吳亞安（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海200240）

論我國刑法中數(shù)額的性質(zhì)

吳亞安
（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海200240）

數(shù)額同時規(guī)制危險與實害，應(yīng)當(dāng)在規(guī)范意義上考慮。規(guī)范數(shù)額的大小決定數(shù)額犯是否成立，數(shù)額危險存在的形態(tài)決定數(shù)額犯的既、未遂形態(tài)。加重數(shù)額與基本數(shù)額性質(zhì)相同，其大小和危險形態(tài)對數(shù)額加重犯的成立與既、未遂形態(tài)有決定作用。規(guī)范數(shù)額體現(xiàn)法益的被指向性，應(yīng)以作為可罰違法性起點的“著手的危險”為基準(zhǔn)，即數(shù)額較大的危險為基準(zhǔn)。具體危險的確定，既考慮行為人對數(shù)額的主觀認(rèn)識，又要以此為材料通過一般人的標(biāo)準(zhǔn)判斷。

數(shù)額；數(shù)額犯；數(shù)額加重犯；犯罪形態(tài)

數(shù)額犯大量存在于我國刑法條款中，由于立法及相關(guān)解釋的多樣性，學(xué)界和實務(wù)界對此產(chǎn)生了諸多爭議，問題集中于未達數(shù)額較大時行為的定性（即基本數(shù)額犯是否存在未遂），以（特別）巨大財物為目標(biāo)的盜竊未遂如何量刑（即數(shù)額加重犯是否存在未遂）等，相關(guān)意見并未統(tǒng)一。筆者認(rèn)為問題的起因雖在于數(shù)額犯是否存在未遂及未遂存在的范圍，但其本質(zhì)為“數(shù)額性質(zhì)和機能”。若認(rèn)為數(shù)額是構(gòu)成要件要素，則會承認(rèn)數(shù)額犯未遂；若認(rèn)為數(shù)額是處罰條件，則其只影響量刑。同在構(gòu)成要件要素定位下，若認(rèn)為加重數(shù)額與基本數(shù)額性質(zhì)和機能相同，則會承認(rèn)加重數(shù)額犯的未遂；若堅持?jǐn)?shù)額加重犯中數(shù)額與其他結(jié)果等同，則會否認(rèn)加重犯未遂。因此本文試圖以數(shù)額的性質(zhì)為核心，嘗試對數(shù)額犯的定性和處罰做出統(tǒng)一說明。

一、數(shù)額性質(zhì)的爭議

數(shù)額的性質(zhì)，決定其是否影響數(shù)額犯成立，也決定數(shù)額犯是否存在未遂。隨著司法解釋對數(shù)額犯未遂的承認(rèn)，學(xué)界對此問題的研究，經(jīng)由構(gòu)成要件說①將數(shù)額視為構(gòu)成要件，缺少數(shù)額不構(gòu)成犯罪，沒有討論數(shù)額犯未遂的余地。此觀點可參見唐世月：《數(shù)額犯論》，法律出版社2004年版，第119頁。與客觀處罰條件說②將數(shù)額視為客觀處罰條件，影響刑罰的適用，未達數(shù)額較大也構(gòu)成犯罪，只是不適用刑罰。對此的批評是，數(shù)額很難被界定為具有與違法、責(zé)任無涉的中立性不法要素。原有的客觀處罰條件說的支持者逐步認(rèn)為客觀處罰條件決定著犯罪的成立（參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第242頁），僅應(yīng)對具有不涉違法、責(zé)任的中立性要素，例外的承認(rèn)客觀處罰條件，由此數(shù)額逐漸被排除出客觀處罰條件的范疇。需要說明的是，近年來有學(xué)者在行為規(guī)范與評價規(guī)范的語境中，延續(xù)數(shù)額是客觀超過要素的解釋，將其作限制司法者自由裁量權(quán)的評價規(guī)范因素（參見王昭振：《數(shù)額犯中“數(shù)額”概念的展開》，《法學(xué)論壇》2006年第3期）。但是，如果認(rèn)為數(shù)額的功能是，法官只能在行為人預(yù)見可能性的范圍內(nèi)，判定其行為的法益侵害是否達到法定數(shù)額，進而對其歸責(zé)的話，數(shù)額的實際功能仍然只是犯罪成立后引起刑罰的事由，又回歸到早期的處罰條件說了。的對立，發(fā)展為構(gòu)成要件量化標(biāo)準(zhǔn)說與構(gòu)成要件要素量化標(biāo)準(zhǔn)說的對立。具體的爭論從數(shù)額犯是否存在未遂，發(fā)展為在什么范圍有未遂。要正確界定數(shù)額的性質(zhì)，需厘清學(xué)者們論證邏輯與思維方式的轉(zhuǎn)化。為了承認(rèn)數(shù)額犯未遂，學(xué)者們通過區(qū)分構(gòu)成要件和構(gòu)成要件要素，來調(diào)和犯罪成立與犯罪形態(tài)的關(guān)系。即犯罪既遂與其他未完成形態(tài)的區(qū)別，不在于二者的犯罪構(gòu)成不同，而在于犯罪構(gòu)成要件要素的結(jié)構(gòu)不同。③參見于志剛：《關(guān)于數(shù)額犯未遂問題的反思》，《刑法論叢》2010年第1卷。在這個前提下數(shù)額并不是構(gòu)成要件本身，只是行為違法性量的表達。觀點的對立在于數(shù)額表征的對象是構(gòu)成要件整體，還是構(gòu)成要件具體要素。

（一）構(gòu)成要件要素的量化標(biāo)準(zhǔn)說

該說認(rèn)為達到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)反映既遂對法益侵害程度的要求，因此數(shù)額是體現(xiàn)法益侵害的量的要素。其力圖避免把事實上未達數(shù)額較大的侵害行為一律視為違法排除處罰，賦予未遂在數(shù)額犯中的生存空間。未達數(shù)額表明行為不具有完整的構(gòu)成要件要素結(jié)構(gòu)，未達犯罪既遂，除了基于自己意志中止的情況外，屬于未遂。對此最多的批評是，如此寬泛地擴大未遂的范圍，就會將盜竊一張紙的行為納入刑法規(guī)制的范圍。該說論者通過區(qū)分行為未遂與犯罪未遂，對犯罪未遂的處罰劃定了“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪門檻，認(rèn)為前者是事實評價的對象，后者是刑罰適用的對象；前者是既遂構(gòu)成要件要素是否完備語境下的概念，后者是以刑罰適用為基礎(chǔ)的概念；我國對犯罪采取“定性+定量”的模式，犯罪未遂與既遂一樣，均需要達到可罰的違法程度。

（二）構(gòu)成要件的量化標(biāo)準(zhǔn)說

支持該說的某學(xué)者認(rèn)為數(shù)額是構(gòu)成要件整體的量化標(biāo)準(zhǔn)。④同上注，于志剛文。在我國“定性+定量”的立法模式下，數(shù)額雖然不是構(gòu)成要件，卻是構(gòu)成要件整體反應(yīng)的社會危害性的量的表現(xiàn)。在違法性程度上，數(shù)額起著表現(xiàn)量的作用，但在行為性質(zhì)上，卻起著界定行為是違法還是犯罪的質(zhì)的作用。數(shù)額是我國《刑法》第13條“但書”規(guī)定的定量因素的直接體現(xiàn)。犯罪成立與數(shù)額犯未遂的判斷分屬兩個層次，前者以數(shù)額大小為唯一標(biāo)準(zhǔn)，后者在犯罪成立的前提下，以“是否得逞”為標(biāo)準(zhǔn)。只有在數(shù)額達到標(biāo)準(zhǔn)時，才考慮是否屬于未遂。此處需區(qū)分作為犯罪成立的數(shù)額和數(shù)額確立的標(biāo)準(zhǔn)。前者是規(guī)范判斷，后者是事實認(rèn)定。數(shù)額被論者從不同層面進行了分類，根據(jù)數(shù)額是否存在指向客體分為犯罪指向數(shù)額與犯罪所得數(shù)額；根據(jù)主觀認(rèn)識是否確定分為預(yù)期數(shù)額與隨機數(shù)額。⑤該論者進行了三個層次的分類，第三類為一次數(shù)額和累計數(shù)額，但這種分類對于數(shù)額犯未遂成立沒有實質(zhì)影響，在此僅提及前兩種類型。同前注③，于志剛文。

（三）爭論的實質(zhì)

分析上述兩種觀點的內(nèi)容，可知二者的對立在于描述的數(shù)額并非同一對象。前者為事實數(shù)額，后者為規(guī)范數(shù)額。第一種觀點中行為未遂的成立，建立于事實數(shù)額的缺失；第二種觀點中決定犯罪成立的數(shù)額，則是包含主觀認(rèn)識在內(nèi)通過客觀評價得出的規(guī)范意義的數(shù)額。事實數(shù)額確實是構(gòu)成要件要素的量化標(biāo)準(zhǔn)，也是規(guī)范數(shù)額的判斷材料之一；規(guī)范數(shù)額表明構(gòu)成要件預(yù)設(shè)的法益，數(shù)額大小表明行為的違法程度。

確切地講，學(xué)者們圍繞數(shù)額性質(zhì)的爭論，經(jīng)歷了同時在事實數(shù)額層面內(nèi)的討論，發(fā)展為事實數(shù)額與規(guī)范數(shù)額的論爭。當(dāng)人們爭論“盜竊一張紙”的性質(zhì)時，早期的構(gòu)成要件說和通說的構(gòu)成要件要素量化標(biāo)準(zhǔn)說都建立在“事實上紙不是數(shù)額較大”這一基礎(chǔ)上：前者立足于事實數(shù)額是構(gòu)成要件，因此上述行為不成立犯罪；后者則試圖通過將事實數(shù)額解讀為構(gòu)成要件要素，事實數(shù)額的缺失不意味犯罪不成立，以此為數(shù)額犯未遂奠定基礎(chǔ)，但在其后劃定處罰范圍時仍不得不在情節(jié)嚴(yán)重中考慮規(guī)范數(shù)額。學(xué)者們在第二階段的討論中，構(gòu)成要件量化標(biāo)準(zhǔn)說將數(shù)額解讀為考慮主觀認(rèn)識的規(guī)范數(shù)額：對于上述事例，不能以“事實上紙不是數(shù)額較大”直接認(rèn)定結(jié)果要素的缺失，而要在客觀上判定是否存在數(shù)額較大財產(chǎn)致?lián)p的危險。筆者將數(shù)額的內(nèi)涵解讀為數(shù)額較大或數(shù)額較大的危險，這是規(guī)范數(shù)額。

二、規(guī)范數(shù)額的提倡

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從規(guī)范層面解讀數(shù)額及其功能，認(rèn)可構(gòu)成要件量化標(biāo)準(zhǔn)說。數(shù)額是對構(gòu)成要件整體的定量標(biāo)準(zhǔn)，立法者期待它具有區(qū)分違法與犯罪的機能。這種機能決定了數(shù)額是包含危險在內(nèi)的規(guī)范數(shù)額，數(shù)額危險的形態(tài)決定犯罪的形態(tài)與量刑。下文試圖通過對并無本質(zhì)差異的構(gòu)成要件要素量化標(biāo)準(zhǔn)說和構(gòu)成要件的量化標(biāo)準(zhǔn)說的評析，指出數(shù)額的規(guī)范性及其在數(shù)額犯中的作用。

（一）構(gòu)成要件要素量化標(biāo)準(zhǔn)說的缺陷

構(gòu)成要件要素量化標(biāo)準(zhǔn)說的缺陷在于作為其討論對象的事實數(shù)額不是數(shù)額犯違法的全部。

首先，對案件的定性需要認(rèn)定規(guī)范數(shù)額。該說論者通過將事實數(shù)額作為構(gòu)成要件要素，否認(rèn)數(shù)額具有區(qū)分違法與犯罪的機能；同時通過區(qū)分行為未遂和犯罪未遂，將數(shù)額與犯罪成立的關(guān)系消解在犯罪形態(tài)的語境中。這種解讀只不過是把違法與犯罪的區(qū)分替換為情節(jié)嚴(yán)重與否的判斷。以在行為人意圖盜竊較小數(shù)額（未達數(shù)額較大）的財物而實際上分文未得或所得較小為例，在此觀點下可以做出兩種解讀。其一，因為事實上不存在數(shù)額較大的財物，所以屬于行為未遂；但考慮到只以較小數(shù)額的財物為目標(biāo)，情節(jié)不嚴(yán)重，不予處罰。其二，行為人以數(shù)額較小財物為目標(biāo)，事實上并未著手盜竊罪的實行行為，因此連行為未遂都未達到，不屬于犯罪。無論是在情節(jié)嚴(yán)重，還是在實質(zhì)著手的概念下，行為人對數(shù)額的認(rèn)識都不可避免地被考慮，所以完全以事實數(shù)額對相關(guān)行為進行定性后仍需在規(guī)范的意義上討論，進而判斷行為可罰與否。這種判斷與構(gòu)成要件的量化標(biāo)準(zhǔn)說直接通過規(guī)范的數(shù)額判斷犯罪成立與否的思維實質(zhì)上不存差異。

其次，在符合犯罪構(gòu)成與刑罰適用之間加入情節(jié)嚴(yán)重，與齊備犯罪構(gòu)成是承擔(dān)刑事責(zé)任唯一根據(jù)的共識不符。該說論者以相關(guān)解釋為依據(jù)，本意是通過情節(jié)嚴(yán)重劃定刑法對未遂的處罰范圍，但這種做法確與基本理論不符。由于司法解釋中情節(jié)嚴(yán)重的內(nèi)涵并不清晰，若以此為依據(jù)，則存在數(shù)額犯的法益被擴大解讀的可能。既有解釋中，盜竊罪與詐騙罪列舉的相同的未遂犯處罰條件是“以數(shù)額巨大的財物為目標(biāo)”和“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”。此處情節(jié)嚴(yán)重存在被過度解讀的危險，如果情節(jié)不嚴(yán)重如學(xué)者所言等同于刑法第13條但書的規(guī)定，⑥參見王志祥：《數(shù)額犯基本問題研究》，《中國刑事法雜志》2007年第2期。作者的表述原文為：“未遂行為是否屬于犯罪行為，還取決于對其能否排除符合刑法第13條但書規(guī)定的可能性。”在此論者區(qū)分行為未遂與犯罪未遂的標(biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)是我國《刑法》第13條但書的內(nèi)容。那么情節(jié)嚴(yán)重則等同于我國《刑法》第13條關(guān)于犯罪定義中所包含的所有內(nèi)容，這種將分則條款的解釋脫離條文直接以總則內(nèi)容解讀的方式，會使分則罪名針對的法益擴張。例如，行為人在乘客上火車之際，盜竊其錢包（包內(nèi)數(shù)額較?。┖髾M跨鐵軌逃跑，失主追趕過程中有列車進站，因躲避不及被撞死。⑦該案例參見高銘暄、王作富主編：《新中國刑法的理論與實踐》，河北人民出版社1988年版，第596頁。該案件會因受害人死亡，從而認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重，以盜竊罪（未遂）定罪處罰。這樣盜竊罪原本保護的“特定數(shù)額的財產(chǎn)法益”會被擴張至包含人身法益在內(nèi)，人身法益在數(shù)額犯成立中起著定性作用，這樣分則依法益對行為違法類型的劃分會模糊化，為了避免上述擴張，以數(shù)額為中心解讀情節(jié)嚴(yán)重是較合理的選擇。

最后，僅考慮事實數(shù)額，會使數(shù)額加重犯未遂的認(rèn)定和量刑產(chǎn)生混亂。以行為人針對數(shù)額（特別）巨大的財物盜竊，分文未得（本文將此情形設(shè)定為案例1）和得手較大財物（本文將此情形設(shè)定為案例2）為例。在此觀點下，案例1中因為行為人事實上分文未得，數(shù)額不達標(biāo)，所以屬于行為未遂，但因針對數(shù)額（特別）巨大的財物盜竊，情節(jié)嚴(yán)重，定盜竊罪（未遂）。但應(yīng)當(dāng)如何量刑，是以普通構(gòu)成還是加重構(gòu)成為基準(zhǔn)，學(xué)者之間仍存爭論，通常認(rèn)為在主客觀相一致的范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)以加重犯為基準(zhǔn)。對案例2，不僅量刑，而且定性也存在爭議。既可認(rèn)為符合了數(shù)額較大的要素，承認(rèn)普通盜竊罪（既遂）；也可認(rèn)為事實上缺少數(shù)額巨大的要素，承認(rèn)行為未遂，但綜合考慮數(shù)額（特別）巨大的財物為目標(biāo)的情節(jié)，認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，以加重的盜竊罪（未遂）處罰。通常認(rèn)為以普通盜竊既遂處理為宜。但當(dāng)與案例1在量刑上對比時，會發(fā)現(xiàn)主觀因素相同，分文未得的刑罰反而比實際獲得數(shù)額較大的情況更重。

若想賦予未遂犯成立的空間并確定合理的刑罰，同時正確解讀數(shù)額與犯罪成立的關(guān)系，那么只討論事實數(shù)額并不合理。如上所述，一方面通過行為未遂與犯罪未遂的區(qū)分劃定處罰范圍，看似回避了數(shù)額與犯罪成立的關(guān)系，但仍需在情節(jié)嚴(yán)重與否的判斷中重新考慮數(shù)額；另一方面，從構(gòu)成要件要素角度解讀事實數(shù)額，拒絕規(guī)范數(shù)額的概念，會讓數(shù)額加重犯與基本犯的定性與量刑產(chǎn)生困難。

（二）構(gòu)成要件量化標(biāo)準(zhǔn)說的問題

筆者贊同構(gòu)成要件量化標(biāo)準(zhǔn)說，在規(guī)范意義上討論數(shù)額的性質(zhì)和機能，其妥當(dāng)性后文詳述；在此特說明該說需修正的部分：其一，指向數(shù)額與所得數(shù)額的分類并無必要，數(shù)額的認(rèn)定需要考慮主觀認(rèn)識；其二，規(guī)范數(shù)額不等于主觀數(shù)額。

在承認(rèn)規(guī)范數(shù)額的前提下，該說論者將數(shù)額做多層次的理解。⑧犯罪指向數(shù)額是指行為對象的價值，犯罪所得數(shù)額是指行為人違法所得數(shù)額。預(yù)期數(shù)額指主觀內(nèi)容明確時，行為客體的數(shù)額；隨機數(shù)額指主觀內(nèi)容不明確，如偷多少算多少的心態(tài)。其一，根據(jù)立法“銷售金額”、“貨值金額”、“遭受損失”、“違法所得數(shù)額”、“非法經(jīng)營數(shù)額”等不同稱謂將其分為指向數(shù)額與所得數(shù)額，指向數(shù)額以客觀標(biāo)準(zhǔn)確定；所得數(shù)額考慮行為人主觀認(rèn)識，受其主觀意志影響，傾向以主觀標(biāo)準(zhǔn)確定。其二，根據(jù)行為人主觀認(rèn)識分為隨機數(shù)額與預(yù)期數(shù)額，隨機數(shù)額以客觀標(biāo)準(zhǔn)確定；預(yù)期數(shù)額以行為人主觀認(rèn)識內(nèi)容確定；但當(dāng)二者結(jié)合時，具體數(shù)額的認(rèn)定偏離了原初的標(biāo)準(zhǔn)。該說論者說明的具體適用方法見表1。

表1　構(gòu)成要件量化標(biāo)準(zhǔn)說所采取的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)隨機數(shù)額與預(yù)期數(shù)額被同時考慮時，指向數(shù)額的客觀性與所得數(shù)額的主觀性難以維持。前者發(fā)生于所得數(shù)額與預(yù)期數(shù)額不同的情形中，當(dāng)不存在認(rèn)識錯誤時，為了認(rèn)定行為的可罰性，論者會認(rèn)定所得與預(yù)期中較大的數(shù)額；當(dāng)認(rèn)識錯誤時，若有認(rèn)知可能，以主觀數(shù)額認(rèn)定，若沒有，則以客觀數(shù)額認(rèn)定。后者發(fā)生在主觀認(rèn)識為隨機或不能確定時，所得數(shù)額不得不摒棄主觀內(nèi)容，以客觀查證事實為基礎(chǔ)。根據(jù)指向與所得，不能確立統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這至少說明，數(shù)額的認(rèn)定，并非以指向數(shù)額或所得數(shù)額為導(dǎo)向。所以在其論述中，真正對數(shù)額認(rèn)定起作用的是第二個層次的分類；數(shù)額認(rèn)定受制于行為人的主觀認(rèn)識，當(dāng)其為隨機認(rèn)識時，客觀標(biāo)準(zhǔn)被選用；當(dāng)其為預(yù)期數(shù)額時，主觀認(rèn)識被選用。

這種標(biāo)準(zhǔn)在使用中，該說論者進一步混淆了“規(guī)范數(shù)額”與“主觀數(shù)額”。前者是指考慮主觀認(rèn)識的數(shù)額；后者是指以主觀認(rèn)識確定的數(shù)額。在上述論述中，預(yù)期數(shù)額存在時，也會采用客觀標(biāo)準(zhǔn)。以特定物品為目標(biāo)盜竊，其分析，得出的結(jié)論是，在不存在認(rèn)識錯誤且預(yù)期小于所得數(shù)額時（以下將此情形設(shè)定為案例3），以客觀查證的數(shù)額為準(zhǔn)；預(yù)期大于所得數(shù)額時（以下將此情形設(shè)定為案例4），以主觀數(shù)額為準(zhǔn)。但并未說明為何預(yù)期數(shù)額也會存在摒棄對主觀認(rèn)識的考慮？唯一的解釋是，基于處罰的必要性，有必要選取不同的標(biāo)準(zhǔn)。問題的根源是，考慮主觀數(shù)額，不等于以主觀認(rèn)識的內(nèi)容作為數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如果認(rèn)為數(shù)額是構(gòu)成要件整體量化標(biāo)準(zhǔn)的話，那么數(shù)額犯的違法性便是特定數(shù)額的實害或危險，規(guī)范數(shù)額的認(rèn)定固然考慮行為人主觀認(rèn)識的內(nèi)容，但最終確定仍需遵循刑法理論對危險的界定標(biāo)準(zhǔn)，通過一般人的認(rèn)知，客觀地判斷。上述案例與其說是在主客觀數(shù)額之間抉擇，不如說均是在考慮了行為人認(rèn)識內(nèi)容的前提下，從一般人的認(rèn)知判定客觀危險指向的數(shù)額；在案例3和案例4中，與認(rèn)識錯誤一樣，均需在考慮行為人認(rèn)識的前提下，通過判斷是否有認(rèn)識的可能性，確定合理數(shù)額。

所以數(shù)額在規(guī)范的層面討論，不會因指向數(shù)額或所得數(shù)額的區(qū)分發(fā)生變化，行為人的主觀認(rèn)識對規(guī)范數(shù)額有重要影響；規(guī)范數(shù)額不同于主觀數(shù)額，其本身仍需通過一般人的認(rèn)知能力客觀地確定。

（三）作為構(gòu)成要件量化標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范數(shù)額

數(shù)額本質(zhì)是對數(shù)額犯法益侵害程度的一種說明和限定，形式上區(qū)分了違法與犯罪，實質(zhì)上劃定了可罰違法性的范圍。違法的規(guī)范性決定了數(shù)額并非事實數(shù)額，而是經(jīng)過抽象的規(guī)范數(shù)額。對規(guī)范數(shù)額應(yīng)做如下解讀：其一，數(shù)額應(yīng)當(dāng)在構(gòu)成要件的概念下考慮；其二，數(shù)額大小決定犯罪是否成立，犯罪成立要求行為對法益的指向性，這決定了數(shù)額的規(guī)范性；其三，數(shù)額危險存在的形態(tài)決定犯罪形態(tài)，影響量刑；其四，規(guī)范數(shù)額是構(gòu)成要件違法性的量化標(biāo)準(zhǔn)，決定刑罰發(fā)動的起點，應(yīng)當(dāng)以著手的危險展開討論。在規(guī)范數(shù)額的概念下，加重數(shù)額應(yīng)當(dāng)具有與基本數(shù)額相同的功能：決定重罪是否成立，且數(shù)額危險的存在形態(tài)決定加重犯的形態(tài)。

1.基本數(shù)額的定性

數(shù)額需在構(gòu)成要件的語境下討論。這是由刑法分則條款在確定構(gòu)成要件時具有的約束力決定的。期待構(gòu)成要件有罪刑法定主義的功能，是現(xiàn)代刑法最基礎(chǔ)的要求。然而構(gòu)成要件概念的采用，并不必然推導(dǎo)出罪刑法定主義的觀點；為了實現(xiàn)罪刑法定主義，需要承認(rèn)分則條款對法官的唯一約束力，并以此為基礎(chǔ)形成表明犯罪類型的構(gòu)成要件。這意味著，不能將構(gòu)成要件視為在邏輯上存在于犯罪類型之前的抽象的概念，而應(yīng)當(dāng)視為從分則條款中推導(dǎo)而來的具體要件。⑨參見［日］佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第34-35頁。其原因在于，如果承認(rèn)構(gòu)成要件是先行存在的指導(dǎo)理念一類的概念，它便有了指導(dǎo)理念外的商標(biāo)印象一樣的意義，那會造成法官在適用法律時，除了受具體刑罰規(guī)范的制約外，還要受到這類不能被具體化的共識印象的制約。①這會造成，人們對事實評判之前，形成一種要素應(yīng)該有的樣子（或期待的樣子）。這種印象以人的經(jīng)驗為基礎(chǔ)，對事實的構(gòu)成要件要素會有共識；但對規(guī)范性構(gòu)成要件要素的認(rèn)識會因人而異。為了摒棄這種不確定性，將構(gòu)成要件理解為個別犯罪的要件是必要的，沒有必要賦予它特殊的哲學(xué)意義。參見前注⑨，佐伯仁志書，第34-35頁?！胺o明文規(guī)定不為罪”與“法無明文規(guī)定不處罰”實質(zhì)上要求法官適用法律時只受法律條文的約束。具體而言，構(gòu)成要件是法律規(guī)定的當(dāng)罰的違法行為類型，它只需被理解為個別犯罪的要件就足夠了。如果作此理解，數(shù)額作為刑法分則條款對違法性描述的標(biāo)準(zhǔn)，不僅對數(shù)額犯的違法性有推定作用，更對故意有著規(guī)制作用，因此很難被界定為與違法或責(zé)任無涉的客觀處罰條件。數(shù)額犯的構(gòu)成要件需要結(jié)合具體的分則條款認(rèn)定，故而數(shù)額應(yīng)當(dāng)并且僅應(yīng)在構(gòu)成要件的語境下討論。

立法者期待數(shù)額區(qū)分違法與犯罪的機能，只能通過規(guī)范數(shù)額實現(xiàn)。我國對犯罪采取“定量+定性”模式，犯罪的成立需要質(zhì)和量的違法性，數(shù)額體現(xiàn)對犯罪的量的要求；立法者期待它有區(qū)分違法與犯罪的機能，這一機能只能依托于規(guī)范數(shù)額實現(xiàn)。其一，從實質(zhì)上看，犯罪成立強調(diào)法益的被指向性，而非犯罪既遂所要求的法益的直接侵害性。具體而言，決定犯罪成立的數(shù)額，必須體現(xiàn)指向法益侵害的各種形態(tài)，即同時包含法益侵害的“危險或?qū)嵑Α薄Ｈ绻麍猿质聦崝?shù)額，要么會像早期構(gòu)成要件說那樣，否認(rèn)數(shù)額犯的未遂；要么像通說一樣，將數(shù)額視為構(gòu)成要件要素量化標(biāo)準(zhǔn)，在承認(rèn)數(shù)額犯未遂的前提下看似否定了數(shù)額區(qū)分違法與犯罪的機能，但在行為未遂與犯罪未遂的語境下，借助情節(jié)嚴(yán)重間接地承認(rèn)規(guī)范數(shù)額及其對犯罪成立的作用。因此，既要實現(xiàn)數(shù)額對違法性的定量功能，又要正確劃定數(shù)額犯未遂的處罰范圍，便需要將數(shù)額解讀為同時包含“實害與危險”的規(guī)范數(shù)額。其二，從形式上看，刑法分則條款規(guī)定的是行為對象的侵害，行為對象的侵害只有借助分則條款欲保護的法益概念，才會變成構(gòu)成要件結(jié)果，分則條款保護的法益和法益侵害的確切內(nèi)容都需要通過解釋來明確。②［日］山口厚：《刑法總論》（第二版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社202 2年版，第44頁。所以分則條款中規(guī)定的數(shù)額需要結(jié)合該條被保護的法益進行解釋，就數(shù)額犯而言，犯罪成立要求的違法性不能單純地解讀為侵害了數(shù)額較大的財物，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法分則欲保護的財產(chǎn)，解釋為“現(xiàn)實的侵害了特定數(shù)額的財物”或“威脅了特定數(shù)額的財物”。正如有學(xué)者所述，數(shù)額犯構(gòu)成要件要保護的法益所遭受的損害和威脅都需納入刑法調(diào)整的視野，③同前注②，王昭振文。需要說明的是，采用規(guī)范的數(shù)額，并不等于承認(rèn)分則條款規(guī)定的是犯罪成立類型，只是說明數(shù)額犯成立犯罪時的數(shù)額是分則條款規(guī)定的既遂模式下的數(shù)額，在法益保護的視角下，解釋為包含威脅在內(nèi)的數(shù)額，在犯罪成立之后再根據(jù)危險的存在形式確定犯罪形態(tài)。數(shù)額同時有限定實害與危險的作用。

規(guī)范數(shù)額有利于厘清犯罪成立與犯罪形態(tài)的關(guān)系。在我國刑法語境下，犯罪成立與犯罪形態(tài)針對不同問題，前者表明法益的被指向性，后者表明法益的侵害形態(tài)。雖然在形式上，前者表現(xiàn)為構(gòu)成要件是否齊備，后者表現(xiàn)為構(gòu)成要件要素的結(jié)構(gòu)不同；但是在實質(zhì)上，犯罪是否成立意味著行為是否具有法益侵害的指向性，決定刑罰的發(fā)動時間；不同犯罪形態(tài)意味著行為對法益侵害的形態(tài)表現(xiàn)不同，決定刑罰適用的輕重。規(guī)范數(shù)額的作用在于，以侵害行為是否具備對特定數(shù)額財物的指向性為基礎(chǔ)，判斷犯罪成立與否，同時賦予未遂犯存在的空間；在確定犯罪成立之后，再根據(jù)侵害的存在形式，確定犯罪形態(tài)和量刑幅度。只有將數(shù)額解釋為包含危險與實害的規(guī)范數(shù)額，才能實現(xiàn)學(xué)者支持的如下二層判斷：先根據(jù)數(shù)額的大小確定行為是否構(gòu)成犯罪，再根據(jù)是否得逞（即侵害數(shù)額的具體形態(tài)）判斷犯罪形態(tài)并合理處罰。

如果堅持客觀的未遂論，那么可罰的違法性起始于著手的危險，表現(xiàn)違法程度的數(shù)額也應(yīng)以危險為標(biāo)準(zhǔn)定義。如上所述，區(qū)分違法與犯罪的數(shù)額，必須體現(xiàn)行為對法益的指向性，決定刑罰發(fā)動的起點；而客觀的未遂論在法益侵害的視角下，將對法益的客觀危險作為處罰未遂的基礎(chǔ)，這在一般情況下也是刑罰發(fā)動的起點。原因如下：其一，從實質(zhì)看，犯罪既遂類型的違法性發(fā)生起點是法益侵害的危險。未遂犯處罰的規(guī)定，證明結(jié)果犯的處罰基點并不限于結(jié)果發(fā)生時，基于法益保護必要性和充分性，處罰被適當(dāng)?shù)靥崆?，這個起點便是未遂的處罰基礎(chǔ)——客觀危險；不管是將其視為行為犯那樣的抽象的危險，還是將其視為危險犯那樣的具體危險，刑罰介入的時間都在法益侵害的危險。其二，從形式上看，我國《刑法》第23條規(guī)定的犯罪未遂是“已經(jīng)著手……由于意志以外原因未得逞”的情形，犯罪既遂便是“已經(jīng)著手……得逞”的情形。二者的區(qū)別在形式上體現(xiàn)為構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)的不同，在實質(zhì)上則體現(xiàn)為危險形態(tài)的不同。在“著手”引起刑罰的效果上，二者具有同質(zhì)性，它們的不法完全一樣，只是在客觀面上表現(xiàn)著不同程度的違法，即未遂是危險，既遂是轉(zhuǎn)化為實害的危險，前者包容了后者。①參見黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下）（第三版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第377頁。綜上，數(shù)額犯中刑罰發(fā)動的基礎(chǔ)，是“威脅了特定數(shù)額的財物”，這種危險的存在，形式上決定犯罪的成立，實質(zhì)上是可罰違法性的起點，②對于數(shù)額犯，學(xué)界存在著未遂成立的數(shù)額與既遂數(shù)額采用同一標(biāo)準(zhǔn)或未遂提高標(biāo)準(zhǔn)的對立。筆者采用二者數(shù)額應(yīng)統(tǒng)一的觀點。數(shù)額的認(rèn)定也需圍繞是否造成特定數(shù)額財物的危險展開，危險的規(guī)范性決定了數(shù)額的規(guī)范性。

2.加重數(shù)額的定性

加重數(shù)額也應(yīng)做與基本數(shù)額一樣的理解，規(guī)范數(shù)額決定加重犯的成立，加重數(shù)額的形態(tài)決定加重犯的形態(tài)與量刑基準(zhǔn)。

首先，數(shù)額加重犯是區(qū)別于基本犯的，具有獨立罪質(zhì)與罪責(zé)的犯罪形態(tài)。③相反的觀點可參見劉之雄：《犯罪既遂論》，北京人民公安大學(xué)出版社2003年版，第153-154頁。該論者否認(rèn)數(shù)額加重犯，將適用較重刑罰幅度的情形視為基本犯的一部分，其基本理由在于承認(rèn)數(shù)額加重犯會排除具有加重數(shù)額的情形適用基本犯刑罰的可能?；诖耍藢?shù)額視為量刑情節(jié)。這樣的理解存在兩個問題。首先，數(shù)額定性不同：基本犯中數(shù)額是構(gòu)成要件要素，加重數(shù)額只是與構(gòu)成要件無關(guān)的量性情節(jié)。其次，量刑情節(jié)定義矛盾：若堅持量刑情節(jié)與構(gòu)成要件無關(guān)，那么它應(yīng)當(dāng)不會影響罪質(zhì)和罪責(zé)，只能以確定的量刑幅度為基準(zhǔn)，作為個別化刑罰適用的根據(jù)；但加重數(shù)額卻與選擇量刑幅度直接相關(guān)。同時，對于具有加重數(shù)額的情形，可以根據(jù)行為具體的危險程度，選用合適的刑罰幅度，并不會必然排除對基本犯刑罰的適用。犯罪與刑罰的關(guān)系，體現(xiàn)為罪質(zhì)與刑罰的統(tǒng)一，一個罪質(zhì)對應(yīng)一個法定刑，構(gòu)成一個獨立的罪刑單位；現(xiàn)實的刑法分則條款中，立法者基于某一犯罪罪質(zhì)的層次性，規(guī)定不同的法定刑，使得罪責(zé)呈現(xiàn)不同的等級。④參見王志祥：《數(shù)額加重犯基本問題研究》，《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報）》2007年第4期。處于第一層次的刑罰單位的犯罪構(gòu)成是普通構(gòu)成；處于第二層或更高層次的刑罰單位的構(gòu)成是派生構(gòu)成。雖然與基本犯適用相同的罪名，但基于犯罪構(gòu)成及責(zé)任的不同，加重犯應(yīng)當(dāng)視為具有獨立性質(zhì)的犯罪形態(tài)?；痉钢械臄?shù)額，決定基本罪的成立與否，加重數(shù)額也決定重罪的成立與否。因為犯罪構(gòu)成的定罪功能，不僅表現(xiàn)為能區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪，也應(yīng)能區(qū)分輕罪與重罪。故加重數(shù)額也應(yīng)當(dāng)視為加重構(gòu)成的量化標(biāo)準(zhǔn)。

其次，加重數(shù)額的形態(tài)決定數(shù)額加重犯的停止形態(tài)。得出這一結(jié)論需要承認(rèn)：第一，數(shù)額加重犯存在未遂；第二，數(shù)額加重犯既、未遂的判斷以加重數(shù)額為基礎(chǔ)。在普通構(gòu)成與派生構(gòu)成、基本構(gòu)成與修正構(gòu)成兩組概念是不同的概念；即普通構(gòu)成不等于基本構(gòu)成，派生構(gòu)成也不等于修正構(gòu)成。原因在于前面兩個構(gòu)成以行為的違法程度為標(biāo)準(zhǔn)劃分，后兩個則以違法存在的形態(tài)劃分；普通構(gòu)成與基本構(gòu)成、派生構(gòu)成與修正構(gòu)成之間或有交叉，但不必然對應(yīng)。如果保持這種理解，那修正的構(gòu)成理所當(dāng)然地可以對派生的構(gòu)成進行修正。況且，行為人對加重數(shù)額的主觀態(tài)度與一般加重結(jié)果不同，均為故意；學(xué)者對行為人具有引起加重結(jié)果故意的情形，都認(rèn)可加重犯未遂的存在，所以數(shù)額加重犯應(yīng)當(dāng)存在未遂。

另外需要解決的問題是，能否承認(rèn)加重數(shù)額對派生構(gòu)成要件的形態(tài)具有質(zhì)的影響。承認(rèn)結(jié)果加重犯存在未遂的學(xué)者通常否認(rèn)加重結(jié)果具有上述作用：或以基本結(jié)果為加重犯形態(tài)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，或以基本結(jié)果的發(fā)生是加重犯既遂的充分條件。①基本結(jié)果唯一標(biāo)準(zhǔn)的觀點參見陸詩忠：《結(jié)果加重犯既遂之爭議問題新探》，《政治與法律》2023年第5期，該作者認(rèn)為基本結(jié)果發(fā)生時，加重犯存在既遂可能；基本結(jié)果不發(fā)生，加重犯不存在未遂?；窘Y(jié)果是既遂充分條件的觀點參見王志祥：《結(jié)果加重犯未遂問題新論》，《法商研究》2007年第3期，該作者認(rèn)為在基本結(jié)果發(fā)生且加重結(jié)果不發(fā)生或基本結(jié)果不發(fā)生且加重結(jié)果發(fā)生時，加重犯存在未遂；基本結(jié)果不發(fā)生，加重犯不存在既遂可能。但上述結(jié)論立足于基本結(jié)果與加重結(jié)果性質(zhì)不同的場合，基于基本犯保護法益的限定性，加重構(gòu)成的既遂應(yīng)當(dāng)以基本結(jié)果發(fā)生為限，加重結(jié)果不具有獨立的評價意義。但這種結(jié)論難以適用于與基本數(shù)額性質(zhì)相同的加重數(shù)額。加重數(shù)額具有以下兩個特征，其一，行為人針對加重結(jié)果的罪過體現(xiàn)為故意；其二，基本數(shù)額與加重數(shù)額只是違法性在量上的差別。在結(jié)果加重犯中，如果同時具備以上兩點，加重結(jié)果通常會對犯罪構(gòu)成有質(zhì)的影響。以故意傷害行為中行為人存在致死故意的情形為例，當(dāng)傷害與死亡具有同質(zhì)性，且對死亡有故意時，上述行為會直接以故意殺人罪評價，而非以故意傷害致死罪評價。數(shù)額犯中，由于針對加重數(shù)額的故意犯罪，直接以基本犯的加重犯形態(tài)規(guī)定，而非另行規(guī)定為其他犯罪，所以該加重構(gòu)成，如同另行規(guī)定的故意殺人罪一樣，具有引起罪質(zhì)變更的效果。因此，指向加重數(shù)額的危險以何種形態(tài)存在，對數(shù)額加重犯的形態(tài)有著獨立的決定作用。

三、數(shù)額的確定與數(shù)額犯的處理

規(guī)范數(shù)額是構(gòu)成要件整體的量化標(biāo)準(zhǔn)，表明行為的違法程度，在形式上決定數(shù)額犯是否成立，在實質(zhì)上體現(xiàn)行為的可罰違法性。一方面，數(shù)額體現(xiàn)行為對法益侵害的指向性，決定著刑罰適用的起點；另一方面，基于既遂與未遂違法的同質(zhì)性，刑罰適用的起點也應(yīng)當(dāng)是著手的危險?；诖耍?guī)范數(shù)額應(yīng)當(dāng)以刑法規(guī)范所禁止的危險為基準(zhǔn)判斷。這需要說明如下問題：第一，規(guī)范數(shù)額體現(xiàn)的危險如何確定？第二，作為刑罰適用基點的危險是什么？數(shù)額犯不同情形的定性需以相應(yīng)危險為基礎(chǔ)展開。

（一）數(shù)額的確定標(biāo)準(zhǔn)和處罰標(biāo)準(zhǔn)

1.數(shù)額的確定

規(guī)范數(shù)額在形式上確定數(shù)額犯的成立與否，在實質(zhì)上確定刑罰介入的時間，因此應(yīng)以可罰違法性的起點為標(biāo)準(zhǔn)，即數(shù)額遵循刑法對所欲禁止的（未遂）危險的判定標(biāo)準(zhǔn)；進一步而言，當(dāng)齊備其他構(gòu)成要件且不存在違法和責(zé)任阻卻事由時，②通常討論數(shù)額是否缺失時，是以其他構(gòu)成要件齊備，且不存在違法和責(zé)任阻卻事由為前提的，否則討論會遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出數(shù)額應(yīng)有的作用。在該前提下，規(guī)范數(shù)額的財物遭受威脅，意味著犯罪的成立，而這種威脅是否現(xiàn)實化為實害，決定著犯罪形態(tài)。對特定數(shù)額財物的侵害危險，便意味著犯罪成立，如果做這樣理解，數(shù)額的大小標(biāo)準(zhǔn)就是未遂危險的標(biāo)準(zhǔn)，實害則是這種危險現(xiàn)實化的形態(tài)。未遂處罰的基礎(chǔ)，在于客觀的危險。近年來，在刑法謙抑精神的指導(dǎo)下，違法愈發(fā)客觀化與實質(zhì)化，這種趨勢體現(xiàn)在未遂犯中，便是學(xué)者將未遂處罰的基礎(chǔ)，從形式性的在主客觀相一致語境下解讀的修正的構(gòu)成要件符合性，轉(zhuǎn)向更為實質(zhì)的③既遂犯與未遂犯的區(qū)別對待有兩種情形：未遂的必減主義和得減主義。有學(xué)者認(rèn)為得減主義相較于必減主義，仍帶有主觀危險論的傾向。但筆者認(rèn)為，主觀危險與客觀危險的根本區(qū)別在于是否對預(yù)備、未遂、既遂形態(tài)區(qū)別對待。得減與必減的區(qū)別，更多是在區(qū)別不同形態(tài)的前提下采用不同程度的操作方式。況且，在得減主義下，一般情況下都會減輕，在例外的情況下不會減輕，這意味著不同形態(tài)之間原則上存在區(qū)別。因此將我國刑法對未遂的規(guī)定解釋為客觀的危險更為合適。物理性的侵害（客觀危險）或人所感到的危險（主觀危險）。④參見陳興良：《客觀未遂論的濫觴：一個學(xué)術(shù)史的考察》，《法學(xué)家》2022年第4期。盡管在理論上存在主觀危險與客觀危險的對立，但若結(jié)合我國刑法“無處罰不能犯的明文規(guī)定”和“將未遂犯與既遂犯區(qū)別對待的規(guī)定”，人們更傾向于將我國刑法中未遂處罰的基礎(chǔ)視為客觀危險。①參見梁根林：《未遂犯處罰根據(jù)論：嬗變、選擇和檢驗》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2025年第2期；陳璇：《客觀的未遂犯處罰根據(jù)論之提倡》，《法學(xué)研究》2011年第2期。對數(shù)額犯來講，這一危險便是行為人之行為有導(dǎo)致刑法分則規(guī)定的特定數(shù)額財物遭受損失的可能性。在認(rèn)定這種客觀危險時首先需要解決的問題是，行為人對數(shù)額的認(rèn)識是否需要被考慮；如果被考慮，那么應(yīng)該在多大程度上影響規(guī)范數(shù)額的認(rèn)定。

首先，行為人對數(shù)額的主觀認(rèn)識是客觀危險存在與否的判斷材料。實質(zhì)性的客觀危險，是指對法益侵害的現(xiàn)實危險，采用客觀危險說，是將既遂結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實性（具體性）危險作為違法性的起點。對現(xiàn)實危險的判斷離不開對行為人主觀內(nèi)容的考察，例如，在舉槍射擊時，拋卻有無扣動扳機的意圖，便無法具體、實質(zhì)地查明致人死亡的危險是否存在。另外，主觀內(nèi)容的范圍，并不等同或局限于故意，例如，以為人是熊而舉槍射擊的時刻，能夠承認(rèn)存在致人死亡的緊迫危險。通常情況下，行為人的主觀計劃，應(yīng)當(dāng)作為危險判斷的材料，原因在于，基于經(jīng)驗法則，人通常會遵循計劃行事，客觀危險的判斷之所以考慮計劃，是基于經(jīng)驗法則進行的客觀判斷。而對規(guī)范數(shù)額的確定，本質(zhì)是對特定數(shù)額危險的界定，應(yīng)當(dāng)考慮行為人的主觀認(rèn)識：在行為人存在預(yù)期數(shù)額或隨機數(shù)額時，該預(yù)期數(shù)額和隨機數(shù)額都作為具體危險的判斷材料。

其次，數(shù)額危險的判斷應(yīng)當(dāng)遵循具體危險的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在客觀危險說與具體危險說中，除卻既有的對危險是純客觀性的還是規(guī)范性的，違法是一元的還是二元的爭議外，如果采用體系考慮的方法，為了使刑法本身實現(xiàn)解釋的均衡和實體法與訴訟法更好的銜接，采用具體危險說的判斷標(biāo)準(zhǔn)是較為合理的選擇。因為如果否定行為時的判斷，那么在形式上表現(xiàn)為非常危險且急迫的行為時，例如在試圖奪取警察手中沒有裝子彈的槍，并欲對人射擊時，對其無法實行正當(dāng)防衛(wèi)，甚或是實施逮捕。②參見［日］西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第1 2頁?；诖耍P者認(rèn)為采用行為時一般人所認(rèn)識的事實，以及行為人特別認(rèn)知的事實為材料，從一般人的立場判斷危險具有合理性。如果確實需要修正的話，將一般人的立場修正為科學(xué)的一般人即可，這種修正是因為科學(xué)教育的普及性，使得一般人的立場愈發(fā)接近于科學(xué)的立場，這也使指責(zé)具體危險說在人們普遍迷信時會擴大處罰范圍的觀點會無法立足。所以，數(shù)額判斷本身，仍然具有客觀屬性，主觀認(rèn)識雖然被考慮，但其只是作為判斷材料，最終的結(jié)論仍然是以科學(xué)的一般人的能力為基礎(chǔ)的。

預(yù)期數(shù)額的選擇是這種規(guī)則適用的集中體現(xiàn)。行為人主觀認(rèn)識的數(shù)額，結(jié)合能夠反映預(yù)期數(shù)額的客觀載體（如銷售合同或行為對象的客觀價值），綜合評判；在形式上是以客觀載體表現(xiàn)的主觀數(shù)額為準(zhǔn)，但其實質(zhì)是在一般人看來，銷售合同或行為對象的數(shù)額存在了被侵害的危險，即客觀載體體現(xiàn)的并非是主觀數(shù)額，而是一般人認(rèn)為存在危險的數(shù)額。通常情況下，行為人的認(rèn)識符合了科學(xué)一般人的認(rèn)識，學(xué)者們誤認(rèn)為行為人認(rèn)識的數(shù)額被采用時，其本質(zhì)仍是一般人認(rèn)識的數(shù)額被采用。這一原則在認(rèn)識錯誤中同樣適用。在認(rèn)識錯誤的例子中，看起來是人們依據(jù)是否有認(rèn)識可能分別選取主觀數(shù)額或客觀數(shù)額，但其本質(zhì)均是采用客觀規(guī)范數(shù)額：所謂主觀數(shù)額被采用（即不存在認(rèn)識可能時），只是因為客觀數(shù)額與主觀數(shù)額重疊后，選取客觀數(shù)額給人的假象；之所以選取主觀數(shù)額，是因為不具備認(rèn)識可能時，主觀數(shù)額等同于一般人所認(rèn)識的數(shù)額。所以此處的標(biāo)準(zhǔn)，是以預(yù)期數(shù)額為基礎(chǔ)，一般人所認(rèn)為的行為危險能夠涵蓋的數(shù)額。

隨機數(shù)額的認(rèn)定同樣以具體危險的判斷為標(biāo)準(zhǔn)。對于隨機型財產(chǎn)犯罪，人們傾向于以實際查證的數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)。傳統(tǒng)觀點以主客觀相一致認(rèn)定，對此進行說明：隨機性的主觀態(tài)度說明行為人主觀上對數(shù)額的蓋然性認(rèn)識，無論客觀數(shù)額是多少均不違反行為人意志，也即客觀上無論數(shù)額多少均與行為人主觀故意相符合，因此在主客觀相一致的前提下，以客觀數(shù)額為準(zhǔn)并非客觀歸罪。①同前注③，于志剛文；同前注⑥，王志祥文。但是，隨機性數(shù)額中，真正的標(biāo)準(zhǔn)仍然是基于隨機數(shù)額等情形為判斷材料，以一般人的標(biāo)準(zhǔn)判斷具體危險涵蓋的數(shù)額。通常情況下，人們會認(rèn)為實際所得便是這種危險的體現(xiàn)；但在特殊情況下，實際所得并不等同于人們認(rèn)知的危險。例如，在行為人一無所得的情形中，并非全部以危險不存在為由免除處罰，以（特別）巨大財物為目標(biāo)的盜竊行為，在一無所得的情形下也會受到處罰的規(guī)定，證明此處數(shù)額的判斷仍然以具體危險為準(zhǔn)，而非基于單純的客觀所得確定。只是在通常情況下，客觀所得被一般人視為隨機數(shù)額型犯罪中具體危險的體現(xiàn)；在特殊情況下這一數(shù)額會依據(jù)一般人的危險感予以修正（即法律會根據(jù)一般人在行為時的畏懼感推定特定危險的存在，具體修正在后文中詳述）。

在行為人主觀認(rèn)識無法查明時，危險該如何判斷。如上所述，規(guī)范的數(shù)額的認(rèn)定，主觀認(rèn)識僅僅是作為判斷材料，對其大小起作用的仍舊是一般人所認(rèn)為的危險涉及的數(shù)額。在形式上看符合實行的著手，但主觀內(nèi)容確實無法查證時，數(shù)額的認(rèn)定便需以一般人所認(rèn)為的大小確定。通常情況下，其判斷會與純事實數(shù)額判斷重合，任何有理性的一般人都會承認(rèn)，實際查證的數(shù)額體現(xiàn)了其行為蘊含的具體危險。但在一無所得的情況下，不能必然排除危險的存在，仍然需要綜合情形，以一般人的立場具體地判斷危險是否存在。所以在隨機數(shù)額與主觀不明數(shù)額犯中，遵循了相同的判斷準(zhǔn)則：在一般情況下，實際查證的數(shù)額便是一般人所認(rèn)可的危險指向的數(shù)額；在特殊情況下，需結(jié)合一般人在行為時的畏懼感具體地確定危險的大小。

2.處罰的標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為作為數(shù)額犯處罰基礎(chǔ)的危險，是數(shù)額較大的危險；較大數(shù)額的要求，不僅適用于既遂，亦適用于未遂。

通說認(rèn)為，盡管我國沒有明文規(guī)定未遂的處罰以刑法分則列明為限，但實踐中確實以處罰未遂為例外。具體而言，刑法基于罪質(zhì)的輕重對未遂采取不同態(tài)度，對法益造成嚴(yán)重傷害的重罪，處罰未遂是原則；對法益造成一般傷害的輕罪，有選擇地處罰未遂；根據(jù)法定刑配置，數(shù)額犯均是輕罪，其未遂的處罰標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)比數(shù)額較大要高。②此類觀點可參見陸詩忠：《再訪“數(shù)額犯的既未遂問題”》，《內(nèi)蒙古社會科學(xué)（漢文版）》2024年第3期；同前注⑥，王志祥文。論者普遍以司法解釋中列明的處罰未遂的標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，具體指“以數(shù)額巨大財物為目標(biāo)”或“以3倍貨值金額折算銷售金額”的規(guī)定。但通說觀點對司法解釋的理解并不合適。

首先，我國刑法并無限制未遂處罰的明文規(guī)定，那么在解釋及其適用中，對任何犯罪的未遂，只要有處罰的必要和可能，均能夠合法地予以處罰。而基于事實進行選擇性處罰，只是根據(jù)刑事政策、刑法經(jīng)濟效用和現(xiàn)實可行性對本應(yīng)予以處罰的未遂進行的篩選。未遂是否可罰與哪些未遂有能力處罰是兩個層面的問題。基于此，未遂的修正構(gòu)成與既遂的普通構(gòu)成在法益侵害危險的程度上不應(yīng)該做出不同性質(zhì)的解讀。具體至數(shù)額犯中，數(shù)額較大的危險，是既遂和未遂共同具有可罰違法性的起點。

其次，上述司法解釋明確列出的未遂處罰條件，如果從危險層面解讀，并沒有給未遂設(shè)置更高的危險標(biāo)準(zhǔn)。在理解“以數(shù)額巨大財物為目標(biāo)”前，應(yīng)當(dāng)區(qū)分“行為人主觀追求的目標(biāo)數(shù)額”與“客觀行為的量定標(biāo)準(zhǔn)”；作為行為屬性的數(shù)額應(yīng)當(dāng)被理解為“行為對數(shù)額巨大財物的客觀指向性”。③參見王強：《數(shù)額犯（未遂）量刑的法定刑基準(zhǔn)》，《政治與法律》2009年第12期。其原因在于，盜竊罪與詐騙罪中上述條款的設(shè)置，是為了避免主觀數(shù)額難以確定的缺陷，為了便于操作，設(shè)置客觀易辨的情節(jié)，以此推定未遂構(gòu)成犯罪所需要的危險。此處的“以數(shù)額巨大財物為目標(biāo)”在未遂犯中的作用和“數(shù)額較大”在既遂犯中的作用相同，均具有構(gòu)成要件違法性推定的機能，這種納入構(gòu)成要件要素進行考慮的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)作為客觀違法性的量化要素，進行客觀解讀。如果將上述表述作為客觀行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，那么它所推定的違法性，正如同之前立法者在法條和起草者在司法解釋中體現(xiàn)的盜竊金融機構(gòu)與數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大并無必然聯(lián)系一樣，①在《刑法修正案（八）》修改之前，盜竊罪中“盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大”并列，在1998年《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題解釋》（已被2013年“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》替代）將盜竊數(shù)額達到較大或巨大，并具有盜竊金融機構(gòu)情形的作為其他嚴(yán)重情節(jié)或其他特別嚴(yán)重情節(jié)的說明，盜竊金融機構(gòu)的客觀行為并不與數(shù)額巨大或特別巨大的危險對等。參見前注25○，王強文。不能當(dāng)然視為巨大數(shù)額的危險，否則會無法對以數(shù)額巨大財物為目標(biāo)的不同行為做出區(qū)分。②理論上仍有一種觀點，將“以數(shù)額巨大財物為目標(biāo)”視為主觀性要素，同時將未遂中“數(shù)額巨大”等同于既遂中的“數(shù)額較大”，二者針對同一量刑幅度。這種解讀雖然使“以數(shù)額巨大財物為目標(biāo)”的行為可以適用基本法定刑；但將巨大數(shù)額危險的未遂比照較大危險的既遂，使刑法總則對未遂規(guī)定的比照對象變得隨意了。此處的“以數(shù)額巨大財物為目標(biāo)”是立法者和司法解釋起草者基于一般人對危險的感知，對可罰違法性做了推定：當(dāng)盜竊或詐騙的行為客觀上指向數(shù)額巨大財物時，至少具有了數(shù)額較大財物致?lián)p的危險；在確有證據(jù)證明行為的具體危險時，應(yīng)當(dāng)依照具體危險適用不同量刑幅度。這樣能避免對所有的“以數(shù)額巨大財物為目標(biāo)”的盜竊或詐騙均依照數(shù)額巨大的加重犯法定刑予以處罰所造成的量刑不均。可以根據(jù)主觀內(nèi)容的不同，區(qū)分危險程度，適用不同的刑罰：針對主觀不明或隨機型盜竊或詐騙時，當(dāng)行為針對數(shù)額巨大財物而分文未得或所得較少時，推定存在較大數(shù)額的危險，以基本犯的法定刑為量刑基準(zhǔn)；針對預(yù)期數(shù)額為巨大財物，而實際分文未得或所得較少時，可以認(rèn)定數(shù)額巨大財物致?lián)p的危險存在，以加重犯的法定刑為量刑基準(zhǔn)。

對于“以3倍貨值金額折算銷售金額”的理解，如果在危險的概念下解讀，便會得知3倍貨值金額的危險，并不必然等于3倍銷售金額的危險。因為貨值金額是對銷售金額的補充規(guī)定，是在沒有銷售金額時不得已而為的一種折算。銷售金額是以實際上侵害的市場數(shù)額為基礎(chǔ)，而貨值金額通常以標(biāo)價（標(biāo)價不明時按照合格產(chǎn)品的中間價）計算。如果考慮到銷售金額和標(biāo)價（合格產(chǎn)品）價格之間的數(shù)額差異，即使擁有同等數(shù)額，二者的危險并不相同。即通常情況下銷售金額低于合格產(chǎn)品的市場價格，因此直接以同等市場價格推定銷售金額并不合適，有權(quán)機關(guān)通過3倍規(guī)定，來彌補二者在實質(zhì)上的差異。這與其說是提高了未遂的處罰標(biāo)準(zhǔn)，不如說是在同一危險程度下，推定3倍的規(guī)定抵消了銷售金額與貨值金額之間的價差。

因此，筆者認(rèn)為無論是刑法規(guī)定，還是司法解釋，都未證明既遂與未遂違法起點不同，在數(shù)額犯中，可罰違法性的起點始終依附于較大數(shù)額的危險；同時，較大數(shù)額、巨大數(shù)額、特別巨大數(shù)額的危險分別對應(yīng)層次是基本犯與加重犯，危險存在的形態(tài)決定著基本犯與加重犯的形態(tài)與量刑。

（二）數(shù)額犯的處理

數(shù)額的成立應(yīng)當(dāng)以危險指向的規(guī)范數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)較大數(shù)額致?lián)p的危險存在時，成立基本犯；當(dāng)（特別）巨大數(shù)額致?lián)p的危險存在時，成立數(shù)額加重犯；當(dāng)危險現(xiàn)實化為實害時，構(gòu)成犯罪既遂；當(dāng)危險未現(xiàn)實化為實害（即未得逞）時，構(gòu)成犯罪未遂。危險的確認(rèn)需以行為人主觀認(rèn)識為判斷材料，根據(jù)一般人標(biāo)準(zhǔn)確定具體危險指向的數(shù)額，并兼顧法律基于一般經(jīng)驗對危險的推定。表2依照行為人主觀認(rèn)識的三種情況（主觀無法查明、隨機數(shù)額、預(yù)期數(shù)額），對行為進行分類，并明確各種行為的危險程度及處理方式。

表2　以主觀認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額分類及處理方式

在存在隨機數(shù)額或主觀無法查明的情形下，客觀所得是行為危險程度的體現(xiàn)；在一無所得時，適用上述盜竊罪與詐騙罪相關(guān)司法解釋列明的推定，即行為客觀上針對數(shù)額巨大財物時，推定存在數(shù)額較大財物致?lián)p的危險。因此相應(yīng)的處理方式是：當(dāng)未得手時，行為指向較小或較大財物時，根據(jù)推定規(guī)則，不存在數(shù)額較大的危險，是違法；當(dāng)行為指向巨大財物時，存在數(shù)額較大的危險，構(gòu)成基本犯未遂；當(dāng)行為指向特別巨大財物時，只能夠推定至少存在數(shù)額較大的危險，無其他證據(jù)時，只能以基本犯的未遂處罰。在有所得時，客觀數(shù)額以轉(zhuǎn)化為實害的危險為基礎(chǔ)，可分別認(rèn)定為違法、基本犯既遂和加重犯既遂。

在存在預(yù)期數(shù)額，且無認(rèn)識錯誤時，一般人認(rèn)知的數(shù)額與預(yù)期數(shù)額重疊，采用預(yù)期數(shù)額表明具體危險的程度。根據(jù)預(yù)期數(shù)額較小、較大、（特別）巨大，在未得手時，分別因為數(shù)額較小的危險、數(shù)額較大的危險和數(shù)額（特別）巨大的危險，成立違法、基本犯未遂和加重犯未遂。在有所得時，根據(jù)危險程度是否達到數(shù)額較大和危險是否現(xiàn)實化，分別定罪量刑。在認(rèn)識錯誤時，不管預(yù)期數(shù)額與客觀數(shù)額的大小，均需遵循危險認(rèn)定的客觀性，以一般人認(rèn)知的數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)：在存在認(rèn)知可能性時，應(yīng)當(dāng)采用客觀數(shù)額，因為其符合一般人認(rèn)知；在不存在認(rèn)知可能性時，預(yù)期數(shù)額和一般人認(rèn)知相符，采用預(yù)期數(shù)額。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）09-0043-12

吳亞安，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士研究生。