胡斌（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的法理與構(gòu)建*

胡斌
（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度是行政系統(tǒng)內(nèi)部形成的規(guī)范和約束行政執(zhí)法行為的規(guī)則體系。該制度以經(jīng)驗(yàn)理性和專業(yè)權(quán)威為依托，本質(zhì)在于確立規(guī)則，并通過賦予規(guī)則的拘束力來運(yùn)行。從法理上看，該制度內(nèi)在的吸收了判例的精神、慣例制度合理內(nèi)核，與司法案例指導(dǎo)制度相契合。從功能上看，其具有規(guī)范裁量權(quán)、填補(bǔ)立法空白等多元化價(jià)值。從現(xiàn)實(shí)來看，行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行面臨著與法治理論存在張力、行政執(zhí)法部門缺欠提交案件積極性、與其他機(jī)關(guān)關(guān)系協(xié)調(diào)難、執(zhí)法人員能力不夠以及制度運(yùn)行成本較高等挑戰(zhàn)。行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的良性運(yùn)行，有賴于宏觀上實(shí)現(xiàn)規(guī)則化，微觀上建構(gòu)合理的制度內(nèi)核，并理順與外部的關(guān)系。

案例指導(dǎo)制度；行政執(zhí)法；行政權(quán)；判例制度

司法領(lǐng)域的案例指導(dǎo)制度方興未艾，①2010年，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》、最高人民檢察院發(fā)布《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，由此確立了指導(dǎo)性案例制度，此后“兩高”每年會依照規(guī)定發(fā)布一定數(shù)量的指導(dǎo)性案例。與此同時(shí)，部分地方在行政領(lǐng)域?qū)嵤┑陌咐笇?dǎo)制度也逐漸進(jìn)入了公眾視野。②行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度是指特定行政機(jī)關(guān)按照特定標(biāo)準(zhǔn)和程序收集、整理并發(fā)布一定數(shù)量的行政執(zhí)法案例，此類案例對今后行政執(zhí)法具有一定約束力的制度。2010年4月，湖南省人民政府制定了《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》，該規(guī)章第14條和第15條明確規(guī)定了案例指導(dǎo)制度，并將其作為規(guī)范自由裁量權(quán)的重要保障。2010年7月，為了落實(shí)行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度，湖南省政府又發(fā)布了《湖南省行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度辦法》。2007年，遼寧省出臺的《關(guān)于規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作的實(shí)施意見》規(guī)定：“建立行政處罰先例制度。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對違法行為作出的行政處罰決定，應(yīng)當(dāng)作為該行政執(zhí)法機(jī)關(guān)以后對同類違法行為進(jìn)行行政處罰的先例。適用先例制度的對象，應(yīng)當(dāng)是事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度和當(dāng)事人主觀過錯(cuò)相當(dāng)?shù)倪`法行為?！Y(jié)果應(yīng)當(dāng)使違法行為受到的行政處罰的種類、幅度以及程序一致或基本一致?！睆恼w上看，行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度是行政系統(tǒng)內(nèi)部自發(fā)形成的約束行政執(zhí)法行為的規(guī)則體系，它包含三個(gè)層面的要素，即案例指導(dǎo)制度的基本要素、③案例指導(dǎo)制度的基本要素包括：（1）主體要素；（2）指導(dǎo)性案例的地位和性質(zhì)；（3）指導(dǎo)性案例的效力；（4）指導(dǎo)性案例的適用規(guī)則；（5）指導(dǎo)性案例的內(nèi)容。案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行機(jī)制、④案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行機(jī)制包括（1）案件的提交、整理和審查機(jī)制（遴選機(jī)制）；（2）指導(dǎo)性案件的發(fā)布機(jī)制；（3）指導(dǎo)性案例的更新和清理機(jī)制。案例指導(dǎo)制度與其他制度的關(guān)系。⑤案例指導(dǎo)制度與其他制度的關(guān)系包括：（1）指導(dǎo)性案例與行政相對人的關(guān)系；（2）指導(dǎo)性案例與司法機(jī)關(guān)的關(guān)系；（3）指導(dǎo)性案例與立法機(jī)關(guān)的關(guān)系。從生成機(jī)制上論，行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度是行政機(jī)關(guān)主動建構(gòu)的，并非依據(jù)法律規(guī)定，因而具有自發(fā)性。從功能意義上講，作為一項(xiàng)制度創(chuàng)新，行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度以經(jīng)驗(yàn)理性和專業(yè)權(quán)威為依托，有助于打破行政執(zhí)法的困境，有利于推進(jìn)行政執(zhí)法的“文明、規(guī)范、公平、公正”。從形成路徑上看，行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度一方面源于行政部門對于規(guī)范行政裁量權(quán)的訴求，另一方面則基于對判例制度精髓的吸收借鑒，因而其含有與生俱來的規(guī)則化和機(jī)制化的基因，其生成、運(yùn)作和完善，都不可避免地打上了有關(guān)部門主觀建構(gòu)的烙印，對于成文化與明確化的規(guī)則、制度和機(jī)制具有較強(qiáng)的依賴。從該制度良性運(yùn)行角度觀察，一方面，其需要理論支撐，以確立合法性根基，另一方面，需要檢視它所面臨的挑戰(zhàn)，并在此基礎(chǔ)上建構(gòu)該制度的科學(xué)內(nèi)核。然而，作為一項(xiàng)來源并且著眼于實(shí)踐的制度，需要對其運(yùn)行狀況進(jìn)行考察，或者說接受實(shí)踐的檢驗(yàn)。基于此，本文嘗試在對行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的本質(zhì)、運(yùn)行機(jī)制、內(nèi)涵法理、價(jià)值進(jìn)行建構(gòu)的基礎(chǔ)上，結(jié)合稅務(wù)行政執(zhí)法領(lǐng)域的案例實(shí)踐和情況，分析該制度面臨的困境，最后從宏觀和微觀兩個(gè)層面提出該制度建構(gòu)和運(yùn)行應(yīng)當(dāng)遵循的法治邏輯。

一、行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的法理闡釋

案例指導(dǎo)制度的本質(zhì)既決定該制度的框架和行動邏輯，也關(guān)乎其使命和價(jià)值的發(fā)揮，而該制度的法理基礎(chǔ)，則是其產(chǎn)生、運(yùn)行的基本邏輯內(nèi)核。

（一）案例指導(dǎo)制度的本質(zhì)與運(yùn)行機(jī)理

案例指導(dǎo)制度本質(zhì)上是以案例為基礎(chǔ)構(gòu)建法律適用的規(guī)則，而其運(yùn)作機(jī)制在于賦予特定案例以明確的規(guī)則約束力的基礎(chǔ)上，通過案例的比附，將類似規(guī)則適用于相同和類似案件的處理。

1.指導(dǎo)性案例的本質(zhì)：確立規(guī)則

無論是判例、司法指導(dǎo)性案例還是行政執(zhí)法的指導(dǎo)性案例，其基本的功能都在于確立規(guī)則，只不過在確立規(guī)則的范圍、程度和深度上有所區(qū)別。英美法系的判例原則上是可以造法的，即這些案例確立的規(guī)則本身就成為法律。然而，受制于我國的大陸法系傳統(tǒng)以及行政權(quán)與立法權(quán)的關(guān)系，我們并不承認(rèn)通過案例進(jìn)行造法的做法，特別是不認(rèn)可行政機(jī)關(guān)有造法的功能，它的職責(zé)就是依法行政。有鑒于此，行政執(zhí)法指導(dǎo)性案例主要確立的是且應(yīng)該是法律之下的規(guī)則，其實(shí)主要就是創(chuàng)立解釋性規(guī)則。這些解釋性規(guī)則又分為若干種類：其一，解釋法律的目的或者法律條文的意思；其二，根據(jù)立法原意或者目的，補(bǔ)充法律沒有規(guī)定的情形；其三，對法律規(guī)定的制度或者原則，作出進(jìn)一步細(xì)化，使得法律本身?xiàng)l文更加具有明確性和可操作性；第四，制定約束自身權(quán)力的實(shí)體性和程序性規(guī)則?？傊?，指導(dǎo)性案例的本質(zhì)在于確立規(guī)則，而這些規(guī)則對于將來的行政執(zhí)法會起到一些作用，從而達(dá)到規(guī)范行政執(zhí)法或者優(yōu)化行政執(zhí)法的目的。

2.作用機(jī)理：賦予案例約束力

行政執(zhí)法指導(dǎo)性案例的作用機(jī)理遵循以下步驟：通過指導(dǎo)性案例確立規(guī)則——遵照慣例優(yōu)先、公平正義的理念確定指導(dǎo)性案例確立的規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有約束力——案例比附——參照指導(dǎo)性案例的規(guī)則解決當(dāng)前的案件。簡言之，指導(dǎo)性案例的作用機(jī)理是，明確指導(dǎo)性案例所確立的規(guī)則具有約束力或影響力，行政機(jī)關(guān)在以后執(zhí)法時(shí)應(yīng)當(dāng)受其約束。這里的約束力因具體的制度設(shè)計(jì)理念不同而不同，但最起碼指導(dǎo)性案例以經(jīng)驗(yàn)理性和專業(yè)權(quán)威為依托，促使行政機(jī)關(guān)、法院和相對人尊重甚或遵從該案例確立的規(guī)則。對于行政機(jī)關(guān)而言，基于官僚化的文化和體制，指導(dǎo)性案件發(fā)布以后，當(dāng)行政機(jī)關(guān)再次進(jìn)行執(zhí)法時(shí)，自然有一個(gè)必須遵從先例的內(nèi)在控制力。如果行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)存在與當(dāng)前案件相同或者類似的指導(dǎo)性案件，那么就要進(jìn)行案件的對比，審定運(yùn)用指導(dǎo)性案例的必要性和可行性，然后，將指導(dǎo)性案例確立的規(guī)則，運(yùn)用于當(dāng)前案件的處理。

（二）案例指導(dǎo)制度內(nèi)涵之法理

指導(dǎo)性案例的理論基礎(chǔ)既是該制度深層次合法性基礎(chǔ)，也是設(shè)計(jì)科學(xué)制度框架的重要前提。行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度是我國執(zhí)法實(shí)踐的一次制度創(chuàng)新，因而，其與國外的司法判例制度以及司法案例指導(dǎo)制度不同，但是它與后兩個(gè)制度在理論基礎(chǔ)上具有很多契合和一脈相承之處。

1.對遵循先例原則的借鑒吸收

遵循先例原則是英美法系司法系統(tǒng)自然生成的一種制度性原則。⑥秦宗文：《案例指導(dǎo)制度的特色——難題與前景》，《法制與社會發(fā)展》2012年第1期。該原則的外在表現(xiàn)是法院已經(jīng)作出的判決對于今后的判決具有一定的拘束力或者約束力。判例之所以能得到遵守，梅利曼教授認(rèn)為主要基于以下原因:第一，法官深受先前法院判例權(quán)威的影響；第二，法官不愿獨(dú)立思考問題；第三，不愿冒自己所作的判決被上訴審撤銷的風(fēng)險(xiǎn)；第四，由于其它各種原因所造成的實(shí)際上的遵守。這些同時(shí)也是普通法系國家的法官積極援引判例的原因。⑦［美］約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第47頁。在司法系統(tǒng)中，先例對于后來的判決往往具有約束力，這個(gè)原則在大陸法系和英美法系都是通行的，只是英美法系之先例的拘束力更強(qiáng)，以至于其可與法律相提并論。⑧參見上注，約翰·亨利·梅利曼書，第34頁。

從深層次的根源上講，行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度也是對于遵循先例原則的吸收借鑒，至少可以說是受到了遵循先例原則的影響。我國遼寧省早在2008年就推行了行政執(zhí)法先例制度，它和遵循先例原則有著淵源上的聯(lián)系。遵循先例的原則和精神能夠適用于行政執(zhí)法領(lǐng)域，主要是基于以下理由。第一，前人的執(zhí)法過程具有經(jīng)驗(yàn)價(jià)值和說服力，應(yīng)該得到后人的尊重。司法和行政執(zhí)法都是一個(gè)“創(chuàng)造”性適用抽象法律規(guī)范的過程，這種智慧成果值得后人尊重和借鑒。第二，法律追求穩(wěn)定性和可預(yù)期性。只要前人的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)合法、合理，就應(yīng)當(dāng)依照前人的經(jīng)驗(yàn)作出行政行為，而不宜改弦易轍或別出心裁地變更先例，因?yàn)榉煽傮w而言是保守且維護(hù)當(dāng)事人預(yù)期利益的。第三，如果后來的行政執(zhí)法與原來類似的案件處理結(jié)果相左，存在行政相對人不服而尋求救濟(jì)、被上級行政機(jī)關(guān)審查甚至撤銷等風(fēng)險(xiǎn)，因而除非原來的同類決定是違法或者不合理的，遵循原來的行政執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)有助于降低問責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)。第四，遵循原來的行政決定，其實(shí)可以提高行政效率，減少法律條文的查找和法律推理的工作難度和強(qiáng)度。因而，在行政執(zhí)法領(lǐng)域，遵循先例原則也是有生存空間的，它同時(shí)是行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度得以產(chǎn)生、運(yùn)行與發(fā)展的重要理論基礎(chǔ)。

當(dāng)然，創(chuàng)設(shè)行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度，只是吸收了遵循先例原則的核心內(nèi)核，即對于原來行政行為（前人經(jīng)驗(yàn)）的尊重或者遵守，并不完全是“遵循先例原則”的適用，因?yàn)槎咴谛问缴?、具體的運(yùn)行邏輯上都存在較大的差異。既然行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度與遵循先例原則具有共通之處，那么，在具體的制度設(shè)計(jì)和運(yùn)行上，自然可以借鑒遵循先例原則的部分合理要素。

2.尊重行政慣例及其規(guī)范化

行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度是行政慣例規(guī)則化和制度化的嘗試。行政慣例是行政機(jī)關(guān)在其從事的行政活動中某種習(xí)慣性做法的沉淀，它是行政機(jī)關(guān)在一個(gè)較長時(shí)期內(nèi)處理相同事務(wù)時(shí)的重復(fù)活動逐漸形成的一種規(guī)則。①參見章劍生：《論“行政慣例”在現(xiàn)代行政法法源中的地位》，《政治與法律》2010年第6期。行政慣例對于約束行政機(jī)關(guān)的行政行為具有重要作用，部分行政慣例也得到了法院的認(rèn)可。②例如在高某某等人訴海寧市國土局案中，法院確認(rèn)“申請人申請建房審批，需村（居）民小組村（社區(qū)）和鎮(zhèn)（街道）出具相關(guān)意見后，再逐級轉(zhuǎn)呈海寧市規(guī)劃建設(shè)局，是海寧市規(guī)劃建設(shè)局審批建房申請的慣例”，并依據(jù)這一慣例作出了對行政機(jī)關(guān)有利的判決。參見浙江省海寧市人民法院行政判決書（［2007］海行初字第7號）。行政慣例作為個(gè)案裁量的重要依據(jù)之一，往往來源于一線執(zhí)法人員的執(zhí)法智慧和治理經(jīng)驗(yàn)，蘊(yùn)含著行政機(jī)關(guān)對不確定法律概念、法律未明確規(guī)定事項(xiàng)以及法規(guī)范本身具體適用等方面的技術(shù)性判斷，對于彌補(bǔ)法律漏洞、規(guī)范行政執(zhí)法具有重要的作用。

指導(dǎo)性案例吸收了行政慣例理論的精髓和合理內(nèi)核。行政慣例的基本精髓和邏輯便是對于成熟的做法或者規(guī)則，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自覺地遵守，沒有特殊的理由不能放棄。而案例指導(dǎo)制度，也是要求有關(guān)主體遵守已經(jīng)生效案例所體現(xiàn)和承載的規(guī)則。指導(dǎo)性案例和行政慣例有區(qū)別，指導(dǎo)性案例所體現(xiàn)的規(guī)則必須依附于案例，本質(zhì)上是因案例而生規(guī)則，案件相同是適用規(guī)則的前提，而且這個(gè)規(guī)則并不需要時(shí)間沉淀和重復(fù)適用才得以生成，只要一個(gè)案例被定性為指導(dǎo)性案例，其便具有拘束力。行政慣例雖然源于實(shí)踐，但是，其基本上已經(jīng)與案例相分離，成為獨(dú)立的規(guī)則，適用時(shí)也未必一定要比附案例。當(dāng)然，它們所存在的差異并不阻礙二者之間精神和原理的深層契合，也不影響二者之間的互動和融通，指導(dǎo)性案例可以升華為行政慣例，而行政慣例也可以作為指導(dǎo)性案例的規(guī)則。可以說，指導(dǎo)性案例制度是行政慣例的重要生成機(jī)制，并且使得行政慣例得以制度化和規(guī)范化。

3.契合于司法領(lǐng)域的指導(dǎo)性案例

從某種意義上講，行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的確立也是與司法系統(tǒng)案例指導(dǎo)制度相契合的。與西方的判例制度相比，我國司法系統(tǒng)確立的案例指導(dǎo)制度具有獨(dú)特之處：第一，具備明確的制度化和規(guī)范化；第二，案例遴選程序與實(shí)施控制機(jī)制具有行政化的特征；第三，承載司法管理的功能；第四，重在“統(tǒng)一司法”而非實(shí)現(xiàn)“法的穩(wěn)定性”。③參見前注⑥，秦宗文文。

從生成路徑上看，司法系統(tǒng)的案例指導(dǎo)制度對于行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的產(chǎn)生具有很強(qiáng)的啟蒙和啟示意義。從理順行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系的角度來說，行政機(jī)關(guān)在建立行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)吸收和借鑒司法系統(tǒng)的有益和成功的經(jīng)驗(yàn)：一方面有助于提升制度理性，另一方面可以提高法院對于行政機(jī)關(guān)的行政案例指導(dǎo)制度的認(rèn)可度。司法系統(tǒng)所確立的案例指導(dǎo)制度，與我國的法治傳統(tǒng)相一致，符合我國國情和司法實(shí)踐的制度性創(chuàng)新，其經(jīng)驗(yàn)值得吸收和借鑒。另外，司法系統(tǒng)通過推行案例指導(dǎo)制度來規(guī)范司法裁量權(quán)，從側(cè)面證明了案例指導(dǎo)制度的重要價(jià)值。

對于遵循先例原則精神的吸收、與行政慣例制度之間的互動以及對司法案例指導(dǎo)制度的主動借鑒，不僅形成了行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的法理基礎(chǔ)，也構(gòu)成了行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的理論根基。我們在具體的制度構(gòu)建中，需要結(jié)合以上理論進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。

二、行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的價(jià)值

行政執(zhí)法指導(dǎo)性案例，具有經(jīng)驗(yàn)性、個(gè)案性的特征，能夠彌補(bǔ)立法之不足，可以將經(jīng)驗(yàn)理性上升為制度理性，其得天獨(dú)厚的優(yōu)勢就在于其源于現(xiàn)實(shí)生活，能夠更好地適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，是破解當(dāng)前行政執(zhí)法中存在的各種困境和難題的一劑良方。

（一）通過釋法性案例彌補(bǔ)立法空白

與形成司法判例一樣，行政指導(dǎo)性案例的機(jī)制在于為行政執(zhí)法提供另一種樣式的規(guī)則。行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中，遇到立法空白、不明確、不具體的情況時(shí)，通過運(yùn)用法律解釋的理論、規(guī)范和方法處理案件而形成的原則或者規(guī)則，具有彌補(bǔ)法律空白、細(xì)化法律規(guī)范的作用。

比如，在河南省A稅務(wù)局處理的“稅務(wù)稽查期間納稅人自查補(bǔ)稅如何定性引發(fā)爭議案”中，對于納稅人自查糾錯(cuò)補(bǔ)繳稅款是否可以減輕或免于處罰，是否影響偷（逃）稅的定性等問題，在《稅收征管法》和相關(guān)法律規(guī)范中并沒有明確的規(guī)定，屬于立法空白的問題。在該案的處理上，該稅務(wù)局參考了《行政處罰法》和《刑法》的規(guī)定，運(yùn)用相關(guān)法理解決了立法空白的問題。①參見河南省地方稅務(wù)局：《河南省地稅系統(tǒng)行政處罰案例指導(dǎo)匯編》（內(nèi)部資料），第32頁。行政機(jī)關(guān)在遇到立法空白、滯后或者不明確、不具體的情況時(shí)，通過適當(dāng)方法處理案件，是在解釋法律，而不是在創(chuàng)設(shè)法律，因而并不違法。

（二）有助于疑難案件的解決

行政執(zhí)法的專業(yè)性、復(fù)雜性導(dǎo)致行政執(zhí)法部門遇到各種疑難案件的幾率比較大。疑難案件的類型包括但不限于：法律規(guī)定不明確的案件；定性困難的案件；如何適用法律存在爭議的案件；無法查清事實(shí)的案件；裁量情節(jié)復(fù)雜的案件等等。疑難案件具有較大的執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)，行政機(jī)關(guān)往往唯恐避之不及，可是因難而退，又可能被認(rèn)定為行政不作為或者有瀆職之嫌。兩難之下，找尋破解疑難案件的處理之道是關(guān)鍵。

與法官適用法律的過程相似，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行執(zhí)法時(shí)，并不是機(jī)械地適用法律，而是在創(chuàng)造性地適用法律。②參見［德］漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第22頁。這種創(chuàng)造性，主要表現(xiàn)為將抽象的、一般的法律規(guī)范轉(zhuǎn)化為適于個(gè)案的執(zhí)法規(guī)則。立法的規(guī)范性與抽象性決定了，將規(guī)范適用于具體的案件，必須有一個(gè)轉(zhuǎn)化過程，而且這種轉(zhuǎn)化本身必然加入了執(zhí)法人員對法的理解、主張以及創(chuàng)造性的思維。在成文法體制下，行政指導(dǎo)性案例所創(chuàng)制的是執(zhí)法規(guī)則。這種執(zhí)法規(guī)則是成文法的細(xì)化，它具有彌補(bǔ)成文法的抽象性與一般性的特殊功能，因而具有獨(dú)立存在的價(jià)值。③參見陳興良：《案例指導(dǎo)制度的法理考察》，《法制與社會發(fā)展》2012年第3期。特別是疑難案件的解決需要一定的創(chuàng)新性思維，即創(chuàng)造性地適用法律。如果將行政機(jī)關(guān)處理得較為成熟和規(guī)范的疑難案件上升為指導(dǎo)性案例，無疑對于今后同類疑難案件的處理大有裨益。

在“某房地產(chǎn)企業(yè)偷逃稅款行政處罰案”中，河南省某地稅局對于該公司未按規(guī)定繳納土地增值稅應(yīng)如何定性和處理存在較大的爭議，由此成為一個(gè)典型的疑難案件。該地稅局通過援引《稅收征收管理法》及相關(guān)法律、司法解釋和河南省地稅機(jī)關(guān)的文件，合法、合理地解決了該公司土地增值稅的定性和處理問題。④參見前注12○，河南省地方稅務(wù)局書，第79頁。同樣地，在“某房地產(chǎn)有限公司偷稅案”中，對于土地增值稅適用普通住宅標(biāo)準(zhǔn)還是非普通住宅標(biāo)準(zhǔn)征納的問題，各方存在分歧，對于土地使用權(quán)取得時(shí)間及征納核減時(shí)間的也存在爭議，該地稅局也通過引用法規(guī)和規(guī)范性文件，予以完滿解決。⑤參見上注，河南省地方稅務(wù)局書，第91頁。在“某集團(tuán)有限公司隱匿資產(chǎn)偷稅案”中，稽查局對納稅人實(shí)施檢查所涉及期間延伸至2001年，但是，稽查局在送達(dá)《稅務(wù)檢查通知書》時(shí)，檢查通知書上并沒有告知納稅人“如檢查發(fā)現(xiàn)此期間以外明顯的稅收違法嫌疑或線索不受此限”。那么對于2001年以后2005年以前納稅人的納稅情況，稽查局能不能進(jìn)行檢查呢？最后稽查局確定能夠檢查，但是稽查人員在稽查結(jié)束前，再次向納稅人送達(dá)了“稅務(wù)事項(xiàng)告知書”，告知檢查時(shí)間延伸到2001年，以充分保障納稅人的知情權(quán)。①參見前注12○，河南省地方稅務(wù)局書，第103頁。

上述案例均為執(zhí)法實(shí)踐中發(fā)生的疑難案例，執(zhí)法人員創(chuàng)造性的解釋和理解法律，妥善地處理了這些疑難問題。如果將這些案件上升為指導(dǎo)性案例，其所確立的規(guī)則和方法，可以為今后處理相同或者類似案件提供有效的參考和支撐。筆者隨課題組曾到山東和河南兩地國、地稅局進(jìn)行調(diào)研。②2015年12月，筆者跟隨課題組分別到山東省國、地稅局和河南省國、地稅局，與兩地稅務(wù)機(jī)關(guān)執(zhí)法人員進(jìn)行了座談，通過調(diào)查問卷的形式，對行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度建立的必要性、效力規(guī)則等問題進(jìn)行了調(diào)研，從而形成了本文中的有關(guān)數(shù)據(jù)和圖表。通過調(diào)研得知，75%的執(zhí)法人員在遇到疑難案件時(shí)，傾向于參考以前的案例，甚至有超過16%的執(zhí)法人員表示會積極參考先前的案例（見圖1），由此可見指導(dǎo)性案例對于解決疑難案件的重要價(jià)值。

圖1　執(zhí)法人員針對“本地執(zhí)法時(shí)，是否會參考過去執(zhí)法的案例？”問題的反饋情況

（三）有助于對行政執(zhí)法進(jìn)行規(guī)范化

行政執(zhí)法領(lǐng)域的指導(dǎo)性案例，均經(jīng)過合法性和合理性審查，并且進(jìn)行了適當(dāng)?shù)募庸ぬ幚恚趦?nèi)容上不限于案情和處理結(jié)果的介紹，而且對案件進(jìn)行了充分的說理。以湖南省行政執(zhí)法指導(dǎo)性案例為例，其每一個(gè)指導(dǎo)性案例包括七個(gè)部分：案例的名稱和編號；執(zhí)行機(jī)關(guān)和當(dāng)事人；案件事實(shí)；法律適用；決定結(jié)果；說明理由；告知權(quán)利。指導(dǎo)性案例內(nèi)容和形式上的設(shè)計(jì)，對于規(guī)范行政執(zhí)法的裁量權(quán)和增強(qiáng)說理性具有重要價(jià)值。

一是規(guī)范行政裁量權(quán)。無論指導(dǎo)性案例具有實(shí)質(zhì)的約束力還是法定約束力，對于行政機(jī)關(guān)處理相同或者類似案件都將起到規(guī)范作用，特別是規(guī)范行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。規(guī)范裁量權(quán)體現(xiàn)在：其一，指導(dǎo)性案例確立了具體適用法律、處理案件的裁量規(guī)則，行政機(jī)關(guān)在遇到相同和類似案件時(shí)，準(zhǔn)用指導(dǎo)性案例的裁量規(guī)則，可以有效防止裁量權(quán)濫用；其二，由于每個(gè)指導(dǎo)性案例都要進(jìn)行充分的說理，受到指導(dǎo)性案例影響的行政機(jī)關(guān)在處理類似的案件時(shí)也需要闡述明確的理由，因而可以起到規(guī)范行政裁量權(quán)的作用。

二是增強(qiáng)行政執(zhí)法的說理性。說明理由是提高行政行為理性和可接受性，規(guī)范行政機(jī)關(guān)執(zhí)法行為的重要制度。行政執(zhí)法的指導(dǎo)性案例均會對案件的定性、法律依據(jù)、證據(jù)的采信和裁量等說明理由，因此對行政相對人具有積極的說服作用。除此之外，行政執(zhí)法人員通過學(xué)習(xí)指導(dǎo)性案例，可以提高自身的說理能力，因此指導(dǎo)案例是為執(zhí)法人員編寫的特殊教材?？梢哉f，指導(dǎo)性案例就是一個(gè)引導(dǎo)規(guī)范執(zhí)法的模板，可以促使行政機(jī)關(guān)在今后執(zhí)法時(shí)注重說明理由，并提高行政行為的適當(dāng)性和可接受性。比如，在“湖南TK種業(yè)有限公司擅自包裝銷售使用授權(quán)品種繁殖材料行政處罰案”（案號為HNPC〔2012〕第1號）中，專門有說明理由部分，對證據(jù)采信、依據(jù)選擇、決定裁量的理由進(jìn)行了充分說明。

（四）確保執(zhí)法活動的統(tǒng)一化

行政執(zhí)法領(lǐng)域存在地區(qū)差異大、各地執(zhí)法不統(tǒng)一的問題。執(zhí)法不統(tǒng)一，有違法律的公正和法制統(tǒng)一。行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度對于行政執(zhí)法的統(tǒng)一、破除地方“各自為政”具有特殊的“功效”。與法律規(guī)范相比，指導(dǎo)性案例是針對具體個(gè)案作出的，因而具有很強(qiáng)的針對性。法律規(guī)范的抽象性使得不同的部門或者不同地區(qū)的同類部門可能產(chǎn)生不同的理解，從而為執(zhí)法的不統(tǒng)一埋下伏筆，而案例的具體性，則使得裁量空間，特別是案件定性、法律依據(jù)選取和證據(jù)采信方面的裁量空間被極大地壓縮。如果由一定層級的機(jī)關(guān)發(fā)布指導(dǎo)性案例，并明確對今后的案件具有約束作用，則可以使不同地區(qū)對于類似或者相同案件，作出類似或者相同的處理，即“同案同罰”、“同案同處理”，從而實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法的統(tǒng)一性，體現(xiàn)法治的公平正義。

三、行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的挑戰(zhàn)

任何制度創(chuàng)新和變革都意味著對于現(xiàn)行制度或者做法的突破和更新，因而也必然面臨著很多挑戰(zhàn)和困難，行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度亦是如此。只有全面了解該制度可能遭遇的問題與挑戰(zhàn)，才能更好地對該制度進(jìn)行建構(gòu)，做到趨利避害，實(shí)現(xiàn)制度功能的最大化。

（一）與行政法治理論之間的張力

分權(quán)是現(xiàn)代憲法和民主的基礎(chǔ)，而分權(quán)的基本要求是行政權(quán)負(fù)責(zé)執(zhí)行，立法權(quán)負(fù)責(zé)創(chuàng)設(shè)規(guī)則。①Ratna Rueban Balasubramanlam，Has Rule by Law Killed the Rule of Law in MALAYSIA？，8 Oxford University Commonwealth Law Journal，211（2008）.在分權(quán)理論框架下，依法行政也就成為行政法治的核心要義，即要求行政機(jī)關(guān)按照法律供給的規(guī)則行政，不能創(chuàng)設(shè)規(guī)則，不得自我立法。在理想的狀態(tài)下，良性的指導(dǎo)性案例制度應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)基于自身經(jīng)驗(yàn)和權(quán)威，積極創(chuàng)立“法律下的規(guī)則”。然而，在現(xiàn)實(shí)中，行政機(jī)關(guān)總是存在突破法律創(chuàng)設(shè)規(guī)則的可能性，特別是在處理疑難或者新型案件時(shí)，行政機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)的指導(dǎo)性案例，可能超越法律的規(guī)定，這是與行政法治原則相違背的。如何防止行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度成為行政機(jī)關(guān)突破法律的“綠色通道”、防止法外設(shè)權(quán)現(xiàn)象的產(chǎn)生，是建立良性的行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度首先面臨的理論挑戰(zhàn)。除此之外，更為重要的是要防止“信案例而不信法”的情況。②從實(shí)際操作中看，部分執(zhí)法人員傾向于按照案例“依樣畫葫蘆”般地進(jìn)行執(zhí)法。對于案例的過分依賴會產(chǎn)生兩種不良后果：一方面，很容易導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中以案例取代法律的情況，很多執(zhí)法人員遇到具體案件時(shí)可能只會參考案例，而不再思考法律的具體規(guī)定，這無疑有違法治的精神；另一方面，很容易束縛行政執(zhí)法人員的積極性和創(chuàng)造力。

（二）執(zhí)法部門提交案件積極性的隱憂

為了保證案件的真實(shí)性和質(zhì)量，需要基層提供充足的案源。然而，受制于基層執(zhí)法人員精力和能力，以及對于案例處理是否合法、合理的顧慮，其往往可能缺乏上報(bào)案例的積極性。特別是對于一些疑難、新型案件，執(zhí)法人員本身就拿捏不準(zhǔn)，其上報(bào)案例時(shí)更是顧慮重重，怕被上級和同行發(fā)現(xiàn)處理案件時(shí)的紕漏，包括事實(shí)認(rèn)定和法律適用上的錯(cuò)誤。很多部門基于各種原因，可能不愿意提交案件或者只提交一些簡單而沒有爭議的案件，可是這些案件本身根本就不具有典型性和指導(dǎo)性價(jià)值。總之，案例指導(dǎo)制度對于案件數(shù)量和質(zhì)量的旺盛需求與執(zhí)法部門提交案件的消極性之間的矛盾，是建立良性行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度面臨的挑戰(zhàn)。采取什么樣的措施和手段提高執(zhí)法部門提交有價(jià)值案例的積極性，是案例指導(dǎo)制度設(shè)計(jì)需要考量的重要一環(huán)。

（三）與其他公權(quán)力關(guān)系的協(xié)調(diào)難題

從整個(gè)法治的運(yùn)行框架來看，任何行政機(jī)關(guān)都是在一個(gè)大的法治系統(tǒng)之內(nèi)運(yùn)行的，因而其必然要處理與其他機(jī)關(guān)的關(guān)系，特別是與法院和其他行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系。行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的建立畢竟是個(gè)別行政機(jī)關(guān)的“一家之言”，其本身能否得到司法系統(tǒng)和其他行政機(jī)關(guān)的認(rèn)可和接受，關(guān)系到案例所確立規(guī)則的效力確認(rèn)和存續(xù)問題。首先，行政執(zhí)法要受到司法、紀(jì)檢部門的監(jiān)督和檢查，因而其制度和做法需要得到司法、紀(jì)檢部門的認(rèn)可和支持；其次，行政執(zhí)法部門需要其他行政機(jī)關(guān)的配合，而這也以其他部門對于該行政機(jī)關(guān)所創(chuàng)制度和做法的認(rèn)可和接受為基礎(chǔ)。案例指導(dǎo)制度能不能得到其他系統(tǒng)的認(rèn)可和接受，存在很大的不確定性。也就是說，如果得不到司法系統(tǒng)的認(rèn)可和支持，那么行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度必然前途未卜，其有效性和權(quán)威性無法得到保證。因而，如何實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度與司法機(jī)關(guān)以及其他行政系統(tǒng)之間關(guān)系的協(xié)調(diào)是該制度必須面對的外部挑戰(zhàn)。

（四）基層執(zhí)法人員能力不足

無論多么完善的制度，總歸需要人來實(shí)施和執(zhí)行，行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度自不例外。與其他制度相比，該制度對于行政執(zhí)法人員的執(zhí)法能力具有較高的要求。指導(dǎo)性案例的本質(zhì)在于創(chuàng)設(shè)規(guī)則，但是如何理解和把握指導(dǎo)性案例以及如何在執(zhí)法實(shí)踐中靈活和適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用指導(dǎo)性案例，都對執(zhí)法人員的能力提出了一些要求。筆者在調(diào)研中，很多執(zhí)法人員反映，目前基層執(zhí)法人員存在一些問題：首先，執(zhí)法人員的平均年齡比較高、步入退休年齡的人員比重較高，“老齡化”、“青黃不接”問題凸顯；其次，執(zhí)法人員的文化水平和素質(zhì)還有待提升。指導(dǎo)性案例制度對于執(zhí)法人員能力和素質(zhì)要求較高要求與現(xiàn)實(shí)中執(zhí)法人員的能力不足之間的張力和矛盾，是制約該制度運(yùn)行的重要因素。

（五）制度運(yùn)行成本較高

任何制度都要付出一定的成本，而衡量一項(xiàng)制度的價(jià)值就在于成本與收益成正比。案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行需要投入專門的人力、物力和技術(shù)，而這些都意味著成本的支出。另外，為了使得該制度良好的運(yùn)行，需要相應(yīng)的配套機(jī)制，比如案例數(shù)據(jù)庫、案例清理機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制等。行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行需要考慮其成本問題，只有一定層級的行政系統(tǒng)能夠擔(dān)負(fù)起該制度的運(yùn)行成本，才能使該制度順利的運(yùn)行。

四、行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的優(yōu)化

在法治的語境下，案例指導(dǎo)制度的合法性需要法治資源的供給和支持，而其有效性有賴于科學(xué)的制度設(shè)計(jì)。具體而言，宏觀上需要規(guī)則化；微觀上，需要優(yōu)化相關(guān)制度并理順其與外部的關(guān)系。

（一）宏觀上：案例指導(dǎo)制度的規(guī)則化

根據(jù)已有的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，確立行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度，宜先制定規(guī)范案例指導(dǎo)制度的成文化規(guī)則，即通過成文化的“法律”對行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的各項(xiàng)具體內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范。

1.制定成文化規(guī)則的理由

之所以強(qiáng)調(diào)通過成文化的規(guī)則確立行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度，主要是基于以下考慮。首先，與我國成文法傳統(tǒng)相契合。在我國，成文法具有較強(qiáng)的權(quán)威性，通過成文化的規(guī)則確立案例指導(dǎo)制度，可以提高該制度的權(quán)威性。其次，從已有的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，無論是司法案例指導(dǎo)制度的確立，還是湖南、河南、遼寧等省市確立的行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度，基本的路徑都是通過制定成文化的規(guī)則確立的。司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)不約而同地選擇了成文化的路徑，一定程度上反映了制度成文化的必要性和可行性。最后，成文化的規(guī)則體系可以將各項(xiàng)制度進(jìn)行明確，從而使各項(xiàng)制度更具有穩(wěn)定性、可預(yù)期性和可操作性。

2.制定成文化規(guī)則的路徑選擇

通過制定成文化的規(guī)則確立行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度并無太大爭議。但是，由哪個(gè)層級制定成文化規(guī)則，制定何種性質(zhì)的成文化規(guī)則，則是值得探討的。從實(shí)踐來看，司法系統(tǒng)的指導(dǎo)性案例之成文化規(guī)則是由最高人民法院和最高人民檢察院以司法解釋呈現(xiàn)的，行政系統(tǒng)的指導(dǎo)性案例的成文化規(guī)則的制定主體則呈現(xiàn)多元化的特點(diǎn)。①湖南省是由省政府統(tǒng)一出臺了規(guī)范案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件；河南省是省屬各行政主管部門各自制定了規(guī)范案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件。結(jié)合我國行政執(zhí)法體制和機(jī)制，行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的確立，以制定專門的部門規(guī)章為宜。理由如下：第一，行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度屬于制度創(chuàng)新，通過部門規(guī)章進(jìn)行規(guī)定能夠提高該制度的權(quán)威性和拘束力，更有利于該制度在全國的推行；第二，部門規(guī)章在我國屬于廣義的“法律文件”，其能夠在有明確法律依據(jù)的情況下設(shè)定一定權(quán)力（利）、義務(wù)和責(zé)任，能夠更加全面地構(gòu)建指導(dǎo)性案例制度，比如責(zé)任追究制度；第三，由于規(guī)章本身效力較高，可以對指導(dǎo)性案例與外部主體的關(guān)系進(jìn)行適度規(guī)定，至少可以對于外部主體產(chǎn)生一定的約束力，尤其有利于行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系的處理。

（二）構(gòu)建案例指導(dǎo)制度的科學(xué)內(nèi)核

為了使得該制度能夠有效運(yùn)行，需要對行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的內(nèi)核進(jìn)行科學(xué)搭建，其主體、效力、功能、遴選標(biāo)準(zhǔn)和適用規(guī)則方面應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注。

1.案例發(fā)布主體：要符合權(quán)威性和功能性原則

指導(dǎo)性案例的遴選和發(fā)布主體的選擇，事關(guān)案例的權(quán)威性和有效性，因而，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合理定位。從目前已有的案例指導(dǎo)制度的實(shí)踐來看，大體有三種模式：“最高層級的機(jī)關(guān)發(fā)布”②例如《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。、“縣級以上地方政府發(fā)布”③例如湖南省和遼寧省施行的行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度。和“省屬工作部門發(fā)布”④例如河南省施行的行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度。。

筆者認(rèn)為，適格的案例發(fā)布主體應(yīng)當(dāng)符合權(quán)威性和功能性的原則。首先，權(quán)威性原則強(qiáng)調(diào)發(fā)布指導(dǎo)性案例的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在行政系統(tǒng)中處于較高的層級，對于下級行政機(jī)關(guān)具有業(yè)務(wù)指導(dǎo)或領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，依托于發(fā)布機(jī)關(guān)的權(quán)威性，提升指導(dǎo)性案例的權(quán)威性。其次，功能性原則強(qiáng)調(diào)指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體確立，應(yīng)當(dāng)有助于指導(dǎo)性案例功能的實(shí)現(xiàn)，這就對發(fā)布主體的專業(yè)性和行動能力提出了較高的要求。為了落實(shí)功能性原則，指導(dǎo)性案例的遴選和發(fā)布主體的選擇，大體應(yīng)當(dāng)遵循以下標(biāo)準(zhǔn)：第一，符合該行政執(zhí)法領(lǐng)域的特殊性；第二，與行政管理體制相契合；第三，能夠滿足指導(dǎo)性案例的功能性需要；第四，關(guān)照地區(qū)的差異性。

2.效力定位：應(yīng)當(dāng)參照

指導(dǎo)性案例的效力決定著其功能和作用的發(fā)揮。在英美法系國家，判例有兩種效力：一是約束力，包括上級法院判決對下級法院的約束力和某個(gè)法院的判決對于本院未來案件的約束力；二是說服力，即判例對法院無約束力，但該法院被判決中的理由說服而依循先例，則此先例有說服力。①William Burnham：《英美法導(dǎo)論》，林利芝譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第48頁。從目前案例指導(dǎo)制度的實(shí)踐來看，指導(dǎo)性案例的效力存在三種模式：最高人民法院②《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。”和湖南省政府均規(guī)定指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)參照”；遼寧省規(guī)定“可以參照”；河南省規(guī)定“可以參考”。從字面上看，拘束力依次遞減?！皬淖置娴暮x來看，‘參照’是指按相關(guān)信息來規(guī)范行動，‘參考’則意味著行政機(jī)關(guān)可以去借鑒相關(guān)信息，但是否采用由自己決定。相對而言，參照的效力要強(qiáng)于參考。”③胡敏潔：《行政指導(dǎo)性案例的實(shí)踐困境與路徑選擇》，《法學(xué)》2012年第1期。

行政機(jī)關(guān)在處理相同或者類似案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照已經(jīng)發(fā)布的指導(dǎo)性案例?！皯?yīng)當(dāng)參照”宜做以下理解。首先，“參照”意味著指導(dǎo)性案例并非法律，不能作為直接執(zhí)法的依據(jù)，同時(shí)，其也不同于一般的案例，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法時(shí)原則上應(yīng)當(dāng)比照指導(dǎo)性案例作出處理，因而，“參照”強(qiáng)度低于“依據(jù)”，但高于“參考”。參照實(shí)際上還賦予了行政執(zhí)法人員選擇適用權(quán)，即其對于指導(dǎo)性案例是否與正在處理的案件具有相似性，具有一定的裁量空間。其次，“應(yīng)當(dāng)參照”強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)負(fù)有比照指導(dǎo)性案例作出處理的義務(wù)，其原則上應(yīng)當(dāng)按照指導(dǎo)性案例確立的規(guī)則處理相同或者類似的案件。當(dāng)然，盡管是“應(yīng)當(dāng)參照”，如果行政人員認(rèn)為，參照指導(dǎo)性案例會產(chǎn)生不公正的結(jié)果，那么也可以拒絕適用，但要說明理由。一言以蔽之，行政執(zhí)法原則上要參照指導(dǎo)性案例，如果認(rèn)為不適宜參照的，應(yīng)當(dāng)說明理由。

筆者將指導(dǎo)性案件定位為“應(yīng)當(dāng)參照”，主要基于以下理由。首先，行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)以及我國的成文法傳統(tǒng)決定了，行政機(jī)關(guān)的指導(dǎo)性案例不可能成為執(zhí)法的依據(jù)，否則就是在自行立法，有違法治精神。其次，應(yīng)當(dāng)參照賦予了指導(dǎo)性案例較強(qiáng)的拘束力，唯此才能確保指導(dǎo)性案例起到約束行政機(jī)關(guān)行政行為的作用，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)規(guī)范行政執(zhí)法、同案同處理的目的。再次，如果定位為參考，實(shí)際上將使指導(dǎo)性案例淪落為教科書，與一般案例無異。第四，通過調(diào)研得知，行政執(zhí)法人員認(rèn)為指導(dǎo)性案例定位為參照的比例最高，占全部受訪者的36.84%。這個(gè)數(shù)據(jù)反映了行政執(zhí)法人員對于指導(dǎo)性案例效力的需求（參見圖2）。

圖2　執(zhí)法人員針對“行政執(zhí)法案例指導(dǎo)的效力宜如何定位”問題的反饋情況

3.指導(dǎo)性案例的功能定位：多重使命

目前運(yùn)行的案例指導(dǎo)制度的功能定位主要是規(guī)范裁量權(quán)。①司法系統(tǒng)的案例指導(dǎo)制度最直接的目的是規(guī)范自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一；而目前已實(shí)施的行政執(zhí)法的案例指導(dǎo)制度目的也為規(guī)范裁量權(quán)。無論是湖南省行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度，還是河南的行政處罰案例指導(dǎo)制度，抑或是遼寧省的行政裁量權(quán)案例指導(dǎo)制度，其創(chuàng)制的目的均是為了規(guī)范行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)。規(guī)范裁量權(quán)的功能定位與我國行政執(zhí)法中行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)過大、行政執(zhí)法人員濫用裁量權(quán)的情況大量存在有直接關(guān)系。然而，作為一項(xiàng)制度創(chuàng)新，僅將其功能和目的定位為規(guī)范裁量權(quán)，實(shí)際上沒有做到“物盡其用”，行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度可以承擔(dān)多重的使命：不僅可以規(guī)范行政裁量權(quán)，而且還應(yīng)當(dāng)具有提高執(zhí)法人員執(zhí)法能力、填補(bǔ)法律空白、確保法制統(tǒng)一以及同案同處理等功能。只有明確多元化的功能定位，才能直面行政執(zhí)法存在的問題，達(dá)到規(guī)范行政執(zhí)法，提升行政品質(zhì)的目的。在調(diào)研過程中，行政執(zhí)法部門的執(zhí)法人員也認(rèn)為，指導(dǎo)性案例可以發(fā)揮多方面的作用（參見圖3）。

圖3　執(zhí)法人員針對“行政指導(dǎo)案例宜起到哪些作用”問題的反饋情況

4.指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)和要求：符合行政性

行政執(zhí)法的案件浩如煙海，為了確保指導(dǎo)性案例的效果，需要按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行遴選。從目前已有的行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度確定的遴選標(biāo)準(zhǔn)來看，主要是參考或者直接“挪用”了“兩高”指導(dǎo)性案例的規(guī)定，行政領(lǐng)域的特殊性沒有很好的體現(xiàn)。行政執(zhí)法指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)的確定，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：第一，滿足指導(dǎo)性案例的功能定位，即被遴選的案件應(yīng)有助于案例指導(dǎo)制度設(shè)計(jì)初衷；第二，與該領(lǐng)域的行政執(zhí)法的特點(diǎn)相契合?；谝陨弦蛩氐目剂浚梃b已有的指導(dǎo)性案例的實(shí)踐，行政執(zhí)法的指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)宜定位為：（1）法律規(guī)定不明確的案件；（2）疑難案件；（3）典型案件；（4）新類型的執(zhí)法案件；（5）經(jīng)過行政復(fù)議和行政訴訟的案件；（6）爭議較大的案件；（7）其他有價(jià)值的行政執(zhí)法案件。

為了最大限度地實(shí)現(xiàn)案例指導(dǎo)制度的功能，指導(dǎo)性案例的范圍和要求宜做如下安排：（1）指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)涵蓋全部執(zhí)法行為；（2）案例應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法和適當(dāng)。只有真實(shí)的案例才能反映行政執(zhí)法的真實(shí)面貌、遇到的真問題，進(jìn)而對實(shí)際執(zhí)法起到有效的指導(dǎo)作用。當(dāng)然，在保證案件真實(shí)的情況下，應(yīng)當(dāng)允許對于有一定瑕疵的案件進(jìn)行修正和處理。

5.指導(dǎo)性案例的適用規(guī)則

為了確保指導(dǎo)性案例能夠得到正確和規(guī)范的使用，更好起到“指導(dǎo)”的作用，有必要確立行政執(zhí)法指導(dǎo)性案例的適用規(guī)則。適用指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)遵循以下原則。

第一，行政執(zhí)法決定應(yīng)當(dāng)參照相同或者類似的指導(dǎo)性案件確立的規(guī)則。具體而言，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法時(shí)，對案件事實(shí)和定性有初步判斷后，應(yīng)當(dāng)查詢是否存在相同或者類似的指導(dǎo)性案例。這里的相同或類似主要是指，案件事實(shí)、案件的性質(zhì)或者案件的裁量方法、法律適用、證據(jù)采信等一項(xiàng)或者數(shù)項(xiàng)因素存在相同或者相似之處的指導(dǎo)性案件。如果存在相同或者類似的指導(dǎo)性案件，應(yīng)當(dāng)比照該案件確立的規(guī)則作出處理。指導(dǎo)性案例確立的是一項(xiàng)規(guī)則，因而只要該規(guī)則所依據(jù)情形與待決案件相似或者類似即可參照，而不僅僅包括兩個(gè)案件事實(shí)相同或者相近的情形。比如，某指導(dǎo)性案例確立的證據(jù)采信規(guī)則，與待決案件中關(guān)于證據(jù)采信的事實(shí)或者情況相同或者類似，原則上也應(yīng)當(dāng)參照。

第二，案件的說理和推理可以引用指導(dǎo)性案例。無論是成文法還是判例法，都是以規(guī)則為中心的，內(nèi)涵規(guī)則形成機(jī)制。成文法體制下的判例制度，應(yīng)當(dāng)是一種有別于立法的規(guī)則提供模式。①參見前注③，陳興良文。為了使得“應(yīng)當(dāng)參照”得以落實(shí)，應(yīng)要求行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在制作文書時(shí)，引用指導(dǎo)性案例確立的規(guī)則。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)引用指導(dǎo)性案例，只能是在說理和推理部分，可以作為理解法律、采信證據(jù)或者規(guī)范裁量的推理依據(jù)。如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)為，當(dāng)前案件不適宜參照指導(dǎo)性案例，其也應(yīng)當(dāng)在決定文書中說明不適用該類案例的理由。因而，指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)反映在文書中，只需要引用案例名稱及其規(guī)則即可。

第三，指導(dǎo)性案例不得作為行政執(zhí)法的直接依據(jù)。由于指導(dǎo)性案例并非法律，因而，其不能作為行政執(zhí)法的直接依據(jù)，即在作出行政決定時(shí)，不能直接依據(jù)指導(dǎo)性案例確立的規(guī)則。

（三）理順指導(dǎo)性案例的外部關(guān)系

行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度在特定“場域”內(nèi)運(yùn)行，必然與其他制度發(fā)生聯(lián)系。理順其與其他制度和主體的關(guān)系，是確保該制度有效運(yùn)行的外部保障。

1.指導(dǎo)性案例與法律的關(guān)系：細(xì)化而非突破

指導(dǎo)性案例并不簡單是為了提供一個(gè)執(zhí)法的范本，其最重要的使命是提供解決類似問題的規(guī)則，但與英美國家的判例制度并不相同，其不能創(chuàng)設(shè)法律，其確定的規(guī)則只是對于法律的細(xì)化或者解釋，而非突破。②參見前注③，陳興良文。鑒于我國也具有成文法傳統(tǒng)，而且行政機(jī)關(guān)并沒有立法權(quán)，因而，其不能通過案例創(chuàng)設(shè)法律之外的規(guī)則，其只能細(xì)化或者解釋法律。因此，指導(dǎo)性案例與法律的關(guān)系可以總結(jié)為：第一，指導(dǎo)性案例不得與法律相抵觸，否則無效；第二，指導(dǎo)性案例可以對于法律進(jìn)行解釋和細(xì)化，從而確立一些規(guī)則，進(jìn)而使得法律能夠更加明確、具體和可操作。

2.指導(dǎo)性案例與行政訴訟的關(guān)系

根據(jù)行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系，行政機(jī)關(guān)發(fā)布的指導(dǎo)性案例，在行政訴訟中，原則上只有說服效力，并沒有實(shí)質(zhì)的約束力，即法院有權(quán)審查指導(dǎo)性案例的合法性。行政機(jī)關(guān)參照指導(dǎo)性案例作出行政決定的案件中，法院可以作出如下回應(yīng)。第一，審查指導(dǎo)性案例本身的合法性，如果認(rèn)為，指導(dǎo)性案例本身合法性存在問題，那么，可以忽略指導(dǎo)性案例，徑直審查被訴行政行為的合法性；如果認(rèn)為指導(dǎo)性案例本身是合法的，那么，其應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)按照指導(dǎo)性案例作出的決定。第二，審查指導(dǎo)性案例適用是否正確。指導(dǎo)性案例主要是通過提供規(guī)則的方式發(fā)揮作用的。①參見前注③，陳興良文。因而，行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法時(shí)參照指導(dǎo)性案例作出行政決定，實(shí)際上是將指導(dǎo)性案例確立的規(guī)則適用到當(dāng)前案件的過程，是一個(gè)準(zhǔn)“法律適用”過程，也存在指導(dǎo)性案例適用錯(cuò)誤的問題。

3.指導(dǎo)性案例與行政相對人的關(guān)系

指導(dǎo)性案例雖然提供規(guī)則，但是，其提供的主要是法律細(xì)化規(guī)則或者法律適用規(guī)則，并無權(quán)創(chuàng)設(shè)立法，因而，其對于行政相對人并沒有法律效力。但是，其對于行政相對人具有說服的效力，即按照指導(dǎo)性案例作出的行政決定，往往能夠更好的說服行政相對人。當(dāng)然，在指導(dǎo)性案例的具體運(yùn)行中，其與行政相對人具有一些特殊的關(guān)系。首先，行政相對人監(jiān)督行政機(jī)關(guān)遵守指導(dǎo)性案例。行政機(jī)關(guān)不依照指導(dǎo)性案例作出行政決定的，行政相對人可以提出異議，要求按照指導(dǎo)性案例確定的規(guī)則作出行政決定；并且，行政相對人可以以行政機(jī)關(guān)不遵守指導(dǎo)性案例為由提起行政復(fù)議，以違反法的公正性原則提起行政訴訟，從而督促行政機(jī)關(guān)執(zhí)行指導(dǎo)性案例。其次，行政相對人監(jiān)督指導(dǎo)性案例的合法性以及適用的科學(xué)性。如果相對人認(rèn)為，已經(jīng)發(fā)布的指導(dǎo)性案例存在違法、瑕疵以及不合時(shí)宜的情況，可以向有關(guān)部門提出審查和廢止指導(dǎo)性案例的請求。如果相對人認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)適用指導(dǎo)性案例存在錯(cuò)誤，可以向行政機(jī)關(guān)提出異議，或者在行政復(fù)議或者行政訴訟中指出，要求復(fù)議機(jī)關(guān)或者法院進(jìn)行審查，以糾正行政機(jī)關(guān)的行為。

4.確立指導(dǎo)案例免責(zé)原則

指導(dǎo)性案例必須源于執(zhí)法實(shí)踐才具有鮮活的生命力，但是，下級行政機(jī)關(guān)會有各種顧慮，不愿提交典型的、疑難以及拿不準(zhǔn)的案件，因?yàn)椋f一被認(rèn)定為錯(cuò)案或者瑕疵案件，可能出丑甚至被追責(zé)。因而，行政機(jī)關(guān)可能只會提交一些事實(shí)清楚、不存在爭議的案件，而這些案件本身的指導(dǎo)性價(jià)值比較小。為了避免行政機(jī)關(guān)以及執(zhí)法人員因害怕追責(zé)而不愿提交有價(jià)值的案件，有必要確立指導(dǎo)性案例提交的免責(zé)機(jī)制：應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，下級行政機(jī)關(guān)提交的案例如果存在違法或者不合理之處，由案例指導(dǎo)辦公室發(fā)回并要求其修正，不啟動追責(zé)程序。免責(zé)程序的設(shè)計(jì)一方面是為了消除地方提交有價(jià)值疑難案件的顧慮，另一方面將違法或違規(guī)的追責(zé)，留在原來的監(jiān)督框架下即可。

五、結(jié)語

作為行政系統(tǒng)內(nèi)部形成的規(guī)范和約束行政執(zhí)法行為的規(guī)則體系，行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的產(chǎn)生、運(yùn)行和發(fā)展有賴于理性知識的供給和經(jīng)驗(yàn)理性的補(bǔ)充。行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度面臨著特殊的挑戰(zhàn)，因而，一方面需要在理論上確保該制度與行政法治理念相契合，另一方面構(gòu)建科學(xué)權(quán)威的制度體系。從根本上，要提升整個(gè)指導(dǎo)性案例的權(quán)威性和合法性，有必要在未來《行政程序法》中將該制度納入其中。具體而言，行政程序法應(yīng)當(dāng)對案例指導(dǎo)制度的原則、效力、規(guī)則進(jìn)行規(guī)定，從而在整個(gè)法治體系中建構(gòu)該制度的合法性和權(quán)威性基礎(chǔ)。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2016）09-0137-13

胡斌，北京大學(xué)法學(xué)院2013級憲法與行政法專業(yè)博士研究生。

*本文系莫于川教授主持的國家社會科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“行政民主進(jìn)程中的法治政府建設(shè)與制度創(chuàng)新研究”（項(xiàng)目編號：14AZD141）的成果之一。