建設(shè)與其陷入選擇上的糾結(jié)，不如開放性地嘗試國外多元化的制度形式，確立三個層次的目標(biāo)：近期目標(biāo)為多元化制度實踐的引入；中期目標(biāo)為國家預(yù)防機制的創(chuàng)設(shè)；遠(yuǎn)期目標(biāo)為羈押巡視中國模式的創(chuàng)建與衍射。同時，以羈押巡視制度的比較為契機，反思新時代比較研究研究方法的有效運用，至少應(yīng)處理好以下三個關(guān)鍵問題：理論論證與實踐試錯的關(guān)系、實證研究與比較研究的關(guān)系以及法律移植與法律輸出的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：羈押巡視制度國家預(yù)防機制比較研究

中圖分類號：DF71 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）05-0131-12

自從近年來我國羈押場所離奇死亡事件頻頻發(fā)生后，從中央到地方都已實行了一些改革舉措，其中羈押巡視試點與實踐尤其引人矚目。我國從2007年開始探索羈押巡視試點，

①經(jīng)2009年某些地方實踐，②再到2010年公安部在全國推廣以及2011年《看守所特邀監(jiān)督員巡查監(jiān)督工作規(guī)定》的出臺，③

經(jīng)歷了四年多的時間，其實踐熱情、速度與影響力使其躋身于司法改革的熱點話題。然而，我國羈押巡視試點及相關(guān)實踐也暴露出一些問題，其中以下兩個問題比較突出：一是適用場所局限，未形成成熟的模式。羈押巡視實踐在有的地方僅局限于看守所，有的地方僅局限于監(jiān)獄。公安部作出在全國推廣羈押巡視實踐的部署后，各地羈押巡視主要適用于隸屬于公安機關(guān)的拘留所、收容教育所。這與我國羈押場所的種類相比，顯然在適用場所上大有局限。而且，在運作方式、內(nèi)容等方面比較單一，尚未發(fā)展為成熟的模式。二是規(guī)范性欠缺，長效性不足。羈押巡視實踐基本還停留在粗泛的行政政策執(zhí)行層面，這一方面表現(xiàn)為其“運動性”特點，即在2010年前后風(fēng)生水起，緊鑼密鼓，此后就虎頭蛇尾，一曝十寒；另一方面表現(xiàn)為除遼源試點以外的地方實踐基本停留在羈押巡視制度建設(shè)中最低水平的羈押場所“公開”與群眾“參觀”層面，在如何通過“參觀”有效地發(fā)現(xiàn)并解決羈押場所的問題，切實保障規(guī)范性等方面還比較欠缺。公安部監(jiān)所管理局下發(fā)的《看守所特邀監(jiān)督員巡查監(jiān)督工作規(guī)定》第26條的規(guī)定，行政指導(dǎo)性甚于法律規(guī)范性，難以滿足實踐的需求。由于缺乏規(guī)范性保障，這些實踐的長效性也難以保證。

由于我國的羈押巡視實踐源自受歐盟資助的中歐遏制酷刑合作項目的成果，從一開始就具有外生性。陳衛(wèi)東主編：《中歐遏制酷刑比較研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，序言一。 這就注定了在我國建設(shè)羈押巡視制度難以閉門造車，而必然要放眼世界，從比較研究中尋找本土制度建構(gòu)的靈感。獨立羈押巡視作為聯(lián)合國法律文件所倡導(dǎo)的旨在保障被羈押者權(quán)利的制度，已經(jīng)逐漸為越來越多的國家和地區(qū)所踐行，而且近年來一直處于持續(xù)改進(jìn)中。筆者擬選取英國、澳大利亞、新西蘭、德國、法國、瑞典、丹麥以及我國香港特別行政區(qū)等擁有不同歷史、政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景的國家和地區(qū)，對其羈押巡視制度的立法與實踐進(jìn)行考察，發(fā)掘其成效，也關(guān)注其缺陷，期望對我國羈押巡視制度的建立以及我國羈押實踐中問題的緩解有所助益，并以此為契機，探究新時代比較研究方法運用的出路。

一、多元化：域外羈押巡視制度的比較考察

在英國，2002年《警察改革法》（The Police Reform Act）第51條對獨立羈押巡視制度予以明確規(guī)定，標(biāo)志著獨立羈押巡視制度作為一項正式法律制度被確立下來。西澳大利亞有關(guān)羈押巡視制度規(guī)定于《2003年羈押服務(wù)稽查員法》（Inspector of Custodial Services Act 2003），該法目前已經(jīng)八易其稿，最新的版本是2012年1月18日頒布的。丹麥于2004年6月25日、瑞典于2005年9月14日、新西蘭于2007年3月14日、法國于2008年11月11日、德國于2008年12月4日分別批準(zhǔn)了聯(lián)合國《〈禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約〉的任擇議定書》（以下簡稱《任擇議定書》，建立了《議定書》所要求的“國家預(yù)防機制”，作為羈押巡視的運作機制。我國香港特別行政區(qū)的太平紳士制度則根據(jù)1997年5月30日的《太平紳士條例》而創(chuàng)設(shè)。各國與地區(qū)的羈押巡視制度在羈押巡視組織的結(jié)構(gòu)、羈押巡視者的職業(yè)保障、羈押巡視的程序機制等方面呈現(xiàn)多元化發(fā)展的狀況。

（一）羈押巡視組織的結(jié)構(gòu)

域外羈押巡視組織的結(jié)構(gòu)大致可以分為體系化結(jié)構(gòu)與非體系化結(jié)構(gòu)兩種類型。

1.體系化結(jié)構(gòu)。第57屆聯(lián)合國大會于2002年12月18日第77次全體會議第199號決議通過了《任擇議定書》，要求成員國建立國家預(yù)防機制，對存在剝奪自由者的地點進(jìn)行監(jiān)督的制度，以預(yù)防酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰。根據(jù)2015年《防止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰小組委員會第八次年度報告》，截至2014年12月31日，《任擇議定書》共有76個締約國，其中已有54個正式通知小組委員會制定了國家預(yù)防機制?！斗乐箍嵝毯推渌麣埲?、不人道或有辱人格的待遇或處罰小組委員會第八次年度報告》，聯(lián)合國文件CAT/C/54/2。在國家預(yù)防機制內(nèi)部，通常設(shè)立多個巡視組織，這些組織之間地位平等，按照羈押場所、羈押人員等設(shè)立管轄范圍，但也存在管轄上的交叉。比如在英國，總共有18個巡視機構(gòu)，分別對監(jiān)獄、警察羈押機構(gòu)、法院羈押機構(gòu)、保護(hù)兒童的處所等羈押場所進(jìn)行大致的分工巡視。Monitoring Places of Detention—Fourth Annual Report of the United Kingdoms National Preventive Mechanism（1 April 2012 – 31 March 2013）， Presented to Parliament by the Lord Chancellor and Secretary of State for Justice by Command of Her Majesty， March 2014，pp10—11而有的國家的預(yù)防機制中巡視組織并不存在管轄上的交叉，比如在德國，國家預(yù)防機制稱“國家防止酷刑機構(gòu)（National Agency）”，其由“聯(lián)邦防止酷刑局（The Federal Agency）”和“防止酷刑聯(lián)合委員會（The Joint Commission）”組成，前者負(fù)責(zé)監(jiān)督受聯(lián)邦管轄的剝奪自由場所；而后者負(fù)責(zé)監(jiān)督受州管轄的剝奪自由場所，兩者的管轄范圍并不交叉。National Agency for the Prevention of Torture， Annual Report 2012 of the Federal Agency and of the Joint Commission of the States （Lnder） ， Period under Review 1 January 2012—31 December 2012 ， p8

2.非體系化結(jié)構(gòu)。在尚未建立國家預(yù)防機制的國家中，羈押巡視組織尚未納入統(tǒng)一的管理機制，可分為雙層結(jié)構(gòu)和單一結(jié)構(gòu)兩種形式。

（1）雙層結(jié)構(gòu)。羈押巡視機構(gòu)的雙層結(jié)構(gòu)在管轄方面是統(tǒng)分關(guān)系，即其中一個機構(gòu)負(fù)責(zé)總體巡視，另一個機構(gòu)僅負(fù)責(zé)單個羈押場所的巡視。比如在西澳大利亞，根據(jù)2012年1月18日頒布的最新《羈押服務(wù)稽查員法》，羈押巡視由稽查員（the Inspector）和獨立巡視員（the independent prison/detention centre visitor）兩類人員共同承擔(dān)，前者對監(jiān)獄、拘留中心、法庭羈押中心等羈押場所負(fù)有巡視職責(zé)，后者則是為每個監(jiān)獄或者羈押中心任命的。

（2）單一結(jié)構(gòu)。羈押巡視的單一結(jié)構(gòu)是設(shè)立單獨的巡視組織，有權(quán)對所有羈押場所進(jìn)行巡視，并不與其他巡視組織存在明顯的分工合作關(guān)系，主要包括申訴專員與太平紳士兩種制度形式。許多國家建立了申訴專員制度（Ombudsman），瑞典早在1809年就建立了申訴專員制度，但丹麥1953年、1955年憲法中申訴專員制度在許多方面不同于瑞典的制度，在很大程度上，丹麥模式影響了其他國家申訴專員制度的建立。The Danish Parliamentary Ombudsman Annual Report 2011， Published by The Danish Parliamentary Ombudsman Gammeltorv 22 ，DK—1457 Kφbenhavn K in Denmark 2012，p10申訴專員系專門的申訴機關(guān)，主要職能是接受對國家行政機關(guān)的申訴，并對申訴事項進(jìn)行調(diào)查，但在某些國家和地區(qū)在特定情形下其有權(quán)主動親自或委派巡視員對羈押場所進(jìn)行巡視。有些國家的申訴專員是相對獨立的，并未納入國家預(yù)防機制的框架內(nèi)，如英國的申訴專員，而有些國家則將其納入國家預(yù)防機制中，比如新西蘭、丹麥、瑞典等。在我國香港特別行政區(qū)，太平紳士作為羈押巡視者獨立發(fā)揮作用，根據(jù)《太平紳士條例》的規(guī)定，其主要職能是巡視監(jiān)獄、羈留中心、醫(yī)院及羈留院、感化院舍等院所。

（二）羈押巡視者的職業(yè)保障

域外羈押巡視者的職業(yè)保障在任命機構(gòu)、巡視者的資格、任期、報酬、免職等方面體現(xiàn)出各自的特色。

1.任命機構(gòu)。羈押巡視者的任命機構(gòu)主要包括兩類：一是行政機關(guān)。多數(shù)羈押巡視者是由行政機關(guān)任命的，比如英國獨立羈押巡視者的招募、挑選與任命則由警察當(dāng)局（Police Authorities）負(fù)責(zé)；Code of Practice on Independent Custody Visiting，March 2013，http：//icvaorguk二是立法機關(guān)。申訴專員通常由議會任命，每年向議會報告工作。

2.資格。域外對巡視者資格的規(guī)范不盡相同，大致涉及以下五個方面的內(nèi)容：一是年齡。有的國家對于羈押巡視者的年齡有硬性規(guī)定，如英國要求獨立羈押巡視者年滿18歲。前引⑨。 二是居住年限。有的國家對羈押巡視者有居住年限的要求，如英國要求獨立羈押巡視者在申請日前在英國居住時間至少有三年。前引⑨。 三是學(xué)歷。有的國家對羈押巡視者有學(xué)歷要求，如丹麥要求申訴專員需具有法學(xué)學(xué)位。前引⑧。 四是巡視經(jīng)驗。有的國家的某些特殊巡視組織有巡視經(jīng)驗的要求，如英國獨立羈押巡視者巡視涉嫌恐怖主義犯罪的被羈押者應(yīng)事先完成受訓(xùn)，并必須成功完成18個月的根據(jù)《警察與刑事證據(jù)法》的羈押巡視。前引⑨。 五是獨立性保障要求。域外通常都要求保障羈押巡視者的獨立性。比如西澳大利亞要求稽查員正在或曾經(jīng)在國家、州或地區(qū)議會任職三年以內(nèi)的，不能被任命為稽查員；若獨立監(jiān)獄或羈押中心巡視員與合同有財務(wù)方面的利害關(guān)系，是雇主的不能被任命。Inspector of Custodial Services Amendment Act 2011，Western Australia，http：// wwwslpwagovau關(guān)于申訴專員，域外都要求其不能擔(dān)任其他社會公職。

3.任期。域外羈押巡視者的任期分為固定任期與可變?nèi)纹趦煞N情形。一是固定任期。如英國陛下督查監(jiān)獄總監(jiān)（HM Chief Inspector of Prisons）是由司法部長（Justice Secretary）從監(jiān)獄系統(tǒng)外任命的，任期5年。http：//wwwjusticeinspectoratesgovuk/hmiprisons/about-hmi-prisons在西澳大利亞，獨立監(jiān)獄或羈押中心巡視員任期2年。前引B14。 丹麥申訴專員目前的任期是10年，但之前有任職25年的例子。前引⑧，p9二是可變?nèi)纹凇Ｈ缬毩⒘b押巡視者的任期為3年，可以延長，但必須事先經(jīng)過6個月的考察期。前引⑨。 在西澳大利亞，稽查員任職每個任期不超過7年，但可以有一個或多個任期；獨立監(jiān)獄或羈押中心巡視員任期2年。前引B14。

4.報酬。有關(guān)羈押巡視者報酬的規(guī)定，域外的做法大致可以分為以下三種情形：一是給予工資與津貼。如西澳大利亞的稽查員根據(jù)《1975年工資與津貼法》獲得工資與津貼，享有總督?jīng)Q定的假期與其他應(yīng)得的利益，并且在巡視員任期內(nèi)不得減少。前引B14。 在法國、瑞典巡視者也是有報酬的。Le Contrleurgénéral des lieux de privation de liberté ，Annual Report 2013，p14；The Swedish Parliamentary Ombudsmen，Report for the Period 1July 2012 to 30 June 2013，Summary in English，Srtryckur 2013/14：JO1，p25二是給予誤工補償，即對于羈押巡視者因履行羈押巡視職責(zé)，耽誤工作而減少的收入給予補償。如英國獨立羈押巡視者有權(quán)依法獲得誤工補償。前引⑨。 三是無報酬。如英國獨立監(jiān)視委員會（the Independent Monitoring Board）成員的巡視是無報酬的。http：//wwwjusticegovuk/about/imb

5.免職。域外有關(guān)對羈押巡視者免職的原因大致包括以下三種情形：一是羈押巡視者的行為原因：（1）行為不檢點或被定罪。如英國獨立羈押巡視者由于瀆職或行為不檢點可以被終止資格。前引⑨。 （2）破產(chǎn)。西澳大利亞免去稽查員職務(wù)的條件之一是破產(chǎn)。前引B14。（3）離開本地。如香港特別行政區(qū)行政長官可因太平紳士任期內(nèi)離開香港并連續(xù)6個月留在香港以外地方（因行政長官批準(zhǔn)的理由而不在香港的除外）而撤銷委任。http：//wwwinfogovhk/jp/chi/JPOrdin_ghtm二是羈押巡視者的身體原因，通常指患有身體或精神疾病。如西澳大利亞的總督可以在稽查員患有礙稽查職責(zé)履行的身體或精神疾病（暫時性疾病除外）時免除其職務(wù)。前引B14。 三是其他原因。如根據(jù)《太平紳士條例》第6條，香港特別行政區(qū)行政長官經(jīng)顧及公眾利益及有關(guān)個案的一切其他情況后，可以撤銷委任。

（三）羈押巡視的程序機制

域外羈押巡視的程序機制在巡視前的通知、巡視次數(shù)與頻度、巡視的方式、巡視報告的制作與提交等方面體現(xiàn)出不同特色。

1.巡視前的通知。域外對于羈押巡視前的通知問題主要有兩種態(tài)度：一是預(yù)先通知與不預(yù)先通知相結(jié)合。這是多數(shù)國家所采行的方式。如在西澳大利亞，根據(jù)《羈押服務(wù)稽查員法》，稽查員可以在任何時間、任何情形下進(jìn)行次數(shù)不限的巡查，但在2012年至2013年財政年度內(nèi)所完成的對四個羈押場所的巡視都是事先通知的，而且事先通知的巡視被認(rèn)為更為正式。Office of the Inspector of custodial Services，Annual Report 2012/2013（Western Australia）， pp10—11在德國，聯(lián)合委員會通常會提前大約30分鐘告知其要巡視機構(gòu)的主管機關(guān)，以便盡快進(jìn)入該機構(gòu)。但對警察局的巡視通常是不預(yù)先通知的，而且有時是在夜間巡視。聯(lián)邦防止酷刑局至多提前24小時通知被巡視的機構(gòu)，以確保能接觸到有關(guān)人員。前引⑦ ，p19在瑞典，巡視包括事先通知與不通知兩種情形，但為增強巡視的可信性與效率，不預(yù)先通知的巡視的數(shù)量已經(jīng)被認(rèn)為應(yīng)該增加。前引B21The Swedish Parliamentary Ombudsmen報告。二是不預(yù)先通知。如在英國，獨立羈押巡視者可以進(jìn)行不預(yù)先通知的巡視。前引⑨。

2巡視的方式。域外羈押巡視的方式主要包括參觀羈押場所、與被羈押者交流、接受被羈押者的申訴，以及提供有關(guān)法律幫助方面的信息等。但有些國家還對巡視的具體步驟做了明確規(guī)定，對巡視者的行為規(guī)范要求嚴(yán)格。比如在英國，對被羈押者的巡視始于獨立羈押巡視者向被羈押者作自我介紹，巡視者與被羈押者的交流應(yīng)在陪同警察看得見但聽不見的情況下進(jìn)行，巡視者無權(quán)查閱被羈押者的醫(yī)療報告，不得為被羈押者傳遞信件以及代為其他行為等等。前引⑨。 在德國，巡視開始于由被巡視機構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)者所組織的交談，然后巡視羈押場所，巡視者與被羈押者、官員等的交流都是保密的，主要的巡視結(jié)果將在最后一次談話中與羈押場所的領(lǐng)導(dǎo)討論等等。前引⑦ ，p21

3.巡視次數(shù)與頻度。域外有關(guān)羈押巡視的次數(shù)與頻度可分為原則性規(guī)定與具體規(guī)定兩種情形。一是原則性規(guī)定。如在英國，警察局權(quán)力機構(gòu)與負(fù)責(zé)羈押巡視的警官共同確定巡視的適宜頻度，巡視的頻度必須足以保證巡視制度的有效性，但不應(yīng)使警務(wù)工作因此而受到過度干擾。前引⑨。 二是具體規(guī)定。這是為大多數(shù)國家和地區(qū)所采用的方式。如西澳大利亞的稽查員至少每3年對監(jiān)獄、拘留中心、法庭羈押中心等羈押場所巡查1次。獨立監(jiān)獄巡視者將巡視和檢查其被指派負(fù)責(zé)的監(jiān)獄或羈押中心，至少間隔3個月內(nèi)1次。前引B14。 又如新西蘭的申訴專員目標(biāo)是每年巡視26次；獨立警察行為局平均每年巡視25次，但由于資金問題2012年減少到15次。新西蘭的巡視地點有400多個，受資源限制，全部地點都被巡視需要29年。Monitoring Places of Detention， Annual Report of Activities under the Optional Protocol to the Convention Against Torture （OPCAT）1 July 2012 to 30 June 2013，Published December 2013，Auckland， Aotearoa New Zealand再如我國香港特別行政區(qū)，太平紳士巡視計劃下共有110 間院所，其中40 間院所的法定巡視每兩星期、每月或每季進(jìn)行一次；另外70間院所，則按行政安排，每季或每半年巡視一次。在2014年內(nèi)，太平紳士曾巡視109間院所共739次。每位非官守太平紳士平均每年巡視1次，而每位官守太平紳士則平均每年巡視3至4次。我國香港地區(qū)政務(wù)司司長辦公室轄下行政署《太平紳士巡視2014年年報》，http：//wwwinfogovhk/jp/chi/anreport13_chinpdf—6721K—2016—04—5

4.巡視報告的制作與提交。域外羈押巡視者完成巡視后通常要制作巡視報告，報告的內(nèi)容分為巡視者在巡視中所發(fā)現(xiàn)的問題以及巡視者對問題的處理建議兩部分。報告通過法定程序被提交給國家機關(guān)作出處理，但這些建議本身對處理機關(guān)并無強制約束力。如在英國，巡視結(jié)束時，當(dāng)獨立羈押巡視者尚在警察局時就必須完成一份包括有關(guān)羈押條件、羈押者權(quán)利、健康保障等內(nèi)容的巡視結(jié)果報告。警察管理機構(gòu)有責(zé)任收集巡視中發(fā)現(xiàn)的問題并將其提交給有關(guān)的警察管理者，并列入警察管理機構(gòu)的年度報告。在法國，2007年10月30日設(shè)立了“羈押巡視總局（ContrleGénéral des Lieux de Privation de Liberté）”，總長對部長負(fù)責(zé)，所有的巡視報告與建議都要提交給他們。而且，由于其重要性，一定數(shù)量的報告及建議還要在官方雜志上公開出版。在2008年下半年至2013年12月31日，有32條意見與建議登載在官方雜志上，就是說平均每年有6條被登載。Le Contrleurgénéral des lieux de privation de liberté， Annual report 2013，p13在西澳大利亞，稽查員應(yīng)在每年適當(dāng)?shù)臅r間向立法大會的發(fā)言人、立法理事會的主席、有可能對其作出回應(yīng)的部長提供報告。獨立監(jiān)獄或羈押中心巡視員每次巡視完畢后對于被羈押者或代表羈押者對其提出的任何申訴作出記錄，向檢查者作出書面報告。前引⑨。 在我國香港特別行政區(qū)，巡視報告會被轉(zhuǎn)介院所管方跟進(jìn)，而管方其后會向有關(guān)的太平紳士報告所采取的行動。前引B37。

二、成效與缺陷并存：多元化羈押巡視制度的運行效果辨析

羈押巡視制度的運行效果體現(xiàn)其功能的發(fā)揮程度，也直觀反映出制度的有效性，因而對域外多元化羈押巡視制度運行效果的考察與辨析是決定本土選擇思路的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

（一）功能定位

羈押巡視制度的功能主要是通過巡視羈押場所以及與被羈押者交流，將所發(fā)現(xiàn)的問題及處理建議反饋給有關(guān)機構(gòu)，改善被剝奪自由者的待遇和條件，防治酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰。比如根據(jù)《任擇議定書》第34條的規(guī)定，國家防范機制計劃其工作和利用其資源的方式應(yīng)當(dāng)能保證使對剝奪自由場所的視察能夠以有效促進(jìn)防止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰的方式或能實現(xiàn)這一點的足夠經(jīng)常的時間間隙來進(jìn)行。根據(jù)英國2013年新修訂的《獨立羈押巡視實踐規(guī)則》第2條規(guī)定，英國獨立羈押巡視制度的建立旨在通過志愿者到警察局檢查被羈押者的待遇、權(quán)利與羈押條件。前引⑨。在德國，羈押巡視制度的任務(wù)是按照《任擇議定書》的要求，在羈押場所進(jìn)行定期的巡視以預(yù)防酷刑與其他殘忍、不人道的行為或懲罰。前引⑦，p7在西澳大利亞，羈押巡視制度的功能在于通過巡視成年人羈押場所、未成年人羈押中心、法院羈押中心以及羈押轉(zhuǎn)移機構(gòu)，審查其羈押服務(wù)或個人的羈押狀況，以提供有效改進(jìn)建議，維護(hù)被羈押者的權(quán)利，減少再犯，增進(jìn)司法制度的公信力。前引B28，p3 在我國香港特別行政區(qū)，太平紳士制度的目的在于通過由獨立人士進(jìn)行定期巡視的制度，確保院所內(nèi)的被羈留者、住院者、被扣留者的權(quán)利受到保障。前引B37。

域外羈押巡視實踐在不同程度上實現(xiàn)了上述功能，從而取得了一定的成效。但同時，域外羈押巡視實踐中也暴露出各自羈押巡視制度中的一些問題，有待于解決。

（二）成效

域外通過羈押巡視活動發(fā)現(xiàn)了羈押場所中所存在的某些問題，這些問題都根據(jù)巡視者的建議或快或遲地得到了緩解或解決，比較充分地彰顯了羈押巡視制度的功能。

1.發(fā)現(xiàn)了某些問題。這些問題大致可分為基本生活保障方面的問題與法律權(quán)利保障方面的問題。在基本生活保障方面，域外在羈押巡視過程中所發(fā)現(xiàn)了諸如居住條件差、膳食服務(wù)差、生活設(shè)施不完善等問題。在英國，從2012—2013年對某些地方的皇家法院與治安法院羈押場所的巡視發(fā)現(xiàn)多數(shù)牢房的條件比較差、婦女和兒童未被單獨羈押、對于脆弱的被羈押者的照顧不夠等問題。

在德國，聯(lián)邦防止酷刑局在2012年對24個聯(lián)邦警察局和聯(lián)邦武裝力量的羈押場所進(jìn)行了巡視，發(fā)現(xiàn)了未安裝火警警報器、夜燈以及房間日照與通風(fēng)不好等問題。德國聯(lián)邦委員會在此期間對21個羈押場所進(jìn)行了巡視，發(fā)現(xiàn)了諸如監(jiān)獄房間過小、淋浴間缺少隔斷、衛(wèi)生間玻璃透明等問題。前引⑦ ， pp26—32在法國，2013年巡視發(fā)現(xiàn)兒童羈押場所中存在兒童健康受到威脅的情形，比如食用過期幾個月的肉類。Le Contr？leurgénéral des lieux de privation de liberté，Annual report 2013，pp13—17在瑞典，2011年10月至2013年6月，議會申訴專員巡視了29個警察機構(gòu)管轄的羈押場所，發(fā)現(xiàn)了被羈押者戶外活動時間不足等問題。The Swedish Parliamentary Ombudsmen，Report for the period 1July 2012to 30June 2013，Summary in English，S？rtryckur 2013/14：JO1，p27在西澳大利亞，2012—2013財政年度，羈押巡視辦公室完成了對4個羈押地點的巡視，發(fā)現(xiàn)許多監(jiān)獄面臨嚴(yán)重的環(huán)境健康問題以至于不適宜居住，比如有害昆蟲多。前引B28， pp10—11在我國香港地區(qū)，2014年的巡視發(fā)現(xiàn)了諸如醫(yī)療護(hù)理服務(wù)不足、日用品不足、食物、膳食服務(wù)差、洗手間設(shè)施不足、設(shè)備保養(yǎng)不善等問題。前引B37。 在法律權(quán)利保障方面也發(fā)現(xiàn)了某些問題。在英國，從2012—2013年對某些地方的皇家法院與治安法院羈押場所的巡視發(fā)現(xiàn)，多數(shù)被羈押者并未被清晰地告知有關(guān)權(quán)利、如何申訴等信息。前引B45， p20在德國，聯(lián)邦防止酷刑局在2012年對24個聯(lián)邦警察局和聯(lián)邦武裝力量的羈押場所進(jìn)行了巡視，發(fā)現(xiàn)被羈押者檔案記錄不全，比如缺少查訪人員的簽名等。德國聯(lián)邦委員會對21個羈押場所進(jìn)行了巡視，發(fā)現(xiàn)了諸如釋放不及時等問題。前引⑦， p25—32德國國家預(yù)防機制沒有為查閱所有必要資料提供途徑，包括被拘留者和事故登記簿以及醫(yī)療記錄，并且由于不存在醫(yī)療記錄或保存醫(yī)療記錄的方式特殊導(dǎo)致在查閱醫(yī)療記錄方面存在困難等等。防止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰小組委員會：《防止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰小組委員會對德意志聯(lián)邦共和國國家預(yù)防機制進(jìn)行的咨詢援助訪問的報告》，第6—7頁，CAT/OP/DEU/2在法國，2013年的巡視發(fā)現(xiàn)有關(guān)人格發(fā)展、完全發(fā)揮各自身心特點的教育嚴(yán)重缺乏、愈后不適宜呆在精神病院內(nèi)的精神病人由于原來住所不再接受他們而難以盡快離開等問題。前引B47，pp13—17在瑞典，2011年10月至2013年6月議會申訴專員巡視了29個警察機構(gòu)管轄的羈押場所，發(fā)現(xiàn)了何時與如何告知權(quán)利羈押理由不明確等問題。Reports of NPM – activities in Sweden， 2012/13在西澳大利亞，2012—2013財政年度，羈押巡視辦公室所完成的對4個羈押地點的巡視，發(fā)現(xiàn)看守人員與被羈押者之間敵對情緒嚴(yán)重，關(guān)系不融洽。前引B28， pp10—11新西蘭被羈押者尚無權(quán)被書面告知或解釋有關(guān)其被羈押期間所應(yīng)享有的權(quán)利。在我國香港地區(qū)，2013年的巡視發(fā)現(xiàn)羈押場所工作人員不必要或過度使用武力、使用不雅語言、紀(jì)律處分程序不公、處罰不當(dāng)?shù)葐栴}。前引B37。

2.所發(fā)現(xiàn)的問題基本獲得解決。域外通過羈押巡視所發(fā)現(xiàn)的問題基本能夠得到比較及時地處理。英國對于皇家法院與治安法院的羈押巡視實踐表明，對于通過巡視所發(fā)現(xiàn)的問題有的當(dāng)即就被答復(fù)或解決了，有的則被迅速解決。前引⑨。 德國聯(lián)邦機構(gòu)也對羈押巡視活動得出肯定的結(jié)論，認(rèn)為以往年度報告中的建議已經(jīng)被采納并已經(jīng)在許多聯(lián)邦警察局與聯(lián)邦武裝力量中被付諸行動。前引⑦，p26在法國，針對巡視過程中所發(fā)現(xiàn)問題，與往年一樣，羈押控制總長（Contr？leurGénéral）分別收到了聯(lián)系社會事務(wù)部長的16個回復(fù)、內(nèi)政部長36個回復(fù)、司法部長23個回復(fù)、國家教育部長與經(jīng)濟(jì)和金融部長的2個回復(fù)，這些回復(fù)的內(nèi)容是就問題的解決采取具體措施。前引B54，pp64—79在瑞典，警察委員會已經(jīng)被要求給出有關(guān)如何保障被羈押者知悉權(quán)、羈押理由的意見以存檔問題。前引B30，p27在西澳大利亞，2012—2013年度已經(jīng)收到了78條改進(jìn)建議，這些建議中三分之一被無條件地接受，三分之一被接受，其余被原則或部分接受。前引B28， pp12—13在我國香港地區(qū)，有關(guān)院所就太平紳士提出的各項建議采取跟進(jìn)行動，并已知會太平紳士。2014年，太平紳士在巡視時接到的投訴有154宗，其中85%的投訴在一個月內(nèi)予以跟進(jìn)。太平紳士在巡視時接到的要求/查詢共373項，81%的要求/查詢均在一個月內(nèi)予以跟進(jìn)。前引B37。

（二）缺陷

域外羈押巡視實踐在取得成效的同時也暴露出了一些缺陷，有些是共性的，有些是個別的。聯(lián)合國防止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰小組委員會根據(jù)《任擇議定書》第11（b）條對已經(jīng)建立國家預(yù)防機制的國家定期進(jìn)行咨詢援助訪問的重要目的之一就是協(xié)助加強國家預(yù)防機制的能力和任務(wù)，包括審查其工作方法，提出應(yīng)對國家預(yù)防機制目前所面臨的挑戰(zhàn)和困難的各項戰(zhàn)略。域外羈押巡視實踐主要暴露出以下三個方面的缺陷：

1巡視主體選任不合理。聯(lián)合國《任擇議定書》第18、19條規(guī)定，國家不應(yīng)當(dāng)任命持有可能引起利益沖突問題職位的人參加國家防范機制，以此確保機制的獨立性。國家防范機制成員同樣也應(yīng)保證不持有可能引起利益沖突問題的職位。第16條規(guī)定，國家防范機制應(yīng)當(dāng)通過由包括民間社會在內(nèi)的大量多種利益攸關(guān)者參與的公開、透明和兼容并蓄的進(jìn)程來認(rèn)定。 這一方式也應(yīng)適用于甄選和指定國家防范機制成員的進(jìn)程，這一進(jìn)程應(yīng)符合公開發(fā)表的標(biāo)準(zhǔn)。 然而，域外羈押巡視實踐中存在主體不適格、任命程序不公開等問題。聯(lián)合國防止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰小組委員會在2008年3月10日至14日訪問了瑞典后，指出瑞典需要深入研究任命議會監(jiān)察員和大法官作為國家預(yù)防機制是否充分的問題，以及這樣做是否符合聯(lián)合國《任擇議定書》的規(guī)定?！度鸬鋵Ψ婪犊嵝绦〗M委員會在對瑞典的第一次定期查訪報告中所提建議和問題的答復(fù)》，CAT/OP/SWE/1/Add1，p3聯(lián)合國防止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰小組委員會在2013年4月8日至10日訪問了德國，指出德國國家預(yù)防機制目前的任命程序存在透明度不高和包容性不強、向公眾和民間社會宣傳不夠等問題?！斗乐箍嵝毯推渌麣埲?、不人道或有辱人格待遇或處罰小組委員會對德意志聯(lián)邦共和國國家預(yù)防機制進(jìn)行的咨詢援助訪問的報告》，第6頁， CAT/OP/DEU/2

2巡視資源未得到充分保障。聯(lián)合國《任擇議定書》第10、11條規(guī)定，國家防范機制的往訪監(jiān)督職權(quán)延伸到包含所有剝奪自由的場所，應(yīng)為國家防范機制提供充足的資源，使之能有效地開展工作。然而由于巡視資源未得到充分保障，通常難以保證所有羈押場所都得到及時巡視。英國國家預(yù)防機制正在試圖努力確保按照《任擇議定書》的要求使得所有羈押場所都被巡視，但這還有待有關(guān)政策與法律的不斷調(diào)整。Monitoring places of detention—Fourth Annual Report of the United Kingdoms National Preventive Mechanism 2012—13，p19在新西蘭，稽查員的監(jiān)獄巡視未來仍將繼續(xù)圍繞高危地區(qū)，而非全部地區(qū)。前引B36。 聯(lián)合國防止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰小組委員會在2014年巡視新西蘭后，建議增加對國家預(yù)防機制資金與人員上的支持，以確保全國的羈押場所能夠依據(jù)《任擇議定書》的要求得到及時巡視。Subcommittee on Prevention of Torture and Other Cruel， Inhuman or Degrading Treatment or Punishment，Report on the Visit of the Subcommittee on Prevention of Torture and Other Cruel， Inhuman or Degrading Treatment or Punishment to New Zealand，25 August 2014 ， CAT/OP/NZL/1，p15，p4在德國，聯(lián)邦防止酷刑局只有5名工作人員，資金僅夠聘用3名科研助手與1名行政助手，目前的能力維持對于幾千個羈押場所的正常巡視絕對不足。在2012年，聯(lián)邦防止酷刑局巡視了45個羈押場所，而在全國屬于其管轄范圍的大約有13000個羈押場所，這樣至少要花費10年才能完成對全部羈押場所的巡視。前引⑦，p7聯(lián)合國防止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰小組委員會在2013年巡視德國后建議國家預(yù)防機制請求增加預(yù)算，以改善這些問題。前引B46，p8在法國，存在由于報酬與條件差而難以招募到合格的巡視者的問題。前引B38，p14

3巡視交流存在障礙。聯(lián)合國《任擇議定書》第25條規(guī)定國家應(yīng)確保國家防范機制能夠以國家防范機制本身決定的方式和以其本身決定的時間上的經(jīng)常性來進(jìn)行視察。 這包括它們應(yīng)能根據(jù)《任擇議定書》的條款，與被剝奪自由者進(jìn)行私下訪談，并應(yīng)有權(quán)隨時隨地對剝奪自由的場所進(jìn)行無事先通知的視察。第37條規(guī)定，國家防范機制應(yīng)當(dāng)確保在其工作過程中獲悉的任何機密信息都得到充分的保護(hù)。但在域外羈押實踐中，愿意與巡視者交流的被羈押者人數(shù)不多。在德國，查訪期間進(jìn)行的大多數(shù)訪談都是集體性的，通?？词鼐驮诮?。此外，并不是所有團(tuán)隊成員都佩戴了身份徽章，導(dǎo)致德國被羈押者與巡視者交流的積極性不高。前引B46，p6英國愿意接受訪問的被羈押者的實際數(shù)量與比例也還有很大提升空間。前引B47， pp30—32

（三）辨析

從制度確立角度而言，這種安排羈押巡視者對羈押場所進(jìn)行巡視，并與被羈押者進(jìn)行交流的制度，有助于促進(jìn)被羈押者的人權(quán)保障，具有確立的合理性。從制度實施角度而言，在羈押巡視組織的機構(gòu)、羈押巡視者的職業(yè)保障以及羈押巡視的程序機制方面呈現(xiàn)多元化樣態(tài)的域外羈押制度的實踐對于被羈押者人權(quán)保障的改善具有明顯的效果，表明羈押巡視制度的實施具有可行性。

域外羈押巡視制度實施過程中尚存在主體選任不合理、巡視資源未得到充分保障以及巡視交流存在障礙等缺陷。這些缺陷的暴露表明多元化的域外羈押巡視制度中并未形成完美的模板，都尚存在完善的空間。應(yīng)當(dāng)指出的是，目前域外羈押巡視制度完善與探索的過程中既存在共識，也存在分歧。比如，對于羈押巡視資源保障不足以及巡視交流存在障礙等問題有關(guān)國家已基本形成共識，并正在做出改進(jìn)的努力。比如根據(jù)2014年《德意志聯(lián)邦共和國國家預(yù)防機制對預(yù)防酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰小組委員會在對德國的訪問報告中所提建議和信息要求的答復(fù)》，聯(lián)邦政府2013年5月將聯(lián)邦局成員人數(shù)增加了一倍；政府還宣布了其關(guān)于增加聯(lián)邦在國家局資金中所占份額問題的立場；國家局將注意確保工作人員無法聽到訪談?！兜乱庵韭?lián)邦共和國國家預(yù)防機制對預(yù)防酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰小組委員會在對德國的訪問報告中所提建議和信息要求的答復(fù)》，pp4，6，CAT/OP/DEU/2/Add1然而，對于巡視主體的適格性問題尚存在分歧。比如2009年《瑞典對防范酷刑小組委員會在對瑞典的第一次定期查訪報告中所提建議和問題的答復(fù)》提出：“在瑞典政府提交議會的議案（2004/05：107）中，請求議會核可批準(zhǔn)《禁止酷刑公約任擇議定書》，該議案除其他外還提出，任命議會監(jiān)察專員和大法官作為議定書下的國家防范機制。議會之后核可了提出的議案。根據(jù)議會的核可，任命議會監(jiān)察專員和大法官作為國家的防范機制。因此，任命這兩個機構(gòu)作為國家防范機制已得到議會批準(zhǔn)。計劃這兩個防范機制將繼續(xù)根據(jù)議會的決定，履行他們的職能。瑞典政府始終認(rèn)為，這兩個機構(gòu)的作用和任務(wù)完全適合《任擇議定書》規(guī)定的國家防范機制的作用?！薄度鸬鋵Ψ婪犊嵝绦〗M委員會在對瑞典的第一次定期查訪報告中所提建議和問題的答復(fù)》，CAT/OP/SWE/1/Add1，p1

三、讓實踐做出選擇：羈押巡視制度的多元化嘗試

針對目前我國羈押巡視試點與實踐的發(fā)展?fàn)顩r，取法域外，似乎成為必然選擇。然而，域外羈押巡視制度呈現(xiàn)多元化發(fā)展樣態(tài)，而且都既有成效，也尚存缺陷，選擇的困惑也再所難免，因此只有通過多元化嘗試，讓實踐做出選擇。

（一）取法域外勢在必行

如前所述，羈押巡視制度有其自身的適用范圍，正如聯(lián)合國《任擇議定書》“基本原則”部分首先提出的“國家防范機制應(yīng)當(dāng)補充而不是取代現(xiàn)有的監(jiān)督體制，而建立這一機制不應(yīng)當(dāng)排除其他同類互補制度的設(shè)立或運作”，這明確了羈押巡視制度在羈押監(jiān)督制度體系中的定位以及與其他制度的關(guān)系。域外羈押巡視制度與我國現(xiàn)有的羈押必要性審查等羈押監(jiān)督制度相比，突出特點就是將司法程序外機制引入到羈押場所的監(jiān)督中來，相比較而言，我國目前對于羈押場所的監(jiān)督主要致力于司法程序內(nèi)機制的建設(shè)。然而，程序內(nèi)機制也有其不足，如程序內(nèi)主體受特定視角與職位所限，難以對羈押場所實施全面廣泛的監(jiān)督。而程序外監(jiān)督，是通過獨立人士或者公民的參與而展開的，是一種開放式的監(jiān)督，能夠克服上述不足。實踐表明，我國羈押巡視試點與有關(guān)實踐確實帶來了良好的成效?！傲b押場所巡視制度試驗過程充分表明了該制度對于健全看守所的外來監(jiān)督、增強看守所的透明度、提高被羈押人生活待遇以及法律權(quán)利保障水平等制度建設(shè)目標(biāo)的積極功用”。前引①陳衛(wèi)東文。

推動我國羈押巡視制度的建設(shè)有兩條路徑可以選擇：一是培育本土試點與實踐。即對現(xiàn)有羈押巡視試點與實踐進(jìn)行經(jīng)驗教訓(xùn)總結(jié)，從中發(fā)現(xiàn)規(guī)律，上升為法律規(guī)范，從而實現(xiàn)羈押巡視制度的建設(shè)目標(biāo)。然而，我國羈押巡視試點與實踐歷經(jīng)近十年的發(fā)展，目前仍停留在粗泛的行政政策執(zhí)行層面，法制化程度低，制度生長緩慢，影響力日漸衰退。因而這條路徑的可依賴性值得懷疑。二是取法域外。即研究域外羈押巡視制度的規(guī)范與實踐，從中獲得啟示，為我所用。域外多元化的羈押巡視制度向我們展示了豐富的羈押巡視制度建設(shè)的參考資源，而且，我國的羈押巡視試點本身就來源于域外，并非自生自發(fā)于本土。并且，我國羈押場所試點實踐表明“羈押場所巡視制度具有較強的本土適應(yīng)性，盡管羈押場所巡視制度是聯(lián)合國反酷刑公約任擇議定書中規(guī)定的一項國際性推廣制度， 經(jīng)過試驗我們發(fā)現(xiàn)這些制度在我國具有較好的生長土壤與條件，容易為司法、執(zhí)法人員所接受，并非完完全全的舶來品。已有政策、法規(guī)已經(jīng)為羈押場所巡視制度創(chuàng)造了必要的實施環(huán)境乃至制度的雛形，羈押場所巡視制度一誕生就很好地與國情結(jié)合了起來”。參見前引①陳衛(wèi)東文。 因而，鑒于我國羈押巡視試點與實踐僅從本土現(xiàn)有資源中需求發(fā)展能量的道路已經(jīng)越走越窄，因此為繼續(xù)推動我國羈押巡視制度的發(fā)展，取法域外是當(dāng)前情境下可以選擇的最優(yōu)路徑。

（二）域外選擇的困惑

我國羈押巡視制度面臨的選擇困境主要緣于兩個方面的原因：

一方面，域外羈押巡視制度的共性與個性并存。域外羈押巡視制度基于制度設(shè)置的共同目的而體現(xiàn)出一定的共性特征：一是巡視范圍的廣泛性?；旧婕熬硟?nèi)所有剝奪公民自由權(quán)利的場所。二是巡視者資格的規(guī)范性。域外對羈押巡視者都有資格方面的基本要求，尤其強調(diào)羈押巡視者相對于其任免機關(guān)、被巡視機構(gòu)以及羈押者的獨立性。三是巡視者履職要求的嚴(yán)格性。羈押巡視者必須嚴(yán)格遵守巡視組人員組成、巡視時間、次數(shù)、頻度、報告的制作與提交等履職規(guī)范。然而，這些共性因素難以掩蓋域外羈押巡視立法與實踐的豐富樣態(tài)。首先，由于域外羈押場所設(shè)置不同，以及對羈押場所的界定不同，因而其“廣泛性”的內(nèi)涵也不盡相同。其次，域外雖然對巡視者資格有規(guī)范性的要求，但不僅資格限定條件的種類不同，而且即使是在條件相同的情況下，內(nèi)容也不盡相同。再次，域外雖然對巡視者履職要求有嚴(yán)格性的規(guī)定，但有關(guān)履職的具體要求又存在差異。

另一方面，域外羈押巡視制度也是積極效果與缺陷并存，還處于發(fā)展完善中。從域外近年來羈押巡視報告的內(nèi)容來看，域外羈押巡視實踐在發(fā)現(xiàn)并解決羈押場所中存在的有關(guān)羈押者基本生活保障問題、法律權(quán)利保障問題等方面都或多或少有所成效。然而，域外羈押巡視報告中也都未回避其羈押巡視制度在實施中所暴露出來的種種缺陷，并且也都在積極探索改進(jìn)方案。比如聯(lián)合國防止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰小組委員會每年會選擇幾個國家對其國家預(yù)防機制進(jìn)行訪問與檢查，提出報告，督促完善。根據(jù)慣例，收到訪問報告的締約國必須在轉(zhuǎn)交該訪問報告后 6 個月之內(nèi)作出答復(fù)，完整地說明為執(zhí)行訪問報告所載的建議而采取的行動。聯(lián)合國防止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰小組委員會最近一次訪問是2016年3月14日訪問烏克蘭。 那些尚未建立國家預(yù)防機制的國家或地區(qū)也在根據(jù)巡視報告不斷完善本國的羈押巡視制度。比如我國香港特別行政區(qū)，政務(wù)司司長辦公室轄下行政署2015年6月表示政府將一如既往，定期檢討太平紳士巡視制度，并確保制度有效運作。前引B37。 也就是說，在域外多樣化的羈押巡視制度中，既不存在完美無瑕的美玉，也不存在一無是處的稂莠，都還努力行進(jìn)在構(gòu)建理想羈押巡視模式的路途中。

（三）多元化嘗試

正如有學(xué)者所言：“理論上講，比較法的主流研究方式強調(diào)，對于同一社會沖突，其各種解決辦法不一定有相同的表象，在一個法律制度中實體法的規(guī)定所產(chǎn)生的效果，在另一個法律制度中很可能表現(xiàn)為機制模式，甚至是單純的社會實踐所帶來的結(jié)果。但在實踐中，比較法總是強調(diào)規(guī)則。盡管在‘文本主義和‘文化主義間有著激烈討論，對法律制度進(jìn)行比較從未進(jìn)入比較研究的主流。原因很明顯，對法律規(guī)定進(jìn)行比較，特別是僅限于寫在書面上的法律，或者是大陸法系形式的法典，這是一般的法學(xué)院的學(xué)生就能作到的。任何超出這個范圍的工作都需要更加復(fù)雜的研究方式，需要多得多的時間、知識和其他資源。”維也納大學(xué)法學(xué)教授、歐洲法律研究院副院長克里斯汀·文德浩于2014年6月25日至27日在維也納第二屆“中國—歐洲法律論壇”上作題目為《司法體制比較》的發(fā)言。資料來源于北大法律信息網(wǎng)：http：//wwwchinalaworgcn/html/dwjl/xmhz/9773html，最后訪問時間：2015年7月23日?？梢姡暾谋容^研究有著深刻的內(nèi)涵，需深入探索，非輕易而能成行。因而，在筆者看來，既然已經(jīng)起步，并且初見成效，不妨大膽前行。在對多元化域外羈押巡視制度的選擇一時難以作出充分論證的前提下，未來我國羈押巡視制度的建設(shè)與其陷入選擇上的糾結(jié)，等待漫長的理論論證，不如立即開放地嘗試國外已有的羈押巡視制度，讓實踐作出取舍。

在筆者看來，我國羈押巡視制度可以大致確立以下三個層次的建設(shè)目標(biāo)：

一是近期目標(biāo)：域外多元羈押巡視制度的引入。在全國推廣介紹域外多種羈押巡視制度，設(shè)置試點，聘請國外專家指導(dǎo)，配備國內(nèi)有關(guān)學(xué)者跟進(jìn)研究。雖然有學(xué)者提出“通過觀察或者參與改革試點的方式來推動立法的路徑，仍然屬于一種法制改革中的冒險行為。假如改革實驗的主導(dǎo)者們有著過于自負(fù)的心態(tài)，以為在個別地方‘行之有效的改革試驗必然可以被推廣到其他地區(qū)，甚至在不經(jīng)過效果檢驗和風(fēng)險評估的情況下輕率地將其上升為法律規(guī)范，那么，中國刑事司法改革的前景將是非常不美妙的”。陳瑞華：《刑事訴訟法學(xué)研究的回顧與反思》，載《法學(xué)家》2009年第5期。 但不可否認(rèn)的是，這些試點已經(jīng)在我國刑事司法改革過程中發(fā)揮了積極作用，比如未成年人刑事審判程序改革試點、量刑規(guī)范化改革試點、非法證據(jù)排除規(guī)則確立試點、死刑證據(jù)規(guī)則建設(shè)試點等等，試點經(jīng)驗都或多或少地被納入了立法，推動了刑事訴訟法制的進(jìn)步。當(dāng)前，以審判為中心的司法改革試點正在推行中。也有些試點經(jīng)過嘗試，未得到推廣而取消的，比如零口供試點、辯訴交易試點等。即使在國外，這種試點方法也在被頻繁使用，以檢驗制度的有效性與可推廣性。尤其是崇尚實證研究的英美法系國家，試點的作用更是受到重視。比如英國目前共有6個專門審理毒品案件的試點法院。其擁有治安法院的管轄權(quán)并將試圖繼續(xù)存在，其有效性正接受各種評估的檢驗。Andrew Ashworth， Sentencing and Criminal Justice， Cambridge Press 2015，p432

需要指出的是，這種試點實踐不一定要求統(tǒng)一性，不同地方可以有多種巡視制度存在，同一地方也可以建立多種羈押巡視制度。通過在各地設(shè)立試點，觀察國外的羈押巡視制度在我國的生存發(fā)展情況。這樣做的優(yōu)勢是一方面可以短時間內(nèi)嘗試國外的多種羈押巡視制度；另一方面，即使效果不好，由于是試點，可以盡快取消，也不會帶來較大的負(fù)面影響。在多元制度的實踐中，通過實證調(diào)研，選取收效大、發(fā)展前景好的制度逐步在全國范圍內(nèi)推廣，從而完成多元制度的實踐選擇。

二是中期目標(biāo)：國家預(yù)防機制的創(chuàng)設(shè)。根據(jù)《公約》與《任擇議定書》的要求，以及多元模式實踐選擇的結(jié)果，建設(shè)國家預(yù)防機制為我國簽署批準(zhǔn)《任擇議定書》做準(zhǔn)備?！度螕褡h定書》是對《禁止酷刑公約》的專門補充性法律文件，其通過建立獨立的國際與國家機構(gòu)，對羈押場所進(jìn)行查訪以促進(jìn)《公約》的實施，是在世界范圍內(nèi)實現(xiàn)從懲罰酷刑到預(yù)防酷刑的重大轉(zhuǎn)變。我國簽署批準(zhǔn)《任擇議定書》非常必要，正如有學(xué)者所言：“中國加入《任擇議定書》將有助于加強中國的人權(quán)保障，全面提高中國的人權(quán)水平，也向世界彰顯了中國禁止酷刑、促進(jìn)和保障人權(quán)的堅定決心”。趙珊珊：《從懲罰走向預(yù)防——中國政府加入〈禁止酷刑公約任擇議定書〉相關(guān)問題研究》，載《政法論壇》2012年第3期。 而且中國政府沒有參加該《任擇議定書》的制定，中國政府的相關(guān)觀點沒有反映在其中，加入該《任擇議定書》之后，中國政府有權(quán)修改這一任擇議定書，從而彌補其在制定時中國未參加的缺憾。這也必將逐步彌補該任擇議定書本身存在的缺憾，推動國際人權(quán)事業(yè)的發(fā)展，同時有利于中國增加在國際社會、尤其是國際人權(quán)界的威望和影響。參見楊宇冠：《批準(zhǔn)〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉相關(guān)問題研究》，載《甘肅社會科學(xué)》2008年第4期。

國家預(yù)防機制及其體系化與單一的羈押巡視制度相比具有以下優(yōu)勢：一是結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)性。將國內(nèi)羈押場所的巡視納入國家預(yù)防機制內(nèi)，由不同的巡視機構(gòu)根據(jù)分工要求對這些羈押場所進(jìn)行巡視，從而形成國家預(yù)防機制，這樣有助于保證羈押巡視工作的全面性和整體性。二是運作的協(xié)調(diào)性。在國家預(yù)防機制中通常會有協(xié)調(diào)機構(gòu)的存在，解決各個巡視機構(gòu)間在管轄、職能等方面的沖突，以消除內(nèi)耗，增強協(xié)同性，提升執(zhí)行力。三是效果的綜合性。國家預(yù)防機制體系化的運作有助于促進(jìn)不同巡視機構(gòu)之間的合作，從而使得各個巡視機構(gòu)有效發(fā)揮出單個巡視機構(gòu)難以發(fā)揮的合力，進(jìn)而獲得對羈押場所綜合治理的效果。

三是遠(yuǎn)期目標(biāo)：羈押巡視中國模式的創(chuàng)建與衍射。在近期與中期目標(biāo)形成后，我國的羈押巡視制度已經(jīng)初見輪廓，這時應(yīng)當(dāng)總結(jié)前期實踐中的經(jīng)驗教訓(xùn)，構(gòu)建規(guī)范性層次高、可操作性強的羈押巡視制度。這當(dāng)中應(yīng)緊密結(jié)合本國國情，朝向以下目標(biāo)努力：一是使得已經(jīng)建立的國家預(yù)防機制在生發(fā)出具有本土特色的果實，徹底完成外來制度的本土化進(jìn)程，創(chuàng)建羈押巡視制度的中國模式。這就使得“域外借鑒”真正扎根于我國社會環(huán)境中，成為我國法律制度體系中的有機組成部分。二是繼續(xù)加強與其他國家羈押巡視制度的動態(tài)交流，互通有無。在羈押巡視制度的中國模式建成之后，為保持其旺盛的生命力，應(yīng)加強與發(fā)展著的域外制度的交流，以不斷汲取有益因素。三是提煉羈押巡視制度中國模式在理論與文化方面超越國界屬性的精華，為世界羈押巡視制度理論與實踐的發(fā)展做出中國的貢獻(xiàn)。在我國法學(xué)研究與法制建設(shè)發(fā)展到一定階段時，法律輸出將成為必然結(jié)果。

四、余論：比較研究方法的出路

在我國刑事司法改革中，像羈押巡視制度的研究這樣需要運用比較研究方法，借鑒國外法治經(jīng)驗的例子不在少數(shù)。然而，在我國刑事訴訟法學(xué)研究中，近期有關(guān)比較研究方法的質(zhì)疑與批判卻不絕于耳。這種質(zhì)疑與批判主要依據(jù)以下三點理由：一是未充分關(guān)注中國的具體實踐；二是以域外的標(biāo)準(zhǔn)作為刑事訴訟制度改革的標(biāo)準(zhǔn)；三是西方法制一經(jīng)被引入中國法律之中，“南桔北枳”接踵而至，經(jīng)常會遇到難以實施的問題。并且因此而倡導(dǎo)引入實證研究方法，彌補比較研究方法之不足，實現(xiàn)研究或?qū)W術(shù)范式、方法轉(zhuǎn)型。參見左為民：《范式轉(zhuǎn)型與中國刑事訴訟制度改革——基于實證研究的討論》，載《中國法學(xué)》2009年第2期；樊崇義、夏紅：《刑事訴訟法學(xué)研究方法的轉(zhuǎn)型——兼論在刑事訴訟法學(xué)研究中使用實證研究方法的意義》，載《中國刑事法雜志》2006年第5期。 筆者不否認(rèn)我國刑事訴訟法學(xué)界有關(guān)比較研究方法運用中所存在的上述問題，也承認(rèn)引入實證研究方法的必要性，但同時認(rèn)為，這不應(yīng)成為比較研究方法繼續(xù)發(fā)揮作用的阻力。這是因為，一方面，國內(nèi)學(xué)者對比較研究方法偏頗運用所導(dǎo)致的惡果不應(yīng)歸咎于比較研究方法；另一方面，在全球化的時代背景下，封閉式法治建設(shè)行不通。然而如何有效運用比較研究方法切實解決本國問題，確實是比較法研究中的難題之一。在筆者看來，尋求比較研究方法的出路，至少應(yīng)處理好以下三個關(guān)鍵性問題：

1理論論證與實踐試錯的關(guān)系。在借鑒他國法律制度之前，進(jìn)行必要的可行性論證固然重要，然而鑒于司法實踐問題應(yīng)對的緊迫性，難以等到理論論證到天衣無縫時才付諸行動。以試點的方式大膽引入域外制度，在實踐中繼續(xù)進(jìn)行過程觀察與效果評價，讓實踐來豐富理論，使得理論研究與實踐同步進(jìn)行，最終讓實踐對制度的去留做出選擇，不失為一計良策?！靶淌滤痉ǜ母锏腻e誤之一就是以為更多的研究將會使得刑事政策的制定變得更合理、更有根據(jù)。盡管研究可以告訴我們很多事情，但需要在研究與實踐之間搭建橋梁。理論研究者必須竭力對來自實踐中的調(diào)研信息作出解釋，他們必須更樂于在不完全信息狀態(tài)下大膽進(jìn)行經(jīng)驗性的推測。他們必須意識到，盡管研究應(yīng)當(dāng)在決策制定中發(fā)揮更大的作用，但其僅僅是政策制定時所需要考慮的因素之一。正如哈佛大學(xué)Carol Weiss教授所言：‘評估并非判斷的替代物?！盙reg Berman and Aubrey Fox， Trial﹠Error in Criminal Justice Reform——Learning from Failure， The Urban Institute Press Washington DC2010，pp117—118另一方面，比較研究方法的運用也不應(yīng)止步于法律制度的借鑒，而是完全可以進(jìn)一步做出理論貢獻(xiàn)。

2實證研究與比較研究的關(guān)系。雖然在當(dāng)今時代，法學(xué)作為一門學(xué)科的科學(xué)性已經(jīng)不像拉德布魯赫時代那樣受到質(zhì)疑，然而法學(xué)與社會科學(xué)中的其他學(xué)科相比依然沒有走出“幼稚”時期，其重要原因是法學(xué)研究方法的幼稚。正如拉德布魯赫所言：“就像因自我觀察而受折磨的人多數(shù)是病人一樣，有理由去為本身的方法論費心忙碌的科學(xué)，也常常成為病態(tài)的科學(xué)，健康的人和健康的科學(xué)并不如此操心去知曉自身?！盵德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，中國大百科全書出版社1997年版，第169頁。 應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在擺脫“幼稚”的過程中，實證研究方法在法學(xué)研究中的引入確實是一大進(jìn)步。因為實證研究促使學(xué)者們擺脫以往“言必稱英美”的思維范式，開始從本國現(xiàn)實出發(fā)，真正關(guān)心研究本國的問題，并進(jìn)而生發(fā)了由偏重于學(xué)習(xí)和借鑒西方法律制度和理論為取向的“附隨型法治”轉(zhuǎn)向適應(yīng)中國具體國情、解決中國實際問題為基本目標(biāo)，立足于自我發(fā)展和自主創(chuàng)新的“自主型法治”之法治進(jìn)路轉(zhuǎn)型的思考。 有關(guān)“附隨型法治”與“自主型法治”的論述，參見顧培東：《中國法治的自主型進(jìn)路》，載《法學(xué)研究》2010年第1期。 但是，在近年來實證研究方法興起的過程中，有些學(xué)者似乎又走回了“閉關(guān)主義”的極端，過于強調(diào)對本國法律問題的調(diào)研，而忽略了對國外法律問題的研究，似乎“自主型法治”進(jìn)路只能與實證研究方法相關(guān)聯(lián)，實證研究的對象僅是本國法律，而把比較研究方法同“附隨型法治”視為一體。在筆者看來，在法治進(jìn)程中，“自主”或“附隨”的法治建設(shè)與研究方法無涉，在比較研究中完全可以“自主”，在實證研究中也不排斥對國外法律問題的實證考察，只有充分理解兩種研究方法，將二者真正融合，自主型法治建設(shè)過程才會獲得更加充分的客觀依據(jù)，最大程度上避免主觀臆斷所帶來的偏差。

3法律移植與法律輸出的關(guān)系。作為一個法律后進(jìn)國家，在近代以來的法治進(jìn)程中，我們對于法律移植問題更加關(guān)心，而對于法律輸出問題則少有問津。然而正如有學(xué)者在本世紀(jì)初所預(yù)言的：“在21世紀(jì)，到2010年，法律移植對于中國乃至世界而言，仍然是要遇到的一個重要課題，只是在那時，不僅會有中國之移植外國法的局面，還會出現(xiàn)外國之移植中國法的現(xiàn)象?！焙吻谌A、李秀清：《外國法與中國法——20世紀(jì)中國移植外國法反思》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第648頁。 在筆者看來，在21世紀(jì)過去了第十五個年頭之際，隨著“法治中國”新目標(biāo)的確立，在法治建設(shè)發(fā)展到一定水平以后，法律輸出問題也應(yīng)提上議事日程。在“道路自信、理論自信、制度自信”的民族自信心的支撐下，法律移植應(yīng)該成為法律輸出的前奏，法律輸出應(yīng)當(dāng)、可以、也必須成為法律移植的歸宿，而聯(lián)接兩者的中間環(huán)節(jié)即是中國模式的締造。

Abstract：The pilot of the custody visiting system and pertinent practice in China is rather problematic for its simple category， imperfect normality and insufficient successive efficiency. The exogenous feature of this system requires that it cannot be improved in a closure system. Although foreign custody visiting systems are diversified， it is hard to make choice based on both similarities and differences， besides merits and demerit coexist. Therefore， rather than making a difficult choice， it is suggested to openly attempt a diversified foreign system based on three objectives. The recent objective is to introduce practice of the diversified system； the intermediate objective is to create a national preventive mechanism and the forward objective is to construct and develop the Chinese Model of the custody visiting system. In the meanwhile， it is suggested to review the comparative study method in the new era， and at least three key issues should be properly handled with such as the relation between theoretic argumentation and trial-and-error practice， the relation between empirical study and comparative study， and the relation between legal transplantation and legal exportation.

Key words：the custody visiting systemnational preventive mechanismcomparative study method