于改之　蔣太珂

摘要：《刑法修正案（九）》在立法目的上重視刑法的秩序維持功能，在立法手段上重視預(yù)防型立法。這種立法目的和立法模式導(dǎo)致部分行為犯罪化過度，對某些犯罪類型，忽視了刑罰減免的積極意義。同時(shí)，這種預(yù)防型的立法對于以報(bào)應(yīng)型立法發(fā)展起來的傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)的基礎(chǔ)理論和具體解釋論提出了新的課題，并在一定程度上導(dǎo)致刑法和刑法理論的二元化。

關(guān)鍵詞：目的；手段；報(bào)應(yīng)型立法；預(yù)防型立法；刑法教義學(xué)

一、問題的提出

“橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同”，即使對于同一事物，從不同的視角觀察，也會發(fā)現(xiàn)其不同的面貌。對于《刑法修正案（九）》，從不同的角度說明、解讀，也會出現(xiàn)同樣的效果。本文側(cè)重于從目的理陛和工具理性，或者說從目的和手段的關(guān)聯(lián)性角度分析《刑法修正案（九）》。因?yàn)?，目的是一切法律的?chuàng)造原因，而良好的目的的實(shí)現(xiàn)也有賴于作為工具手段的法律條文的精當(dāng)設(shè)計(jì)。

一直以來，在法學(xué)領(lǐng)域關(guān)于目的和手段的關(guān)聯(lián)性的探究，主要集中于法教義學(xué)層面的目的解釋。圍繞立法目的層面，學(xué)術(shù)界存在著主觀解釋和客觀解釋的爭執(zhí)。而在解釋論的工具層面，學(xué)者們主要圍繞目的解釋和其他解釋方法的優(yōu)先順位關(guān)系展開爭論。由于法解釋論一開始就以制定法的權(quán)威性為起點(diǎn)，因此，這種解釋論層面的目的和手段的關(guān)聯(lián)性的分析，無法充分顧及立法目的本身的妥當(dāng)性，以及用以實(shí)現(xiàn)立法目的的立法模式和具體條文設(shè)計(jì)的妥當(dāng)性。為此，我們有必要在一定程度上超出方法論的層面討論，基于一種批判性的視角，從刑事政策的維度分析立法目的和立法方式。

基于以上的問題，從目的和手段的視角分析《刑法修正案（九）》，必須注意以下三個(gè)具體課題：1.立法目的為何，采取的立法模式為何；2.立法目的以及具體的條文設(shè)計(jì)本身是否妥當(dāng)；3.此種立法目的和立法方式對傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)有哪些影響。

二、刑事立法的目的和手段

（一）刑事立法的目的

法律的目的同一定的國家觀密切相連，刑事立法也不例外。早期的學(xué)說在國家觀上往往采取超個(gè)人主義的立場，將道德、文化秩序視為國家的最高目的，進(jìn)而認(rèn)為，刑法的目的是維護(hù)特定的倫理或者道德秩序，強(qiáng)調(diào)刑法的秩序維持機(jī)能。今天，基于自由主義的立場，強(qiáng)調(diào)國家的世俗性，國家存在的目的是調(diào)整個(gè)人與個(gè)人之間的利益沖突，保護(hù)個(gè)人的生命、財(cái)產(chǎn)、自由安全等利益。因此，刑法的目的只不過是保護(hù)具有不同價(jià)值觀的個(gè)人的生命、財(cái)產(chǎn)、自由安全等法益。

在我國，刑法的目的一般被稱為刑法的任務(wù)。學(xué)界多認(rèn)為，刑法的任務(wù)是“通過適用刑罰同犯罪做斗爭來保護(hù)國家和人民利益”，這實(shí)質(zhì)上是保護(hù)法益的另一種評釋。由于社會意識層面價(jià)值多元化的不斷推進(jìn)，推行特定的倫理、道德秩序并不應(yīng)該成為國家的積極義務(wù)，原則上應(yīng)該將刑法的目的限于保護(hù)法益。

（二）刑事立法的方式

對于法益的保護(hù)而言，主要有報(bào)應(yīng)型的立法模式以及預(yù)防型的立法模式。至于采取何種立法模式，同社會構(gòu)造以及社會意識的變遷密切相關(guān)。

報(bào)應(yīng)型立法模式的基本思想是，通過對既往的惡害結(jié)果的回顧性評價(jià)，表明被侵害的法益是被保護(hù)的，行為人應(yīng)對其行為贖罪，體現(xiàn)的是一種消極的刑法干預(yù)主義。原則上將犯罪化的范圍限定在侵害“具體的個(gè)人的物質(zhì)實(shí)體表現(xiàn)出來的法益”的報(bào)應(yīng)型立法模式，展現(xiàn)出如下的形式特點(diǎn)：1.結(jié)果犯是犯罪行為的中心；2.以處罰既遂行為為原則，未遂行為和預(yù)備行為，只在有特殊規(guī)定之時(shí)，才被例外地處罰；3.共犯行為雖然被處罰，但在立法理念上，正犯行為是本來的犯罪處罰對象，而共犯的處罰是刑罰擴(kuò)張事由。在刑罰論上，報(bào)應(yīng)型的刑事立法，原則上體現(xiàn)的是絕對主義的刑罰理念。具體而言，將刑罰作為犯罪人負(fù)有的道義責(zé)任的贖罪方式，并不考慮刑罰的目的性。

報(bào)應(yīng)型立法模式的好處是可罰性范圍明確，最大限度地保證了行為人的自由范圍。對于傳統(tǒng)的靜態(tài)社會而言，這是一種比較不錯(cuò)的刑事立法模式。但是，在社會存在層面，人類的生活越來越依賴于各種層出不窮的新技術(shù)。這在給人類生活帶來便利的同時(shí)也暗含著危機(jī)，如果放任對這些技術(shù)的使用的話，很可能造成不可預(yù)測或者不可接受的后果。隨著社會意識層面的多元價(jià)值的不斷生成，像恐怖主義、極端主義等對多元價(jià)值賴以共存的基本價(jià)值、秩序提出挑戰(zhàn)的犯罪，如果繼續(xù)等待其造成結(jié)果之時(shí)才予以處罰，無異于動搖了社會成員共存的基礎(chǔ)。由于這些新的社會現(xiàn)象的出現(xiàn)，傳統(tǒng)的通過對既往的惡害的回顧性評價(jià)的方式，實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)目的的報(bào)應(yīng)型的刑事立法捉襟見肘，預(yù)防型的刑事立法模式應(yīng)運(yùn)而生。

預(yù)防型的刑事立法在惡害結(jié)果發(fā)生之前即介入刑法，實(shí)現(xiàn)對法益的事前保護(hù)。在犯罪化上，預(yù)防型的刑事立法主要通過兩種方式，實(shí)現(xiàn)對法益的事前保護(hù)。通過創(chuàng)設(shè)保護(hù)集體法益的犯罪間接實(shí)現(xiàn)對個(gè)人法益的事前保護(hù)（典型的是環(huán)境犯罪、食品藥品犯罪以及行政違法行為犯罪化）。不僅如此，其還通過各種危險(xiǎn)犯模式的立法（主要是針對預(yù)備行為、共犯行為），實(shí)現(xiàn)對個(gè)人法益的提前保護(hù)。不要求出現(xiàn)對具體的個(gè)人法益的侵害結(jié)果，就可以實(shí)現(xiàn)刑法的提前介入。從個(gè)人法益的保護(hù)是刑法正當(dāng)性源泉的角度看，無論哪一種方式，體現(xiàn)的都是一種危險(xiǎn)犯的立法模式。在刑罰設(shè)計(jì)上，預(yù)防型的刑事立法，體現(xiàn)的是目的刑的理念。通過各種刑罰手段或者非刑罰手段的運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防和特別預(yù)防，或者犯罪人的再社會化的目的。但是，相較于報(bào)應(yīng)型的刑事立法，預(yù)防型的刑事立法導(dǎo)致刑法日趨工具化，并且過分的提前介入甚至導(dǎo)致國家刑罰權(quán)正當(dāng)性危機(jī)。

當(dāng)然以上只是基于對刑事立法的目的和刑事立法的模式的典型范式的分析。事實(shí)上，就具體的立法目的和立法模式而言，在這兩極之間存在各種不同的中間形態(tài)。

（三）《刑法修正案（九）》的選擇

對于我國最近的刑事立法，尤其是《刑法修正案（九）》，也可以參照以上討論成果，進(jìn)行分析。

1.《刑法修正案（九）》的立法目的

對于《刑法修正案（九）》的主要目的，依據(jù)立法說明，主要有四點(diǎn)：（1）發(fā)揮好刑法在懲罰犯罪、保護(hù)人民方面的功能；（2）及時(shí)對刑法做出調(diào)整，以適應(yīng)維護(hù)國家安全和社會穩(wěn)定的需要；（3）堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對部分刑罰予以調(diào)整；（4）發(fā)揮刑法在維護(hù)社會主義核心價(jià)值觀、規(guī)范社會生活方面引導(dǎo)和推動的作用。這四點(diǎn)立法的指導(dǎo)思想中，第（3）點(diǎn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，只不過是實(shí)現(xiàn)刑事立法目的的一種手段，真正表達(dá)《刑法修正案（九）》的立法目的的是其余三點(diǎn)。其中第（1）點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是刑法的法益保護(hù)目的，第（2）點(diǎn)和第（4）點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是刑事立法所欲實(shí)現(xiàn)的秩序維持機(jī)能。因此，可以說，《刑法修正案（九）》在立法目的上，采取的是折中的觀點(diǎn)。

但是有問題的是第（1）點(diǎn)目的和第（2）、第（3）點(diǎn)目的的關(guān)系。如果結(jié)合《刑法修正案（九）》的具體立法條文來看的話，“懲罰犯罪、保護(hù)人民”這一法益保護(hù)目的很可能僅限于“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”、“虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪”、“侵害公民個(gè)人信息罪”等極少數(shù)直接侵害公民個(gè)人法益的罪名；對于恐怖主義、極端主義類的犯罪、擾亂社會秩序類的犯罪，《刑法修正案（九）》可能更強(qiáng)調(diào)刑法的“維護(hù)國家安全和社會穩(wěn)定”的維穩(wěn)功能；對于各種失信類犯罪和腐敗類犯罪，刑法可能更強(qiáng)調(diào)“發(fā)揮刑法在維護(hù)社會主義核心價(jià)值觀、規(guī)范社會生活方面引導(dǎo)和推動作用的功能”。這樣看來，即使《刑法修正案（九）》在立法目的上采取了折中的觀點(diǎn)，也更加偏向刑法的秩序維持機(jī)能。

2.《刑法修正案（九）》的立法模式選擇

為了實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益和維持秩序的立法目的，《刑法修正案（九）》在犯罪化和刑罰的配置和執(zhí)行上，采取的是一種預(yù)防型的立法方式。

首先，通過將預(yù)備行為和共犯行為實(shí)行行為化，以及將傳統(tǒng)的行政違法行為犯罪化，刑法介入法益保護(hù)的時(shí)間大幅提前。前者意味著將以前屬于處罰例外的行為轉(zhuǎn)化為原則上應(yīng)受處罰的行為，后者意味著將原來的一般違法行為升格為犯罪行為。除了個(gè)別的犯罪化是直接針對個(gè)人法益的保護(hù)外，新的犯罪化創(chuàng)設(shè)的都是針對集體法益的犯罪。這些針對集體法益的犯罪，主要發(fā)揮事前的截堵功能。將與恐怖主義極端主義相關(guān)的行為犯罪化，是避免這些行為現(xiàn)實(shí)化為直接危害公共安全的行為，或恐怖主義、極端主義思想的擴(kuò)散導(dǎo)致的潛在危險(xiǎn)；將代替考試失信類行為犯罪化，通過維持良好的考試秩序以實(shí)現(xiàn)獲得受教育權(quán)或者從業(yè)機(jī)會的公正；將非法使用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和虛假身份證件等行為犯罪化，是為了防止利用這些工具進(jìn)一步實(shí)施洗錢、詐騙等下游的犯罪。如果從這些新創(chuàng)設(shè)的集體法益最終都是為了保護(hù)個(gè)人法益的角度看，實(shí)質(zhì)上這是一種應(yīng)對危險(xiǎn)犯的立法。

其次，在刑罰的配置上，也充分利用刑罰的輕重以及不同的刑罰方式，以實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防和特殊預(yù)防的目的。針對那些利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)義務(wù)而犯罪的，增加了職業(yè)禁止的規(guī)定，可以有效地實(shí)現(xiàn)特別預(yù)防的目的。大量地適用罰金刑和財(cái)產(chǎn)刑，對于恐怖主義和極端主義犯罪而言，可以有效地切斷其再次犯罪的資金來源從而實(shí)現(xiàn)特別預(yù)防；對于圖利型的經(jīng)濟(jì)犯罪和腐敗犯罪而言，也可以發(fā)揮一般預(yù)防的作用。除此以外，針對一些犯罪還提高了法定刑或者嚴(yán)格了刑罰的執(zhí)行。例如，基于一般預(yù)防的考慮，刪除了“拐賣婦女兒童罪”中不阻礙解救或者不阻礙返回原居住地的免除刑罰的規(guī)定；對于貪污罪規(guī)定了“減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”的規(guī)定，主要目的是徹底切斷利用減刑、假釋逃避刑罰的現(xiàn)象出現(xiàn)，間接加強(qiáng)對潛在犯罪人的一般預(yù)防。

三、《刑法修正案（九）》的預(yù)防型立法的評析

正如立法理由所言，《刑法修正案（九）》是“根據(jù)新情況，針對……問題對刑法有關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)整、完善”。在順應(yīng)社會發(fā)展的新情況，以及滿足人們對安全的期待上，《刑法修正案（九）》采取的立法目的和立法模式確實(shí)具有積極的意義。但是，《刑法修正案（九）》的立法目的和立法模式在滿足社會需要之時(shí)，也存在過猶不及的問題。

（一）刑事立法目的評析

刑法的目的是保護(hù)法益，《刑法修正案（九）》也承認(rèn)這一點(diǎn)，但更重要的是，相較于法益保護(hù)，《刑法修正案（九）》更青睞刑法“維護(hù)國家安全和社會穩(wěn)定的需要”以及“發(fā)揮刑法在維護(hù)社會主義核心價(jià)值觀、規(guī)范社會生活方面引導(dǎo)和推動作用”。這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在《刑法修正案（九）》新開啟的犯罪化中僅有極少數(shù)是直接侵害個(gè)人法益的犯罪，大部分是針對抽象的集體法益的犯罪。

雖然刑法的目的是保護(hù)法益，無論如何都難以否定，透過法益的保護(hù)能夠間接實(shí)現(xiàn)秩序維護(hù)的功能，但是，“這基本上只是法益保護(hù)機(jī)能的反射效果”。因此，對于刑法的目的而言，即使承認(rèn)折中的觀點(diǎn)，也存在法益保護(hù)和秩序維持在立法權(quán)衡中哪一機(jī)能具有優(yōu)先性的問題。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)一般是將法律維持特定的社會秩序的功能分配給行政法律、法規(guī)等，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)刑法的法益保護(hù)功能?；诖朔N思考，雖然刑法的目的是保護(hù)法益，但在立法權(quán)衡之時(shí)，法益保護(hù)與否、保護(hù)程度都必須考慮刑法謙抑性，以避免過度的犯罪化和片面的重刑化，實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)和自由保障的合理均衡。換言之，在將法益保護(hù)作為刑法目的之時(shí)，刑法的謙抑性實(shí)際上是法益保護(hù)原則的內(nèi)在構(gòu)成要素。但是，如果將秩序維持功能或者新的倫理形成功能置于第一位，法益保護(hù)將淪為國家刑罰權(quán)介入的一個(gè)消極門閥。即使行為和法益侵害之間的關(guān)系業(yè)已極其稀薄，仍然可基于維護(hù)社會秩序的考慮，越過刑法謙抑性的限制，輕易地開啟犯罪化和重刑犯化，導(dǎo)致犯罪化范圍過廣、片面強(qiáng)調(diào)重刑的弊端。如后所論，這一點(diǎn)在《刑法修正案（九）》中也略有體現(xiàn)。

（二）犯罪化的評析

1.刑法提前介人的必要性

有不少觀點(diǎn)認(rèn)為，既然《刑法》總則中規(guī)定了預(yù)備行為和共犯行為的處罰，沒有必要再將這些行為專門地實(shí)行行為化。但是，基于以下的考慮，將部分犯罪行為的預(yù)備行為和共犯行為正犯化也是有道理的。首先，《刑法》總則雖然規(guī)定了預(yù)備行為的處罰，但是，司法實(shí)踐和理論上并不認(rèn)同預(yù)備行為普遍處罰，基于共犯從屬性的立場，連帶導(dǎo)致僅止于預(yù)備階段的共犯也不能得到處罰。其次，一般而言，《刑法》總則中規(guī)定的條文屬于裁判規(guī)范，其針對的對象是司法者，只有《刑法》分則規(guī)定的條文才屬于發(fā)揮一般預(yù)防功能的行為規(guī)范。因此，真正的問題是，究竟哪些犯罪行為的預(yù)備行為和共犯行為才需要通過《刑法》分則的規(guī)定實(shí)行行為化。如果是為了強(qiáng)化對重大法益的保護(hù)的話，像《刑法修正案（九）》第6條、第7條將恐怖主義和極端主義犯罪的預(yù)備行為和共犯行為實(shí)行行為化確實(shí)有必要，但是，對于像《刑法修正案（九）》第29條的“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”、“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”等是否有必要專門在《刑法》分則中規(guī)定，就確實(shí)有疑問了。如果不解決這一問題的話，一方面會導(dǎo)致《刑法》分則條文的冗雜，另一方面會導(dǎo)致《刑法》總則條文的虛置。

對于刑法提前介人的必要性而言，具有爭議的是，這種提前的介入是否過分干涉了國民的自由，換句話說，從刑法的目的是保護(hù)法益的角度能否正當(dāng)化這些立法。例如，將使用虛假的身份證件等一律犯罪化，持有恐怖主義、極端主義物品的犯罪化以及對拒絕提供恐怖主義和極端主義犯罪證據(jù)行為的犯罪化。

首先，將使用虛假的身份證件等一律犯罪化并不妥當(dāng)?；诰S護(hù)公共安全和方便社會管理的需要，實(shí)名制成為了社會管控的一個(gè)新的手段。由于實(shí)名制關(guān)涉吃穿住用行各個(gè)方面，即使實(shí)名制作為社會管控的一種手段業(yè)已受到廣泛質(zhì)疑，將使用虛假身份證等的行為犯罪化更會面臨正當(dāng)性的危機(jī)。事實(shí)上，根據(jù)立法理由，使用虛假身份證件等行為之所以被犯罪化，主要是為了預(yù)防將虛假身份證件等作為洗錢、詐騙等下游犯罪的工具，實(shí)質(zhì)上是將傳統(tǒng)的相關(guān)犯罪的預(yù)備行為實(shí)行化?？墒牵缎谭ㄐ拚福ň牛返?3條的規(guī)定業(yè)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了這一點(diǎn)。一方面，不當(dāng)?shù)剡^于擴(kuò)大了定罪范圍；另一方面，條文設(shè)計(jì)根本體現(xiàn)不出該規(guī)定所要重點(diǎn)防止下游犯罪的目的。因此，妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ?，將該罪的罪狀限定為“……為了?shí)施犯罪或者逃避法律責(zé)任，使用偽造、變造或者盜用他人的居民身份證……，情節(jié)嚴(yán)重的”。這樣一來，既可以從法益保護(hù)的角度賦予“使用虛假身份證件、盜用身份證件罪”的正當(dāng)性，另一方面可以明確該條規(guī)定截堵下游犯罪的立法目的，有利于一般預(yù)防功能的發(fā)揮。

其次，將持有恐怖主義、極端主義宣傳品的一律犯罪化并不妥當(dāng)。我國有學(xué)者指出，該類行為可以按照相關(guān)犯罪的預(yù)備行為處罰，沒有必要單獨(dú)規(guī)定。但是，有學(xué)者指出，存在“無法證明行為人犯罪目的的情形”，因此有必要單獨(dú)犯罪化。換句話說，從法益侵害的角度看，持有這些物品的犯罪化，本來只應(yīng)該限制在用以實(shí)施犯罪或者為實(shí)施犯罪做準(zhǔn)備的情形。既然如此，從保護(hù)法益的角度看，持有相關(guān)物品，但并不將之流轉(zhuǎn)、宣傳的，并不具有刑事可罰性。如果僅僅基于取證目的而言，更妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ?，仿效“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”的規(guī)定，將“非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪”規(guī)定為法律推定的方式，僅限于“不能說明其合法來源以及合法用途”的情形。這樣規(guī)定的話，從法益保護(hù)的角度看，能說明刑法禁止的并不是不具有法益侵害的單純持有，而是禁止對公共安全具有抽象危險(xiǎn)的持有。而且，規(guī)定為法律擬制的方式之時(shí)，持有人為了避免刑法的處罰，必然要積極說明其持有物的來源和用途，這樣可以集中力量打擊上游的“宣傳恐怖主義、極端主義、煽動實(shí)施恐怖活動罪”。

再次，根據(jù)《刑法修正案（九）》第38條的規(guī)定，“明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為，在司法機(jī)關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據(jù)時(shí)，拒絕提供，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”這是一條真正不作為犯的規(guī)定，課予了知情人以提供相關(guān)信息、證據(jù)的義務(wù)。該項(xiàng)規(guī)定雖然有利于打擊恐怖犯罪，但問題的關(guān)鍵是課予行為人提供相關(guān)信息、證據(jù)的義務(wù)基礎(chǔ)是什么。立法理由是“有效打擊恐怖主義、極端主義犯罪行為”的需要。但是，單單基于特定需要并不能直接課予行為人以義務(wù)，否則行為人面對他人面臨的不法侵害或危險(xiǎn)不實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)都可能被犯罪化。一定的國家制度是保護(hù)法益以及保證社會價(jià)值多元的基礎(chǔ)，因此，作為公民而言其從中受益，也負(fù)有維護(hù)該種制度的義務(wù)，這是社會契約論的應(yīng)然歸結(jié)。恐怖主義、極端主義犯罪本身敵視作為社會成員共存基礎(chǔ)的政治和社會制度，因此，基于社會利益連帶而科以知情人的義務(wù)是源自社會契約而來的義務(wù)。即使如此，將該條規(guī)定作為情節(jié)犯規(guī)定來理解，也存在禁止過度之嫌。不如仿效《刑法》第129條丟失槍支不報(bào)罪的規(guī)定，將“情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的規(guī)定，改為“造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”這樣一來，同樣能實(shí)現(xiàn)立法目的，并且避免處罰范圍的擴(kuò)大。

當(dāng)然，除了以上幾個(gè)條文外，從法益保護(hù)角度或者刑法謙抑性的角度，有學(xué)者還對《刑法修正案（九）》將一些行政違法行為或者中立的幫助行為犯罪化提出了質(zhì)疑。

2.刑法的提前介入和構(gòu)成要件明確性

由于預(yù)備行為和共犯行為都不具有定型性，如果刑法僅將預(yù)備行為和共犯行為實(shí)行行為化，并未將之定型化或者說明確化，并不能有效發(fā)揮法益保護(hù)的機(jī)能。因?yàn)?，對于公?quán)力機(jī)關(guān)而言，并不能確定何時(shí)介人法益的保護(hù)是妥當(dāng)?shù)?，對于一般公民而言，由于不能明確地知道刑法禁止的對象的范圍或者界限，仍然不能有效發(fā)揮行為規(guī)范的一般預(yù)防的作用。因此，預(yù)備行為和共犯行為的實(shí)行行為化必須配合定型化，才能有效地實(shí)現(xiàn)法益的事前保護(hù)。對于此點(diǎn)，《刑法修正案（九）》做得比較好，在對相關(guān)犯罪的預(yù)備行為和共犯行為實(shí)行行為化之時(shí)，并不是簡單地將這些預(yù)備行為和共犯行為規(guī)定為犯罪，而是從所有的預(yù)備行為和共犯行為中列出一些典型的、危害較大的預(yù)備行為和共犯行為。例如，恐怖主義和極端主義行為以及與這些行為具有關(guān)聯(lián)性的行為的犯罪化，以及失信行為及其關(guān)聯(lián)行為的犯罪化，都明確體現(xiàn)了這一點(diǎn)。

美中不足的是，《刑法修正案（九）》在將預(yù)備行為共犯行為以及部分行政違法行為犯罪化之時(shí)，重視的是行為方式的定型性，忽略了行為對象的定型性。例如，對于作為“組織考試作弊罪”、“非法出售、提供試題、答案罪”、“代替考試罪”中的對象“國家規(guī)定考試”，并無進(jìn)一步的規(guī)定。再如，《刑法修正案（九）》雖然嚴(yán)厲打擊恐怖主義和極端主義犯罪及其相關(guān)犯罪，但是，對于什么是恐怖主義和極端主義并未給予界定。同時(shí)，《刑法修正案（九）》還將拒絕提供恐怖主義和極端主義犯罪證據(jù)的行為和持有宣傳恐怖主義和極端主義物品的行為犯罪化，如果不給予明確的界定，對一般公民而言，這些犯罪化所具有的行為規(guī)范指引功能也將大打折扣。

（三）刑罰設(shè)計(jì)的評析

《刑法修正案（九）》在通過各種刑罰和非刑罰手段的運(yùn)用來實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防和特別預(yù)防方面值得贊許，但是，在一些具體的犯罪的刑罰手段的運(yùn)用上仍有不足之處。主要體現(xiàn)在以下幾方面。

1.未能充分運(yùn)用刑罰減免制度實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防和被害人利益保護(hù)

《刑法修正案（九）》對一些犯罪的刑罰處遇，重視的是事前的一般預(yù)防與事后的特別預(yù)防，但是忽視了對于某些類型的犯罪而言，刑罰的減免制度在犯罪過程中對法益保護(hù)而言所具有的積極意義。這種積極意義主要體現(xiàn)在以下幾種犯罪中：

首先是組織類犯罪。由于恐怖組織和極端主義犯罪或者黑社會性質(zhì)的犯罪往往具有嚴(yán)密的組織，調(diào)查發(fā)現(xiàn)困難，其犯罪也往往易于實(shí)現(xiàn)。對于這些組織類的犯罪，最好的方式就是在其尚未能正式實(shí)施直接的侵害法益的行為之前，就分化瓦解這些組織的成員。

其次是對向犯。對向犯由于往往是秘密狀態(tài)下的一對一的犯罪，例如行賄罪和受賄罪，因此對于這些犯罪調(diào)查取證比較困難。但是基于“囚徒困境”的原理，對于此類犯罪，最好的方式也是分化瓦解各個(gè)行為人。

再次是持有類犯罪。持有類犯罪中的持有物往往關(guān)聯(lián)著上游和下游的犯罪行為，因此，如果能有效瓦解持有類犯罪分子，在一定程度上能夠有效打擊上游和下游犯罪。

最后是繼續(xù)犯。繼續(xù)犯的顯著特征是，犯罪“行為從著手實(shí)行到由于某種原因終止以前一直處于持續(xù)狀態(tài)”，例如綁架罪，非法拘禁罪，拐賣或者收買被拐賣的婦女、兒童罪。這些犯罪行為在既遂之后，由于受害人仍然控制在犯罪人手里，因此，如何盡可能避免對受害人的二次加害將成為刑事政策上的重要考量。

此次《刑法修正案（九）》對以上幾種犯罪類型都有涉及。其中和組織類犯罪密切相關(guān)的是恐怖主義和極端主義類犯罪，還有失信類犯罪，屬于對向犯的有行賄類和受賄類犯罪，屬于繼續(xù)犯的有綁架罪等，屬于持有類犯罪的是非法持有宣傳恐怖主義、極端主義物品罪。一般而言，對于這些種類的犯罪，一方面威之嚴(yán)刑，另一方面對于在既遂后避免對法益進(jìn)一步侵害的行為，誘之以刑法的減免，可以有效實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)或者避免法益被進(jìn)一步侵害的目的。但是，在《刑法修正案（九）》中，除了對屬于對向犯的行賄罪保留了減免刑罰的制度外，并未充分地運(yùn)用刑罰減免制度對打擊犯罪和保護(hù)法益的功能，這不得不說是一個(gè)遺憾。

2.個(gè)別犯罪的重點(diǎn)打擊方向未必符合現(xiàn)實(shí)需要

此外，《刑法修正案（九）》“在刑事政策的掌握和處罰上區(qū)分收買被拐賣的兒童罪和收買被拐賣的婦女的行為，加重對兒童的保護(hù)”。這種刑事政策的直接體現(xiàn)就是“對被收買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰”可是，考慮到被收買婦女兒童自身的特點(diǎn)，以及我國未來的社會形勢，在刑事政策上應(yīng)嚴(yán)厲打擊的是收買被拐賣的婦女的犯罪。因?yàn)椋菏紫?，對于被拐賣的婦女而言，由于往往是成人，即使被拐賣也并不喪失逃跑的能力。為了預(yù)防收買的婦女逃跑，很容易對其采取各種暴力或者非暴力的干預(yù)措施。而兒童則不同，由于被拐賣之時(shí)年齡較小，逃跑的動機(jī)和能力都不足，甚至都不能意識到自己被拐賣，對于收買人而言，對其采取各種暴力或者非暴力的干預(yù)措施的可能性也較小。換句話說，相較于兒童，婦女被收買后受到二次加害的可能性更高。

其次，我國現(xiàn)在業(yè)已放開二孩政策。基于這種政策的預(yù)期，在未來的一段時(shí)間內(nèi)，拐賣兒童乃至收買被拐賣的兒童的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)會逐漸減少。但是，對于婦女而言則并不如此。由于傳統(tǒng)的重男輕女思想，在采取計(jì)劃生育政策下，基于性別選擇偏好，男女比例嚴(yán)重失調(diào)，累計(jì)下來的男女比例失調(diào)不可能在短時(shí)間內(nèi)得到解決。加之部分地區(qū)彩禮過高，買媳婦的現(xiàn)象在部分地區(qū)也比較突出。因此，拐賣和收買被拐賣的婦女的犯罪在未來一定時(shí)期內(nèi)仍將繼續(xù)存在。所以，作為刑事政策上的嚴(yán)厲打擊對象應(yīng)該主要是拐賣婦女的行為而不是拐賣兒童的行為。

不僅如此，對于收買被拐賣婦女兒童的，《刑法修正案（九）》取消了一定情形下減免刑罰的規(guī)定，如前所論，這對避免對被害人的二次加害而言，未必是妥當(dāng)?shù)牧⒎ǚ绞健?/p>

四、預(yù)防型立法對刑法教義學(xué)的影響

由于傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)理論是以結(jié)果犯為中心，以限制處罰范圍為目的建立起來的，因此，《刑法修正案（九）》體現(xiàn)出的預(yù)防型立法必然對傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)產(chǎn)生沖擊。

（一）基礎(chǔ)理論層面的沖擊

一直以來，刑法學(xué)界都試圖用法益概念來限制刑事立法和刑事司法的可罰性范圍。但是，此種限制必須建立在報(bào)應(yīng)型立法的模式之上，如果在刑事政策上采取的是一種預(yù)防型的立法模式，法益概念不僅不能成為限制刑事立法和刑事司法的工具，反而能成為擴(kuò)張?zhí)幜P范圍的工具。因?yàn)?，法益本身是和因果性密切相關(guān)的，即使和個(gè)人法益的關(guān)聯(lián)性業(yè)已稀薄的行為，只要基于預(yù)防這種因果性最終實(shí)現(xiàn)的需要，仍然可以將之犯罪化。刑法中的抽象危險(xiǎn)犯以及持有型的犯罪，就是最典型的事例。尤其是《刑法修正案（九）》所追求的“維護(hù)國家安全和社會穩(wěn)定的需要”以及“發(fā)揮刑法在維護(hù)社會主義核心價(jià)值觀、規(guī)范社會生活方面引導(dǎo)和推動作用”的立法目的，更容易導(dǎo)致為了安撫社會情緒的需要而輕易地犯罪化。換句話說，在積極能動主義的立法理念下，法益概念自身反而成為立法權(quán)擴(kuò)張司法權(quán)積極化的助推器。因此，對于刑法學(xué)而言，不得不面臨的問題是，在承認(rèn)預(yù)防型立法在一定程度上必要的前提下，我們需要尋找限制刑事立法和刑事司法的新的標(biāo)準(zhǔn)。

同時(shí)，預(yù)防型的立法也將導(dǎo)致傳統(tǒng)的責(zé)任主義受到?jīng)_擊。責(zé)任主義的一個(gè)基本要求是沒有故意和過失就沒有犯罪。傳統(tǒng)的刑法理論認(rèn)為，故意和過失的成立以對具體結(jié)果的認(rèn)識或者預(yù)見可能性為前提。這也同以結(jié)果犯為核心的報(bào)應(yīng)型立法模式相適應(yīng)。但是，隨著法益保護(hù)的不斷提前，法益同具體對象的關(guān)聯(lián)性越來越稀薄。因此，對于故意和過失的要求不再是對于具體的結(jié)果的認(rèn)識或預(yù)見可能性，而是對行為的預(yù)見和認(rèn)識可能性。但是，行為的性質(zhì)往往必須依賴于結(jié)果來定義，在行為和具體的對象的關(guān)聯(lián)業(yè)已稀薄之時(shí)，即使認(rèn)識到了行為也很難說認(rèn)識到結(jié)果發(fā)生的可能性，從而回避法益侵害的結(jié)果發(fā)生。因此，隨著預(yù)見可能性對象由具體的結(jié)果逐步移向具體的危險(xiǎn)、抽象的危險(xiǎn)，預(yù)見可能性的內(nèi)容愈發(fā)模糊，最終很可能和嚴(yán)格責(zé)任只不過是一墻之隔。

除此以外，為了實(shí)現(xiàn)特別預(yù)防的目的，刑事立法可能越來越傾向采用保安處分性質(zhì)的制裁措施。例如《刑法修正案（八）》規(guī)定了禁止令，《刑法修正案（九）》接著規(guī)定了職業(yè)禁止。保安處分不被認(rèn)為是刑罰措施，因而不受責(zé)任原則的限制。但是，不可否認(rèn)的是，保安處分本身的目的和目的刑的主張并無二致，并且其嚴(yán)厲程度可能甚于刑罰。因此，即使沒有刑罰之名，仍有刑罰之實(shí)。這樣一來，從責(zé)任主義的角度看，適用保安處分之時(shí)尤其是那些限制行為人人身自由的保安處分，只考慮犯罪預(yù)防的目的性，很可能業(yè)已實(shí)質(zhì)上背離了責(zé)任主義的要求。

（二）對具體解釋論的影響

除了以上基礎(chǔ)理論層面的沖擊外，《刑法修正案（九）》體現(xiàn)出的預(yù)防型立法對于具體的解釋論也有沖擊。

首先，預(yù)防型的刑事立法業(yè)已對傳統(tǒng)的犯罪未完成形態(tài)理論提出了挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的犯罪未完成形態(tài)的立法和理論，主要是以結(jié)果犯為核心建立起來的，對行為的可罰性而言，強(qiáng)調(diào)的是具體的實(shí)害結(jié)果或者法益侵害結(jié)果的具體危險(xiǎn)性。我國《刑法》第22條雖然規(guī)定了預(yù)備犯普遍處罰的原則，但是，無論在理論上還是實(shí)踐中，都是以處罰既遂犯和未遂犯為原則，預(yù)備犯很少處罰。在預(yù)防型的立法模式下，大量的原來被認(rèn)為是犯罪預(yù)備行為的行為被實(shí)行行為化。由此造成的后果是，預(yù)備行為和實(shí)行行為的界限最多只是一種形式上的區(qū)分。

對于刑法理論和司法實(shí)踐而言，我們面臨的新問題是，這些被實(shí)行行為化的預(yù)備行為是否應(yīng)當(dāng)處罰。此外，傳統(tǒng)的結(jié)果犯中，借助具體的結(jié)果有無出現(xiàn)，既遂和未遂的區(qū)分相對而言比較容易，但是，危險(xiǎn)犯的立法導(dǎo)致抽象法益和具體的結(jié)果的關(guān)聯(lián)性越來越不明顯，如何區(qū)分這些被實(shí)行行為化的預(yù)備行為的既遂形態(tài)和未遂形態(tài)也將是一個(gè)困難的問題。

其次，預(yù)防型的刑事立法也將對共犯理論有深刻的影響。對于共犯理論的建構(gòu)而言，最近在我國居于有利地位的是區(qū)分正犯和共犯的區(qū)分制理論。該種觀點(diǎn)的核心是將共犯視為可罰性的例外。但是，在預(yù)防型的立法模式下，隨著傳統(tǒng)的共犯行為被實(shí)行行為化，共犯和正犯的區(qū)分逐漸模糊。由此導(dǎo)致的進(jìn)一步的后果是，區(qū)分共犯和正犯所具有的限制處罰范圍的功能也逐步被侵蝕。如果這只是例外情形，并不會對區(qū)分制共犯體系造成致命沖擊。但是，相信在未來一段時(shí)間內(nèi)，這種共犯行為實(shí)行行為化的趨勢仍然會繼續(xù)，這樣的話，基于刑事政策和刑法教義學(xué)統(tǒng)一性的要求，區(qū)分制的共犯體系必然面臨新的評估。而且為了保持區(qū)分制正犯體系在立法論上的妥當(dāng)性，必須將共犯行為的實(shí)行行為化限定在“例外”范圍內(nèi)。這樣一來，如何區(qū)分應(yīng)當(dāng)實(shí)行行為化的共犯行為和不應(yīng)當(dāng)實(shí)行行為化的共犯行為，也將成為區(qū)分制共犯理論面臨的新問題。除此以外，在強(qiáng)調(diào)共同犯罪危害之時(shí)，在刑事政策上一直以來都強(qiáng)調(diào)共同犯罪因其犯罪“共同”性導(dǎo)致比單一犯罪危害更大，但是，在具體的教義學(xué)理論建構(gòu)之時(shí)，刑法學(xué)界更強(qiáng)調(diào)的是共同犯罪只不過是單獨(dú)犯罪的延伸。雖然這種思考方式徹底貫徹了自己責(zé)任主義，但同刑事政策上強(qiáng)調(diào)共同犯罪的“共同”性要求未必一致。因此，未來的共同犯罪理論如何妥當(dāng)?shù)鼗貞?yīng)刑事政策的要求，也將成為共同犯罪理論有待深入的課題。

再次，預(yù)防型的刑事立法也會對罪數(shù)理論產(chǎn)生影響。罪數(shù)理論主要涉及“如何處理行為所該當(dāng)?shù)臄?shù)犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系”。作為解決罪數(shù)理論的基本原則，既要實(shí)現(xiàn)對犯罪行為人的行為和侵害的法益的充分評價(jià)，也要避免對行為人的行為及其造成的法益侵害重復(fù)評價(jià)。換言之，罪數(shù)理論關(guān)心的是“一個(gè)適度的犯罪宣告以及刑罰”，“一個(gè)合乎比例原則的犯罪宣告以及刑罰”。在預(yù)防型的立法模式下，兩種不同的刑法提前介入方式，勢必導(dǎo)致越來越多的刑法條文之間存在交叉關(guān)系、包容關(guān)系乃至于牽連關(guān)系。對此，立法者有時(shí)按照一罪處罰有時(shí)按照數(shù)罪處罰，有時(shí)以前按照一罪評價(jià)，后來通過刑法修正的方式，按照數(shù)罪評價(jià)，但是是否能實(shí)現(xiàn)充分評價(jià)和避免重復(fù)評價(jià)頗值懷疑?；谧镄谭ǘㄔ瓌t，在立法者業(yè)已規(guī)定處罰原則之時(shí)，并無問題。但是，如果對這些存在交叉關(guān)系、包容關(guān)系乃至于牽連關(guān)系的規(guī)定，立法者并未規(guī)定處罰原則，則司法工作人員不得不面對如何妥當(dāng)評價(jià)的問題。例如，對于這些新的交叉和包容關(guān)系，從最終目的來看，很多都是為了全面保護(hù)個(gè)人法益，但是，從具體的條文而言，都創(chuàng)設(shè)了自己獨(dú)特的保護(hù)法益。這樣一來，對于這些新的交叉和包容關(guān)系，究竟是按照一罪處理還是按照數(shù)罪處理妥當(dāng)?shù)臓幷?，都將會變得越來越多?/p>

（三）刑法或刑法學(xué)的二元化？

通過以上的分析可以看出，新預(yù)防型的立法模式的出現(xiàn)，使以結(jié)果犯為核心的傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)型的立法模式受到了沖擊。在一定程度上，我國的《刑法》條文也呈現(xiàn)出二元化的構(gòu)造。并且，這種新的立法模式也必然沖擊傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)，導(dǎo)致了刑法學(xué)原理的復(fù)數(shù)化。這最早體現(xiàn)在刑罰論中的報(bào)應(yīng)刑和目的刑的綜合主義，最近在犯罪化中，也逐漸由保護(hù)法益發(fā)展出重視刑法的秩序維持機(jī)能。如果根據(jù)這種預(yù)防型的立法模式制定的法律條文尚少，還可以以例外視之，但是，由于這種模式本身是特定社會發(fā)展階段的產(chǎn)物，在可預(yù)期的未來，必然會不斷產(chǎn)生新的犯罪化和刑罰目的化的成果。因此，并不能排除其成為未來的《刑法》行為中的主流立法模式的可能。因此，隨著刑事立法本身的二元化，必然導(dǎo)致刑法教義學(xué)的基本原理的二元化乃至多元化。

五、結(jié)論

刑事立法是實(shí)現(xiàn)刑事政策的手段，刑法教義學(xué)本身只不過是將刑事立法體系化、精致化的一種手段。三者之間具有聯(lián)動的關(guān)系。隨著社會的不斷發(fā)展，新的刑事政策目的產(chǎn)生，必然意味著刑事立法和刑法教義學(xué)的反應(yīng)，無論其是積極的還是消極的。就目前的形勢而言，這種刑事政策和刑事立法造成的沖擊，至少傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)未能對于此種變化提供充分的應(yīng)對之策。這是因?yàn)?，傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)認(rèn)為，刑法是不得已的惡，對于犯罪化一直持比較消極的態(tài)度。尤其在我國，一方面正致力于建立限制國家刑罰權(quán)發(fā)動的刑法理論，一方面又不得不面對新的社會形勢提出承認(rèn)刑法積極干預(yù)的必要性。如何在這兩者之間尋找到一個(gè)妥當(dāng)?shù)木恻c(diǎn)，應(yīng)該成為今后刑法教義學(xué)和刑事政策學(xué)的重點(diǎn)研究方向之一。