趙福帥

馬濤（化名）是北京一名普通的IT工程師，在2014年加入了一家互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)公司（以下稱E公司）。

公司給的薪水并不多，因為老板許諾給他不少公司的期權。期權是指在條件滿足時，員工以事先約定的價格購買公司股權的權利。

2015年，馬濤和公司簽定了期權合同。按合同規(guī)定，工作滿兩年，就可以購買50%的期權，但在離職之日起三個月內(nèi)不進行認購即為失效。

今年5月，馬濤工作滿兩年后，辦理了離職，并提出了購買期權（行權）的意愿。

但E公司的律師卻說離職就沒有期權了。

該律師告訴馬濤：“目前中國外匯管理政策就是不允許中國自然人去海外持股，因此在公司上市前，任何此類開曼公司的員工期權只能是發(fā)放，但無法行權，雖然文件（期權合同）規(guī)定離職后三個月內(nèi)可以行權，但文件規(guī)定了是受限于適用法律允許的，而目前很遺憾，中國適用法律也就是外管局的要求就是不允許行權?！?/p>

簡單地說，因為E公司是在海外注冊，且還未上市，依照中國外匯管理的法規(guī)，尚不支持中國員工購買此類公司的期權。

“已經(jīng)授予的期權是可以兌現(xiàn)為現(xiàn)金收益的，但沒上市或出售之前，如果員工離職了，那就沒法獲得收益了。期權發(fā)放本身就是為了留住員工和公司一起成長，如果員工在上市或出售前離職的話，等于放棄這一收益?！盓公司的律師回復道。

這意味著，馬濤離職后，期權無法認購，三個月時間一過，與公司簽訂的期權合同就成為一張廢紙。

長期以來，內(nèi)地各界對股權期權激勵的關注，集中在創(chuàng)始人和投資人的角度。為了吸引人才，現(xiàn)在越來越多創(chuàng)業(yè)公司開始給員工發(fā)放股權、期權。

由于科技初創(chuàng)企業(yè)在多方面無法與BAT（百度、阿里巴巴、騰訊）等大公司相比較，所給薪酬也較低，股權、期權就成為有能力員工加入創(chuàng)業(yè)公司的重要原因。

但是，如果這些作為高管和技術骨干的創(chuàng)業(yè)員工們，在承擔低薪與加班之后，他們所期待的股權、期權在相當條件下只能是不能認購的廢紙，那么，誰還愿意加入創(chuàng)業(yè)公司，助力“雙創(chuàng)”？

上市前法規(guī)不許行權？

“現(xiàn)在這樣的結果，給我一種感受，期權激勵從開始就是計劃好的一個形式而已。因為從合同簽定之時起，公司就知道大概會是這樣的結果，同時，無論是入職還是簽定期權合同時也都沒有告知這個情況。”

令馬濤更為疑惑的是，他工作的上一家公司也在境外注冊，也沒有上市或出售，但離職時購買了期權，很多同事也都購買了。

與公司協(xié)商過程中，6月，幾篇網(wǎng)帖出現(xiàn)在知乎、微博等，引發(fā)IT圈熱議。網(wǎng)友randm跟帖道：“現(xiàn)在這樣的公司、老板太多了。是時候抵制了?！眤yx89513評論說：“期權一直就是很多公司壓工資的工具，忽悠人的，大家不要輕信。”……

很快，E公司作出公開回應稱：“根據(jù)中國大陸相關法規(guī)制度（外匯管理局政策），在公司上市前，中國大陸居民自然人的員工可能確實無法通過一般性的行權登記為境外公司股東，即意味著在協(xié)議規(guī)定的行權期限之后，期權將失效。”

在公司未上市或被收購的情況下，對于已經(jīng)獲得期權且部分或全部成熟了的員工，離職后是否可以通過其他形式獲得一定補償呢？

E公司表示，這取決于各個公司的態(tài)度，對此，E公司的態(tài)度是肯定的。

該公司提出了兩種可行方案，主要包括獲得董事會批準的已成熟期權的轉讓或回購。

在公開回應中，E公司也提到“中國現(xiàn)有法規(guī)及VIE架構（境外架構模式）對員工期權保障的不友好”，“并因此前關于中國法規(guī)制度、公司期權激勵相關知識與信息交流解釋不夠充分，從而導致員工對購買期權有著誤會和不解表示遺憾?！?/p>

北京大成律師事務所律師杜國棟對該案例評論說，“公司在有專業(yè)人士的幫助下，在期權協(xié)議簽訂之前應該早就知道有這個問題存在，卻沒有提前提示員工，這就不太厚道了?！?/p>

杜國棟告訴《鳳凰周刊》，境外公司的員工期權計劃，主要涉及的問題是外匯管制。中國是嚴格外匯管制的國家，外匯交易必須按照外匯管理局的規(guī)定進行。

內(nèi)地科技企業(yè)大量采取境外架構模式，比如，在英屬維爾京群島或開曼群島設立公司，由境外公司通過VIE架構控制中國公司，境外公司作為融資和上市的主體，中國公司作為實際經(jīng)營的主體。員工期權計劃一般都是以境外公司的股票為基礎來做。

2007年，國家外匯管理局專門針對已經(jīng)上市的境外公司在境內(nèi)做股權激勵，規(guī)定了外匯如何操作。2012年，國家外匯管理局又頒布了進一步的規(guī)范文件即78號文，全名是《關于境內(nèi)個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯管理有關問題的通知》。

但是，外管局至此并沒有明確規(guī)定未上市的境外公司如何操作。這就留下一個隱患，導致很多沒有上市的公司以外管局沒有規(guī)定為由，拒絕為員工辦理行權。

2014年，國家外匯管理局頒布了《關于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號），明確了未上市公司的員工期權也可以辦理外匯登記。

“但是，在實際操作中，仍舊辦不了外匯登記?！倍艊鴹澖榻B，雖然法規(guī)已經(jīng)明確，但審批是由銀行具體負責，銀行窗口辦事人員的操作手冊上普遍還沒有該業(yè)務的具體操作流程，導致不能辦理?！斑@應該是操作問題，不是法規(guī)問題。相當于文件被束之高閣了。”

本刊向北京市外匯管理局咨詢，也獲知不存在法規(guī)完全禁止的問題。

至于上述員工與公司糾紛的解決，杜國棟分析，若通過司法途徑解決，外管局很可能不會出具任何書面答復說不能辦理外匯登記，因為一旦出具，就意味著證明其沒有照章辦事。那么法院就會認為公司拒絕辦理行權的理由不充分。

不過，即使法院作出類似裁定，銀行操作問題不解決，三個月后，馬濤的期權恐怕也只能作廢了。

杜國棟分析，法規(guī)允許、銀行不給辦理，這屬于不可抗力導致協(xié)議無法執(zhí)行，所以協(xié)議期限可以延長，直到不可抗力消失?！懊绹韫纫苍跓嶙h該類問題?，F(xiàn)在很多硅谷公司將行權期延長到7-10年，這樣員工就有足夠時間等到上市再行權?！?/p>

中國人民大學商法研究所所長劉俊海也對《鳳凰周刊》表示，“該案例涉及契約精神，如果契約是自由且公正的，企業(yè)和員工就應該嚴守。即使按照規(guī)定，不能行權，或者現(xiàn)實中辦理不了，也應找到合理合法的替代方案。無論如何，不能把基于較低工資而承諾的期權當做一張廢紙，否則員工的利益就會大大受損，公司的可持續(xù)就沒有前提，雇主就沒有公信力?！?/p>

記者聯(lián)系馬濤和E公司，雙方均不愿公開透露更多細節(jié)，但都表示正在溝通解決方案。

杜國棟表示，圈內(nèi)的其他賠償方式一般是按照上一輪融資對期權估值，打個折扣?！暗枪疚磥砩鲜泻?，股權價值是會大漲的?！?/p>

協(xié)議期限延長，仍遇不測

即使按照硅谷的做法，將期權協(xié)議的行權期限延長到7-10年，員工就可以等到上市再行權。但已有案件表明，上述方案中，員工仍可能遭遇不測風險。

這是2011-2013年發(fā)生在員工孫寶云和搜房網(wǎng)之間的一起訴訟。

孫寶云在搜房網(wǎng)創(chuàng)業(yè)初期就加入，擔任高管職務，工作9年后被辭退。工作期間，孫寶云已經(jīng)被公司授予了55000股期權。這些股份行權價格總共是11.5萬港幣。

2009年7月1日起，雙方正式解除勞動合同。

這之前的6月23日，孫寶云給公司創(chuàng)始人、董事長莫天全發(fā)郵件，要求行權、認購期權。莫天全回復說，她的要求是合理的，但是目前還沒有員工行權過，等公司做好方案再一起解決。7月9日，孫寶云又跟莫天全通電話并錄音，再次得到肯定答復。幾天之后，又通過郵政快遞EMS正式發(fā)了期權行權的書面通知。

2010年9月，搜房網(wǎng)登陸紐約證券交易所。這之后，孫寶云多次要求，該公司都沒有給她辦期權行權。

2011年，孫寶云將搜房網(wǎng)告上法庭。此時，孫寶云手里的期權市值是1000多萬美元。

搜房網(wǎng)表示，期權協(xié)議說離職時未行使的期權失效；莫天全與孫寶云發(fā)郵件、通電話，都是個人行為，不代表公司；上市之后，孫寶云已經(jīng)離職，已沒有對應的股份給她行權。法院認為，期權協(xié)議規(guī)定，雇傭關系終止日起的30天后才失效。孫寶云在這之前多次通知要行權；當時莫天全是公司董事長、法定代表人，當然代表公司；如沒有預留股票，公司就違約了，應做出賠償。

對于所謂外匯管理局法規(guī)障礙，最高人民法院在裁定書中提到，“《股票期權協(xié)議》沒有約定以公司上市作為股票期權行使的前提條件，我國法律和行政法規(guī)亦未禁止我國境內(nèi)居民取得境外特殊目的公司的股權?！薄耙栽撘?guī)范性文件（國家外匯管理局匯發(fā)〔2005〕75號）主張孫寶云不能成為公司股東的理由不成立?！薄安皇且蚩陀^障礙導致股票期權不能行使?！?/p>

搜房網(wǎng)最終被判敗訴。

該判例表明，即便在2005年，中國大陸也并不存在外管局法規(guī)導致員工不能行權。

行權難危及“雙創(chuàng)”

員工股權、期權受損問題在大陸創(chuàng)業(yè)大潮下，正成為一個亟待重視的問題。

“去年或更早前，我了解的，可能有一半的初創(chuàng)公司口頭承諾股權、期權，但不簽協(xié)議。這是在賭對創(chuàng)始人的信任，是極其不保險的，凡是不給員工簽協(xié)議的，其實都是耍流氓行為?！蹦吵鮿?chuàng)公司CEO張皓（化名）告訴《鳳凰周刊》，中國境內(nèi)注冊的公司的糾紛其實更多。

現(xiàn)實中，眾多公司的股權期權計劃一般都是專業(yè)律師和公司管理層一起制定，專業(yè)人員會提醒公司如何讓公司的利益最大化。

相比之下，大多數(shù)員工沒有專門人員幫助，只能靠自己苦讀長篇累牘的法律文件，不僅語言晦澀，往往還是英文的，常常在還沒搞清楚時，就已經(jīng)迷迷糊糊地簽字了。員工即使有異議，公司和律師也可以所謂“行業(yè)慣例”來搪塞。

杜國棟介紹了幾種常見的員工權益受損方式。

比如，境內(nèi)注冊公司由CEO代持大量員工的期權，員工離職時，公司否認代持的存在。甚至公司組織員工簽字蓋章后，就把協(xié)議收走，員工失去證據(jù)。

或者，公司做大后，CEO說，之前的股權協(xié)議作廢，要重新簽協(xié)議，因為當年承諾的股份太多了，如果不簽，就什么也不給。

抑或，期權、股權協(xié)議簽定后，有公司以各種理由要求員工簽署某些棄權的文件，不簽就不能繼續(xù)工作下去，于是很多權利就被“自愿”放棄了。

另外，由于設立有限責任公司的門檻比較低，所以大部分初創(chuàng)公司是以該形式出現(xiàn)。只是在將上市前，才改制為股份有限公司?！霸谟邢挢熑喂局?，公司承諾給員工的多少萬股股權實際沒有任何法律意義。”

盡管權利頻頻受損，大陸科技創(chuàng)業(yè)領域的員工維權案例卻寥寥無幾，大量的不公正仍處在水面之下。首先，部分員工并未意識到期權等是可以維護的權利。其次，員工多是做技術出身，性格不爭，也不知怎樣爭取。資勞雙方力量失衡，有專業(yè)人士幫助公司，但沒有任何力量幫助員工。即使員工提出異議，卻無力對抗專業(yè)律師。再次，員工常常沒有證據(jù)主張自己的權利，證據(jù)掌握在公司手中。最后，大量協(xié)議約定糾紛解決是在海外法院，絕大多數(shù)員工無力承受海外訴訟。

結果是，絕大多數(shù)情況下，員工們只能自認倒霉。

“股權、期權等是對創(chuàng)始人的人性考驗，涉及法律、道德、公司發(fā)展階段等因素。法律層面，做出了紙面承諾，就應該兌現(xiàn)；人情層面，不管客觀原因，創(chuàng)始人應該盡努力給予員工利益的保障。但現(xiàn)實是，大部分創(chuàng)始人是沒有職業(yè)道德的?！睆堭┱f。

杜國棟透露，其個人近三個月已經(jīng)有5個咨詢案例，目前接觸的最小糾紛金額就有700萬元。他預計，類似糾紛將會尖銳化，一是給予員工股權、期權日益普遍化，糾紛自然增多；二是資本市場的活躍，使得員工利益被凸顯。

目前，大陸對勞動者利益的保障主要依靠《勞動法》《勞動合同法》等。但是這些法律難以保障員工的和工資利益不在同一數(shù)量級的股權、期權利益。股權、期權協(xié)議條款也存在法律予以規(guī)范的空間。外匯管理等法規(guī)政策同樣不夠健全。

顯然，內(nèi)地創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新仍需做大量基礎功課。

“這個問題很重要，如果員工的股權、期權常常無效的話，那將來的問題會非常嚴重?！眲⒖『Ｕf。

在大陸科技圈，一些求職者已經(jīng)開始厭惡“創(chuàng)業(yè)公司”這一概念。