吳永一　周培偉

[案情]2015年3月5日下午，陳某從某小區(qū)家中駕駛電動四輪車準備到西北街修理該車，13時許陳某駕車行駛至某區(qū)山陽崗時因涉嫌酒后駕駛機動車被執(zhí)勤民警當(dāng)場查獲，經(jīng)檢測陳某體內(nèi)酒精濃度達82.5mg/100ml。后經(jīng)淮安市某人民醫(yī)院司法鑒定所鑒定，陳某血樣中乙醇濃度為84mg/100ml，已達醉酒標準。

此案在辦理過程中，形成兩種意見。第一種意見認為，陳某的行為構(gòu)成危險駕駛罪。第二種意見認為，陳某的行為不宜以犯罪論處。

[速解]筆者同意第二種意見，認為犯罪嫌疑人陳某不構(gòu)成危險駕駛罪，其具體理由是：

危險駕駛罪主觀上要求行為人認識到自己是“酒后駕駛機動車”，客觀上要求行為人實施了酒后駕駛機動車的行為。行為人駕駛的車輛是否屬于機動車，是討論危險駕駛罪能否成立的前提。

（一）從現(xiàn)有法律上說，目前法律沒有明確規(guī)定此類電動車屬于機動車

危險駕駛罪屬于行政犯，是立法者為維護行政管理秩序的需要而確定的為法律所禁止的行為，故行政犯所指稱的行為必須是最初違反了行政法規(guī)或者經(jīng)濟法規(guī)。公安機關(guān)車輛管理部門依據(jù)《機動車運行安全技術(shù)條件》等國家標準，認定涉案電動四輪車是機動車。但危險駕駛罪屬于行政犯，對“機動車”的界定應(yīng)與其對應(yīng)的行政法規(guī)保持一致，不應(yīng)隨意作擴大解釋。目前《道路交通管理法》并沒有明文規(guī)定此類電動四輪車屬于機動車，依據(jù)第119條也無法推導(dǎo)出機動車與非機動車是非此即彼的關(guān)系。另外，將電動四輪車認定為機動車也不符合刑法謙抑性的要求。刑法是第二保護性規(guī)則，并非第一保護性規(guī)則的替代。此類車輛處罰困難的背后，法律缺位、電動車生產(chǎn)商為取悅消費者違規(guī)生產(chǎn)（留下提速空間）、質(zhì)監(jiān)部門疏于監(jiān)管、車輛標準落后于實際情況、電動車銷售商家隱瞞購買后需要上牌等因素以及交警部門在日常管理中的“默許態(tài)度”，多種原因交織在一起引發(fā)了大量超標電動車在市場流通的情況。因此將事故風(fēng)險全部歸責(zé)于普通駕駛?cè)藛T的做法并不合理。

（二）從主觀實際上說，一般民眾無此類電動車屬于機動車的認識

從防范社會危險的罪質(zhì)特征考慮，判斷行為人是否認識到其駕駛的車輛屬于法律意義上的機動車，需要根據(jù)一般人的生活經(jīng)驗、認識水平和理解能力進行評價。淮安市面上幾乎所有的電動三輪車、四輪車均在非機動車道上行駛，可以表明民眾普遍認為電動三輪車、四輪車不屬于機動車。

（三）現(xiàn)實生活中此類電動車未納入交管部門管理范圍

交管部門既沒有要求駕駛者辦理上戶、上牌、駕駛執(zhí)照等手續(xù)，也未對車輛正常上路做無證駕駛處理。因此僅憑公安機關(guān)出具的鑒定意見就認定此類電動車屬于機動車，超出了國民可預(yù)測性，違背了主客觀相統(tǒng)一的原則。在本案中，陳某供述銷售商告知其購買該車不用任何手續(xù)即可上路，因無相反證據(jù)，從有利于犯罪嫌疑人的角度，應(yīng)認定陳某不具有構(gòu)成危險駕駛罪所需的違法性認識。

（四）將電動四輪車認定為機動車與我省已有判例精神不符

（2015）徐州刑終字第00028號判決支持了辯護律師“超標電動三輪車的行為不屬于機動車”觀點，依法改判。徐州判決的對象是超標電動三輪車，但其落腳點在于對鑒定屬于機動車但未納入行政機動車管理的車輛不作機動車論，且徐州判決發(fā)生在2014年6月省公檢法三家發(fā)布《關(guān)于辦理醉酒駕駛案件的座談會紀要》之后，因此可以看出我省對機動車的認定采用形式標準，對實質(zhì)標準持否定態(tài)度。

綜上，陳某不構(gòu)成危險駕駛罪。而且，即使認定電動四輪車屬于機動車，陳某的血樣中乙醇濃度為84mg/100ml剛過醉酒標準，也僅發(fā)生相當(dāng)輕微碰、擦后果，未造成任何損失，且購車是為了日常使用而非營利，之前也沒有交通違法行為，認罪態(tài)度較好，屬于犯罪情節(jié)顯著輕微，適用“但書”條款，可以不作為犯罪處理。

（作者單位：江蘇省淮安市人民檢察院[223001]；江蘇省淮安市清河區(qū)人民法院[223001]）