任培華

摘 要：法律是具有普遍約束力的社會行為規(guī)范，習(xí)俗則是具有地域性的約定俗成的行為準則，二者在適用過程中不可避免的存在沖突。筆者認為，二者沖突的處理不可以采取一刀切的方式，應(yīng)當從公法和私法兩個方面分別考量。習(xí)俗與公法的沖突較為劇烈，且多涉及犯罪和基本人權(quán)的保障，在處理中應(yīng)主要考慮法律規(guī)定。習(xí)俗與私法的沖突則相對緩和，甚至二者存在一定的融合趨勢，因此，在習(xí)俗與私法相沖突時，可以主要從習(xí)俗的層面進行考量。

關(guān)鍵詞：法律；習(xí)俗；沖突

1 法律與習(xí)俗概述

（一）法律的概念

通說認為，“法律是指由社會物質(zhì)生活條件所決定的，主要反映掌握國家政權(quán)的社會階層的共同意志和根本利益，由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的，通過規(guī)定權(quán)利、義務(wù)，設(shè)定權(quán)力、職責以維護社會秩序的一種特殊的行為規(guī)范”。從定義來看，法律包括三個層面，首先，法律是國家制定或認可的強制性規(guī)范，是國家意志的體現(xiàn)，其次法律既反應(yīng)統(tǒng)治階級的利益也保障社會公共利益，法律所體現(xiàn)的意志源于物質(zhì)生活條件。

（二）習(xí)俗的概念

習(xí)俗，從字面意思來看，可以理解為習(xí)慣和風俗，既在長期的社會生活中形成的生活方式，日本學(xué)者磯谷幸次郎認為，“慣習(xí)者，謂國內(nèi)多數(shù)人民于一事從來所為行為者是也，社會中之生詞慣習(xí)，或處于實際之便宜，或由宗教上之感念，又有偶然而生者，不問其原因為何，當其同一事而所為之法亦同，必由起多年慣習(xí)相同也”由此可見，習(xí)俗實際上是在某一特定區(qū)域內(nèi)，多數(shù)人對某一事項的相同的處理方式，是一種當?shù)厝酥g形成的不成文的默示的約定。

（三）法律與習(xí)俗的關(guān)系

法律與習(xí)俗的關(guān)系，是既相互聯(lián)系相互融合，又相互矛盾相互沖突的關(guān)系。從二者的產(chǎn)生時間來看，習(xí)俗產(chǎn)生于人類從自然狀態(tài)逐步向社會狀態(tài)過度的階段，為了建立一定的秩序，人們將一些經(jīng)常重復(fù)的做法固定下來作為一種約束，習(xí)俗也就由此產(chǎn)生，習(xí)俗適用于社會的初級階段，即相對封閉空間的熟人社會。隨著社會的進一步發(fā)展，包括物質(zhì)生活條件的改善，地域的擴大和人口的增加，早期社會的習(xí)俗變得不能滿足人類社會發(fā)展的需要，法律應(yīng)運而生，可以說習(xí)俗實際上是法律的源頭。另一方面由于法律的管控范圍更大，更加普遍的適用于廣大的地區(qū)，就不可避免的要與僅在某一相對封閉的空間適用的習(xí)俗產(chǎn)生各種各樣的沖突。

2 法律與習(xí)俗的沖突

（一）公法與私法的劃分

“公法和私法的劃分是大陸法系國家對法律進行的基本分類。公法一般包括憲法、行政法、刑法、程序法、國際法，私法包括民法和商法?！惫椒ǖ膭澐质加诠帕_馬，最早是由古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出來的。查士丁尼皇帝欽定的《法學(xué)階梯》這樣寫道：“公法涉及羅馬帝國的政體，私法涉及個人利益?！庇纱丝梢?，公法實際上主要涉及國家權(quán)力和社會公共利益，私法則主要保護私人利益。

（二）習(xí)俗與公法的沖突及其特點

習(xí)俗與公法的沖突，實際上主要體現(xiàn)在刑法方面，主要體現(xiàn)為某些地方的風俗習(xí)慣所允許甚至鼓勵的行為為刑法所禁止。例如，在生產(chǎn)生活方面，我國某些邊遠地少數(shù)民族聚居區(qū)至今還存在的“刀耕火種”的生產(chǎn)方式就與刑法中規(guī)定的“盜伐，濫伐林木罪”存在沖突。土家族等有制造火槍土槍等傳統(tǒng)與“非法制造持有槍支罪的沖突”等。又比如，在婚姻家庭方面，某些地區(qū)（主要是少數(shù)民族地區(qū)）存在早婚和搶婚等習(xí)俗，“貴州南州丹寨縣在嚴打時曾經(jīng)發(fā)現(xiàn)70多起與不滿14周歲的幼女成婚的案例”四川、云南等地彝族有搶婚的傳統(tǒng)，這些行為都與我國刑法中所規(guī)定的強奸罪存在沖突。

從上述案例來看，習(xí)俗與公法的沖突存在以下特點：首先，從沖突產(chǎn)生的原因上看，習(xí)俗與公法的沖突大多發(fā)生在少數(shù)民族地區(qū)，主要是由于生存空間的相對封閉造成的，國家法令在很大程度上根本無法在當?shù)禺a(chǎn)生作用，法律的執(zhí)行力無法得到保障。其次，從沖突的程度上看，習(xí)俗與公法相沖突的程度較為劇烈，相應(yīng)的習(xí)俗存在較大的社會危害性，不僅有侵犯當事人本身的基本權(quán)利的行為，甚至對社會公共利益也有較大危害。最后從沖突的性質(zhì)上看，習(xí)俗與公法的沖突實際是不同地域、不同生產(chǎn)生活方式、不同民族文化的沖突。

（三）習(xí)俗與私法的沖突及其特點

從習(xí)俗與私法沖突的原因來看，主要是普遍約束力的問題，習(xí)俗不是具有普遍約束力的行為規(guī)范，在部分地區(qū)適用因此僅需考慮當?shù)氐膶嶋H情況，而法律是國家制定或認可的具有普遍約束力的社會行為規(guī)范，需要綜合考慮地域差異等，不可能面面俱到。

從沖突的范圍來看，主要是市民社會的日常生活范疇，涉及老百姓的基本生活習(xí)慣、婚姻家庭、合同債務(wù)、養(yǎng)老哺幼等諸多方面，相應(yīng)沖突的處理方式與市民社會的生活秩序息息相關(guān)。

從沖突的程度來看，習(xí)俗與私法的沖突并不尖銳，習(xí)俗與私法的關(guān)系相對于公法來說更為接近，甚至習(xí)俗與私法存在較多的相通之處，例如“根據(jù)福建莆田的民間習(xí)慣，即使遲延給付，利息也不準滾入本金，與合同法禁止復(fù)利的規(guī)定完全一致?！庇直热绮糠洲r(nóng)村存在的析產(chǎn)養(yǎng)老習(xí)俗，即父母與子女約定其將大部分財產(chǎn)均由一個子女繼承，由該子女負責父母的養(yǎng)老送終，其他子女因分得財產(chǎn)較少，被相應(yīng)減免贍養(yǎng)義務(wù)。雖然與現(xiàn)行法律的規(guī)定存在不一致（現(xiàn)行法律中撫養(yǎng)與繼承是兩個不同的法律關(guān)系），但是這樣的習(xí)俗仍存在一定的合理性，與民法上的公平原則存在共通之處。

3 法律與習(xí)俗沖突的處理

（一）習(xí)俗與公法沖突的處理

從沖突的原因上來說，造成習(xí)俗與公法沖突的主要原因是生活環(huán)境的相對封閉，要化解這些沖突，根本的手段是增強封閉地區(qū)與外界環(huán)境的交流與溝通，增進了解，逐步消除分歧。

從沖突的程度來看，公法與習(xí)俗的沖突程度比較劇烈，甚至存在水火不容的情況，而沖突越劇烈則意味著該習(xí)俗的社會危害性越大，對基本人權(quán)社會公共利益造成的損害越嚴重。對于危害較大的惡俗，必須在法律上予以徹底的否定，并最終將其消滅。

從沖突的性質(zhì)上來考慮，公法與習(xí)俗的沖突實際上是不同地域（主要體現(xiàn)為一般地區(qū)與少數(shù)民族地區(qū)），不同生產(chǎn)生活方式，不同民族文化的沖突。因此，處理習(xí)俗與公法的沖突不能簡單的從法律的角度進行分析，還要考慮當?shù)厝嗣竦那猩砀惺?，避免采取過分激進的手段激化當?shù)氐拿褡迩榫w。

（二）習(xí)俗與私法沖突的處理

習(xí)俗與私法的沖突，從原因上來看是普遍約束力的問題，要克服相應(yīng)的障礙，可以采取兩種方式，一是將某一習(xí)俗進行推廣，在大部分地區(qū)適用，并將其上升為法律。二是實行地方立法，縮小相應(yīng)法律所約束的地域范圍。

從習(xí)俗與私法沖突的范圍來說，沖突涉及的問題相當廣泛，幾乎涵蓋了市民社會的各個方面，妥善處理相應(yīng)的沖突是維護市民社會生活秩序的重要保證，由于習(xí)俗存在的長期性和歷史性，往往更有利于維持秩序的穩(wěn)定，因此在習(xí)俗與私法產(chǎn)生沖突時，可以向習(xí)俗適當傾斜。

從習(xí)俗與私法沖突的程度上來看，二者的沖突并不劇烈，相反的二者相互聯(lián)系，相互融合的趨勢更為明顯，在這樣的前提下，如果習(xí)俗與私法的沖突不明顯，甚至趨同的情形下，可以直接以立法的方式將該習(xí)俗上升為法律。如果沖突較為明顯，但習(xí)俗存在一定合理性的情況下，可以考慮對相應(yīng)的法律進行調(diào)整，以滿足現(xiàn)實的需要。

4 結(jié)語

法律與習(xí)俗的沖突，不能單純的采取一刀切的方式進行處理，應(yīng)當從公法和私法兩個層面來考量，在習(xí)俗與公法產(chǎn)生沖突時，往往法律具備更強的合理性，除個別危害巨大的惡俗外，應(yīng)當采取漸進的方式逐漸“移風易俗”。在習(xí)俗與私法沖突的層面，由于二者聯(lián)系較為緊密，且融合的趨勢較強，根據(jù)實際情況將具有普適性的習(xí)俗上升為法律或者在習(xí)俗具備一定合理性的情況下修改相應(yīng)立法以適應(yīng)現(xiàn)實的需求均是可取的。

注釋

[1]付子堂：《法理學(xué)》，北京：法律教育出版社2009年版，第90頁。

[2]謝暉《民間法年刊總序載》，（第一卷）山東人民出版社2002年版

[3]付子堂：《法理學(xué)》，北京：法律教育出版社2009年版，第128頁。

[4][古羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書館1989年版，第5頁。

[5]中南民族學(xué)院民族研究所、民族學(xué)系編《南方民族研究論叢》，云南教育出版社，1992年第140—149頁。

[6]童蕾：“習(xí)俗與民事司法的沖突與契合”《人民法院報》，2010年月9日。

參考文獻

[1]付子堂：《法理學(xué)》，北京：法律教育出版社2009年版。

[2]謝暉《民間法年刊總序載》，（第一卷）山東人民出版社2002年版。

[3][古羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書館1989年版。

[4]中南民族學(xué)院民族研究所、民族學(xué)系編《南方民族研究論叢》，昆明：云南教育出版社，1992年版。

[5]童蕾：“習(xí)俗與民事司法的沖突與契合”，《人民法院報》，2010年月9日。

[6]郭天奇：“淺析當代中國法律與習(xí)慣的沖突”，《法制與社會》，2012年3月中期。

[7]周祥：“少數(shù)民族風俗習(xí)慣與刑法的沖突和調(diào)試”《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》，2001年第14卷第2期。