摘 要 專利強制許可制度是專利制度的重要內容。專利強制許可（compulsory licensing）又稱非自愿許可（non-voluntary licensing），是指符合一定條件時，無需專利權人的同意，由國家有關部門，往往是司法部門或者專利行政主管部門依照法律規(guī)定，許可第三人使用其受法律保護的專利技術，包括生產、銷售和進口等多項措施，被許可人須向專利權人支付一定的使用費用。

關鍵詞 專利強制許可制度 變遷 專利技術

作者簡介：高瑋，工業(yè)和信息化部電子科學技術情報研究所，研究方向：知識產權。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-048-02

一、我國專利強制許可制度的發(fā)展和變化

（一）專利法

我國于1984年第一次公布專利法，歷經三次修改，形成現(xiàn)有版本，各版本對“專利強制許可”制度都設專章進行規(guī)范，具體如下：

1.1984年專利法：1984年專利法的規(guī)定極為簡單，僅規(guī)定了兩種情形：

（1）專利人未在我國履行其積極實施專利的義務。

（2）依賴性專利。

1984年專利法確定了我國專利強制許可制度的基本框架，但其最大的缺陷是對強制許可理由只規(guī)定了上述兩種。

2.1992年專利法：1992年對1984年專利法進行了第一次修訂。此次修訂的變化在于增加了構成專利強制許可的理由：

（1）合理條件下拒絕許可的強制許可。 這里我國的規(guī)定與TRIPS協(xié)議第31條b項第1段相同。但TRIPS協(xié)議中對申請主體的規(guī)定為：擬定的使用者，我國的規(guī)定明顯更嚴格。而在接下來的第54條照抄了1984年的第54條，可以看出，該條是針對上述合理條件下被拒絕許可的情形下，舉證責任負擔的規(guī)定，但是前后關于主體的規(guī)定卻不一致。第51條在規(guī)定申請條件時將主體限定為：具備實施條件的單位，而在第54條則規(guī)定負有舉證責任的主體為：單位或個人。

（2）依賴性專利的強制許可。第53條關于依賴性專利的強制許可完全照搬了1984年的內容。

（3）國家出現(xiàn)緊急情況或基于公共利益的強制許可。 該條文內容與TRIPS協(xié)議第31條b項第二段接近。鑒于我國專利法修訂時間為1992年，適逢中國積極申請“入關”，該條很可能參照了當時TRIPS協(xié)議草案的規(guī)定。

3.2000年專利法：2000年的專利強制許可制度的規(guī)定更嚴格：

（1）拒絕許可情況下的強制許可；規(guī)定在第48條中，照搬了1992年第51條的規(guī)定。

（2）國家出現(xiàn)緊急情況或者基于公共利益的強制許可；規(guī)定在第49條中，照抄了1992年的內容。

（3）依賴性專利的強制許可；第50條關于依賴性專利的強制許可，比之1992年的規(guī)定，對申請強制許可的后一專利的專利性要求更高。

（4）專利強制許可的程序、范圍和期限。

2000年專利法第52條對1992年專利法第55條做出了重大的修改，規(guī)定如下：“國務院專利行政部門做出的給予實施強制許可的決定，應當及時通知專利權人，并予以登記和公告。給予實施強制許可的決定，應當根據(jù)強制許可的理由規(guī)定實施的范圍和時間。強制許可的理由消除并不再發(fā)生時，國務院專利行政部門應當根據(jù)專利權人的請求，經審查后作出終止實施強制許可的決定?！?/p>

另外，該條文還對專利行政部門對專利權人的及時通知義務作了規(guī)定，并要求限定強制實施的范圍和時間。

4.2009年專利法：2009年專利法的修訂根據(jù)諸多國際條約，作出重大調整：

（1）合理條件下拒絕許可的強制許可；第48條完全改變了2000年專利法第48條的規(guī)定。其中之一就是此種情形并不單獨構成在強制許可的情形，而是將其作為下面兩種強制許可的前置程序。

（2）不完全實施的強制許可。

（3）反壟斷的強制許可。

（4）國家出現(xiàn)緊急情況或基于公共利益的強制許可；第49條完全照搬了2000年專利法的第49條。

（5）依賴性專利的強制許可；第51條照搬了2000年專利法的第50條。

（6）兩類對象的特殊規(guī)定。一是藥品。2008年專利法增加了關于藥品的特殊規(guī)定：“為了公共健康目的，對取得專利權的藥品，國務院專利行政部門可以給予制造并將其出口到符合中華人民共和國參加的有關國際條約規(guī)定的國家或者地區(qū)的強制許可”。二是半導體技術。僅限于“公共利益的目的”和“反壟斷的目的”。

此外，2008年專利法還解決了筆者在前文中所述的“申請主體”與“承擔舉證責任主體”前后表述不一致的問題。

（二）專利強制許可實施辦法

1.2003年版；2003年的《專利實施強制許可辦法》（以下簡稱《辦法》）。對2000年《專利法》的實施做出了進一步的規(guī)定，主要內容包括：

（1）由國家知識產權局負責受理和審查強制許可、強制許可使用費裁決和終止強制的許可的請求并做出決定。

（2）強制許可請求不予受理的理由。

（3）駁回強制許可的理由。

（4）強制許可終止的理由。

（5）強制許可請求的程序和形式要求。

辦法使專利強制許可的實施更具操作性，但也存在諸多不足。

2.2012年版：2012年出臺的《專利實施強制許可辦法》（以下簡稱新辦法）對舊辦法做出了重大的調整：

（1）強制許可理由的變化。一是增加“為消除或減少壟斷行為對競爭產生的不利影響”作為強制許可理由。該內容的增加實現(xiàn)了與《反壟斷法》的配套和銜接。 二是增加“為了公共健康目的”作為強制許可理由。這是將2005年的《設計公共健康問題的專利實施強制許可辦法》納入新辦法的一個體現(xiàn)。

（2）程序上的完善。一是對第14條規(guī)定的強制許可請求不予受理的理由作進一步完善，增加兩種不予受理的情形：請求給予強制許可的專利權已經終止或者被宣告無效。自動終止的理由中也增加了上述情形。二是刪除了原辦法第9條第2款繳納強制許可強求費和第21條繳納強制許可使用費的裁決請求的規(guī)定。三是對各種制度期限進行了明確。

二、我國專利許可制度的問題

（一）申請主體的條件過于嚴格

“具備實施條件”的限定，限制了個人甚至于單位成為強制許可申請的主體的可能性。筆者認為我國可借鑒TRIPS是中的“擬使用者”這一概念，并刪除“具備實施條件”這一限制條件。

（二）申請強制許可的事由范圍狹窄

我國采用列舉式對可申請的全部事由進行了規(guī)定，其照搬了TRIPS協(xié)議中的事由，并且在《專利法》以及《專利實施強制許可辦法》中將其固定化。而不符合上述理由的，一律由國家知識產權局駁回申請。但國際條約都授權各國可自行規(guī)定強制許可的事由。我國進行封閉式規(guī)定，大大地限制了我國專利強制許可的范圍。

（三）強制許可的程序過于繁瑣

1.選擇行政復議還是司法訴訟：從我國《專利法》第58條 和《專利實施強制許可辦法》第41條 以及《國家知識產權局行政復議規(guī)程》第6條 可以看出，專利權人對于給予實施強制許可的決定不服的，既可以申請行政復議也可以進行司法訴訟。而專利權人或者強制許可實施的被許可人對于使用費的裁決不服的，則不可進行行政復議，只能進行司法審查。這種看似吸收了司法審查公正、最后救濟性等特點，實則并不合理。

2.專利強制許可生效的時間不夠明確：目前沒有明確規(guī)定專利強制許可生效的時間。從現(xiàn)有的規(guī)定來看，如果就強制許可決定申請行政復議，在行政復議決定做出時強制許可生效；如果就強制許可決定提取訴訟，則只有等終審判決做出后該強制許可才生效。這會導致強制許可生效的日期無限后延。

（四）相關規(guī)定模糊，缺乏可操作性

我國《專利法》在制定中一般會借鑒國際條約的規(guī)定，這導致很多規(guī)定不具可操作性。

第一，《專利法》第54條中的“以合理的條件”、“在合理的時間”，就借鑒了TRIPS協(xié)議的內容，但未就何為“合理的條件”、何為“合理的時間”做出明確規(guī)定。

第二，第48條中規(guī)定“具備實施條件的單位或者個人可以申請專利或者實用新型的強制許可”，未就何為“具備實施條件”做出解釋。

第三，第49條中，并未明確規(guī)定何為“緊急狀態(tài)”，何為“非常情況”以及何為“公共利益”，界定模糊不清。

三、對我國專利許可制度的建議

（一）對申請強制許可的理由進行靈活規(guī)定

TRIPS協(xié)議第31條提出了給予強制許可的數(shù)項理由，但是又不限于其所列的那種，成員國仍有自主決定權。 筆者認為我國可增加兜底性條款。

（二）放寬對強制許可申請的條件限制

應該將申請主體放寬到任何人，建議取消“具備實施條件的”的限制。 同時建議針對第49條、第50條中規(guī)定的強制許可理由增加依申請頒布許可。

（三）簡化專利強制許可的程序

1.司法法審查為行政審查：筆者認為應允許當事人就強制許可使用費的裁決提起行政復議。

2.合并強制許可的決定與許可使用費的裁決：現(xiàn)有規(guī)定將二者人為地割裂為兩個程序，建議規(guī)定國家知識產權局在強制許可的授予審查程序中，充分考慮許可費的量度，在做出允許強制許可的決定時對專利許可費一并做出裁定。

3.明確規(guī)定生效時間。

（四）使現(xiàn)有規(guī)定明確化、具體化

為使專利強制許可制度更具操作性，應對專利法中“合理的條件”、“合理的期限”、“緊急狀態(tài)”、“非常狀態(tài)”等模糊概念做出明確解釋。

四、結語

專利強制許可制度作為一種利益平衡機制，各國將其當成一種籌碼要求專利權人降低產品價格，以保護本國利益，實際上政府很少頒布強制許可。而我國自我設限，比之國際條約，又提高了強制許可的條件，導致我國實際上尚未有過實施案例。因此，我國下一步的立法目標應是，放寬我國強制許可的實施條件，讓該制度真正發(fā)揮維護我國市場秩序、保護公共利益的作用。

注釋：

曹勇.專利強制許可制度研究.山東大學.2007.

《中華人民共和國專利法》（1984年版）第51條、第52條、第53條。

《中華人民共和國專利法》（1992年修訂版）第51條、第52條.

林秀芹.中國專利許可制度的完善.法學研究.2006（6）.

張毅、耿萍、于麗娜.淺析《專利實施強制許可辦法》的主要修改及其影響.中國發(fā)明與專利.2012（5）

《中華人民共和國專利法》（2009修訂版）第58條.

《專利實施強制許可辦法》（2012年修訂版）第41條.

《國家知識產權局行政復議規(guī)程》第6條 對下列情形之一，不能申請行政復議：（4）專利權人或實施強制許可的被許可人實施強制許可使用費的裁決不服的。

王亞靜.我國專利強制許可制度研究.重慶大學.2011.

林秀芹.中國專利許可制度的完善.法學研究.2006（6）.

周興國.完善我國專利強制許可制度的立法思考.湖南師范大學.2012.