摘 要：本文基于互聯(lián)網(wǎng)背景下著作權(quán)制度的法律要素分析，將法律模型論的方法引入數(shù)字著作權(quán)法律理論研究工作中， 提出著作權(quán)交易法律模型的概念， 并對(duì)構(gòu)建著作權(quán)交易法律模型應(yīng)遵循的基本原則及該模型的基本結(jié)構(gòu)作了初步論述。以期對(duì)數(shù)字時(shí)代我國(guó)數(shù)字著作權(quán)立法的理論有所裨益， 進(jìn)而有助于完善我國(guó)著作權(quán)立法。

關(guān) 鍵 詞：著作權(quán)交易；法律模型；市場(chǎng)路徑；法律要素

中圖分類號(hào)：D923.41 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2016）07-0123-07

收稿日期：2016-05-10

作者簡(jiǎn)介：史輝（1983—），男，甘肅通渭人，黃河科技學(xué)院講師，碩士，研究方向?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)。

基金項(xiàng)目：本文系河南省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“數(shù)字時(shí)代著作權(quán)交易制度研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：2015BFX006。

信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的廣泛運(yùn)用使數(shù)字時(shí)代應(yīng)運(yùn)而生并影響著社會(huì)制度。技術(shù)對(duì)于法律制度同樣影響深刻并相互作用。以知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度為例，現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度已無法應(yīng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)下的價(jià)值應(yīng)求和種種挑戰(zhàn)。因此，“互聯(lián)網(wǎng)+”語境下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的完善已經(jīng)顯得尤為必要?；ヂ?lián)網(wǎng)不僅是物質(zhì)技術(shù)的承載，更多的是一種新的共享文化，同時(shí)也改變了商業(yè)運(yùn)作模式。市場(chǎng)在法律制度未作出回應(yīng)前已經(jīng)作出了實(shí)質(zhì)性的變革。數(shù)字時(shí)代的著作權(quán)交易制度應(yīng)驗(yàn)了“李約瑟之謎”的范式意義，在現(xiàn)有的技術(shù)環(huán)境下如何完善我國(guó)著作權(quán)制度是理論界和實(shí)務(wù)界共同的責(zé)任與擔(dān)當(dāng)。對(duì)此，筆者借用日本法學(xué)家北川善太郎的“法律模型”理論工具提出數(shù)字著作權(quán)交易法律模型的概念，并對(duì)數(shù)字時(shí)代著作權(quán)交易產(chǎn)生的一系列法律問題，在系統(tǒng)理論分析的基礎(chǔ)上，構(gòu)建數(shù)字著作權(quán)交易法律模型，以豐富著作權(quán)交易制度研究。

一、數(shù)字著作權(quán)交易法律

模型概念的提出

（一）數(shù)字著作權(quán)交易法律模型的定義

法律模型的概念是日本學(xué)者北川善太郎提出來的。1987年，北川先生在《模型契約法與中國(guó)的契約法》一文中提出契約模型法的構(gòu)想，基于立法初衷的制度構(gòu)建，為正式提出法律模型的理論設(shè)想提供了基礎(chǔ)。1990年，北川先生發(fā)表了《關(guān)于最近之未來的法律模型》一文對(duì)法律模型的概念進(jìn)行了系統(tǒng)的論述。文章提出了現(xiàn)代法的雙重規(guī)范結(jié)構(gòu)和現(xiàn)代法將是否永遠(yuǎn)是現(xiàn)代法的學(xué)術(shù)命題，主要是現(xiàn)代技術(shù)發(fā)展與后現(xiàn)代法之間的裂痕用立法和解釋的方法加以對(duì)應(yīng)。[1]討論了模型和法律模型之間的關(guān)系，并比較自然科學(xué)與社會(huì)科學(xué)的區(qū)別，其中社會(huì)科學(xué)為理論模型。這種理論模型可分為分析框架（理論框架）類和假定（理論）類以及自然科學(xué)與社會(huì)學(xué)科跨領(lǐng)域復(fù)合模型。[2]來?xiàng)珊捅贝ㄉ铺蓪?duì)于法律模型的論述觀點(diǎn)不同：“來?xiàng)傻姆赡Ｐ驼撝饕\(yùn)用法律解釋領(lǐng)域，他關(guān)注的是個(gè)案的具體問題解決；而北川善太郎的法律模型論是旨在某一類問題，從理論上構(gòu)建一個(gè)規(guī)范體系，其法律模型的主要作用為立法提供參考，也可用于行政與訴訟領(lǐng)域?！盵3]我國(guó)學(xué)者楊代雄在研究電子商務(wù)法律模型時(shí)將法律模型界定為“為解決某一或某一類法律問題，在進(jìn)行系統(tǒng)的理論研究的基礎(chǔ)上所構(gòu)筑的一個(gè)理想型的法律要素體系。這里的法律要素包括了法律概念、原則、規(guī)則以及法的價(jià)值等?！盵4]無論哪一種觀點(diǎn)，都討論了技術(shù)與制度之間的回應(yīng)，都是針對(duì)現(xiàn)代法的相關(guān)問題。筆者在楊代雄關(guān)于電子商務(wù)法律模型的界定理論研究基礎(chǔ)上將數(shù)字著作權(quán)交易法律模型定義為：數(shù)字著作權(quán)交易法律模型是指，為了解決數(shù)字時(shí)代著作權(quán)交易所產(chǎn)生的法律問題，在技術(shù)理性和社會(huì)發(fā)展自由范疇內(nèi)進(jìn)行體系化的理論研究的基礎(chǔ)上所構(gòu)筑的一個(gè)理想型的法律要素體系。

（二）提出數(shù)字著作權(quán)交易法律模型概念的必要性

必要性主要體現(xiàn)為研究的價(jià)值。為了解決數(shù)字時(shí)代著作權(quán)交易的法律問題是否有必要進(jìn)行這項(xiàng)工作，筆者通過考察數(shù)字著作權(quán)交易法律模型概念的理論價(jià)值與實(shí)踐意義回答這個(gè)問題。

首先，提出數(shù)字著作權(quán)交易法律模型的理論價(jià)值。著作權(quán)交易制度的研究不僅打破了固有學(xué)科的界限和部門法之間的鴻溝，學(xué)科之間的壁壘也將被打破。自邊沁的法學(xué)功利主義將幸福最大化視為正義的標(biāo)準(zhǔn)。無獨(dú)有偶，法律經(jīng)濟(jì)分析學(xué)派把人們理性的行為作為社會(huì)公正的基礎(chǔ)，利用了效率概念，尤其是帕累托最優(yōu)和卡爾多-?？怂箼z驗(yàn)。[5]利用此學(xué)術(shù)徑路的還有科斯定律，考量的也是人類的正義問題?；ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代對(duì)現(xiàn)有法律制度的沖擊較大，尤其對(duì)于現(xiàn)代法以及后現(xiàn)代法相關(guān)問題的研究一直處于探索階段。面對(duì)日新月異的現(xiàn)代科技，經(jīng)濟(jì)、法律等制度對(duì)知識(shí)社會(huì)進(jìn)行了回應(yīng)型的制度設(shè)計(jì)。就純粹的技術(shù)對(duì)于法律制度的影響社會(huì)實(shí)踐中也有回應(yīng)。有學(xué)者將其歸納為知識(shí)社會(huì)中法律的回應(yīng)性，主要討論了科技與法之間的關(guān)系。在知識(shí)經(jīng)濟(jì)的話語背景下社會(huì)范式和結(jié)構(gòu)都發(fā)生了改變，根據(jù)科學(xué)技術(shù)對(duì)于社會(huì)制度、文化、倫理等多層面的影響，社會(huì)學(xué)將科學(xué)技術(shù)改變社會(huì)的狀態(tài)分為社會(huì)結(jié)構(gòu)、政體和文化三個(gè)部分。[6]科學(xué)技術(shù)對(duì)于社會(huì)實(shí)踐的影響被學(xué)科理論收納并分析創(chuàng)新，以期對(duì)社會(huì)實(shí)踐產(chǎn)生積極的意義。關(guān)于社會(huì)理性與科學(xué)技術(shù)對(duì)法律制度的影響體現(xiàn)在法律穩(wěn)定性的喪失，主要以回應(yīng)性特征呈現(xiàn)。關(guān)于“回應(yīng)性的法律”源于“伯克利觀察法”的維度。①這種研究徑路出自于法律社會(huì)學(xué)，在固本秩序追求的同時(shí)追求法律制度的“維新”而非“革命”。這些徑路都離不開馬克思的物質(zhì)基礎(chǔ)與上層建筑的思維范式。除了社會(huì)學(xué)和法學(xué)的關(guān)注，法政策學(xué)也積極予以回應(yīng)。國(guó)家對(duì)知識(shí)經(jīng)濟(jì)變革的干預(yù)導(dǎo)致了立法的擴(kuò)張，在守法與變法之間形成了兩難境地，在認(rèn)識(shí)到成文法的理性和局限后，強(qiáng)調(diào)司法制度在以上困境中的互相制衡作用，肯定了法律移植的可行性，同時(shí)也肯定了行政權(quán)在社會(huì)變遷過程中的積極作用。日本學(xué)者田村善之構(gòu)想了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法政策學(xué)，其在理論上解決了市場(chǎng)、立法、行政、司法在決定程序上的作用分擔(dān)。學(xué)說更加拓寬了知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的市場(chǎng)等相關(guān)要素的分析視域。但在數(shù)字著作權(quán)交易制度的理論層面未能適當(dāng)切入與深化。囿于我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究的固有范式，筆者嘗試?yán)梅赡Ｐ偷慕忉尮ぞ哌M(jìn)行學(xué)科跨界研究，重點(diǎn)解決數(shù)字著作權(quán)交易制度的法律規(guī)制問題。其不僅涉及法哲學(xué)的研究范疇以及技術(shù)與法的相關(guān)制度問題，也關(guān)涉到市場(chǎng)、政府和司法之間的有效配衡。因此，有必要運(yùn)用法律模型理論對(duì)數(shù)字著作權(quán)交易問題進(jìn)行系統(tǒng)的研究。

其次，提出數(shù)字著作權(quán)交易法律模型概念的實(shí)踐意義。當(dāng)下的數(shù)字著作權(quán)交易問題的法律審視是在技術(shù)發(fā)展前提下商業(yè)模式變革之后，在法律層面繼續(xù)積極當(dāng)下的制度困境，加強(qiáng)和豐富理論研究旨在解決現(xiàn)實(shí)的問題。解決這些問題主要是通過立法建議和司法完善等途徑來實(shí)現(xiàn)。在現(xiàn)實(shí)的問題束中表現(xiàn)出多方面的社會(huì)問題，譬如數(shù)字著作權(quán)交易涉及到文化產(chǎn)業(yè)、商業(yè)模式（新業(yè)態(tài)）、產(chǎn)業(yè)法、信息交易系統(tǒng)等問題，通過數(shù)字著作權(quán)交易法律模型的研究，有助于我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下的文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)中出現(xiàn)的新問題的解決，如文化創(chuàng)意、知識(shí)產(chǎn)權(quán)金融服務(wù)等規(guī)范與發(fā)展均具有積極意義。數(shù)字技術(shù)快速發(fā)展、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)全球化背景下，各國(guó)紛紛完善立法積極應(yīng)對(duì)技術(shù)革新后的制度回應(yīng)，如以美國(guó)、日本和歐盟為代表的國(guó)家或聯(lián)盟組織（歐盟）通過立法和司法實(shí)踐消弭技術(shù)與法之間的裂痕。日本著作權(quán)法自1984年（昭和59年）之后予以頻繁修訂，1984年的租賃音像制品的出租權(quán)確定，1985（昭和60年）年的保護(hù)計(jì)算機(jī)，1986年（昭和61年）對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行保護(hù)，將有線放送權(quán)放入有線送信權(quán)，1989年、1991年、1992年、1994年、1996年、1997年、1999年針對(duì)數(shù)字技術(shù)進(jìn)行了較高頻率的著作權(quán)法修訂，體現(xiàn)了回應(yīng)法的特點(diǎn)。其中數(shù)字著作權(quán)交易市場(chǎng)實(shí)現(xiàn)了數(shù)字技術(shù)與著作權(quán)共生的目的。1998年美國(guó)制定了《數(shù)字著作權(quán)千年法案》以應(yīng)對(duì)數(shù)字技術(shù)對(duì)法律制度的挑戰(zhàn)，其規(guī)定的逆向工程（RE）問題與歐盟相同，都使用了“互惠”這個(gè)流行詞。這些規(guī)定都不是簡(jiǎn)單的技術(shù)循環(huán)，更多的體現(xiàn)為技術(shù)、交易與著作權(quán)界位共存狀況，數(shù)字技術(shù)復(fù)合對(duì)于著作權(quán)的規(guī)則產(chǎn)生了諸多的挑戰(zhàn)。我國(guó)著作權(quán)對(duì)數(shù)字技術(shù)的回應(yīng)以行政法規(guī)為主，并輔以司法解釋和部門規(guī)章。2006年的《中華人民共和國(guó)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》首次以立法的形式把“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”作為著作權(quán)內(nèi)容之一。之后基于數(shù)字信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為背景的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”“互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)”“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)”“數(shù)字著作權(quán)”概念隨之產(chǎn)生，但其核心是圍繞鄰接權(quán)還是著作權(quán)的類型化，立法沒有統(tǒng)一。以上修法實(shí)踐不僅體現(xiàn)在壟斷競(jìng)爭(zhēng)、數(shù)字新技術(shù)、版權(quán)保護(hù)和公共利益，也觸及了產(chǎn)業(yè)發(fā)展和制度創(chuàng)新，是現(xiàn)代數(shù)字技術(shù)下的版權(quán)①危機(jī)。

二、構(gòu)筑數(shù)字著作權(quán)交易法律模型

應(yīng)遵循的基本原則

北川先生在論述其法律模型理論構(gòu)建時(shí)認(rèn)為，首先要發(fā)現(xiàn)問題，其次是確定歸著點(diǎn)模型，這一步是最難的。最后是要確定實(shí)現(xiàn)該模型的法律模型化。[7]數(shù)字著作權(quán)交易法律模型構(gòu)筑應(yīng)遵循系統(tǒng)性、開放性和協(xié)調(diào)性基本原則。

（一）系統(tǒng)性原則

系統(tǒng)性原則是指在研究數(shù)字著作權(quán)交易法律問題時(shí)進(jìn)行系統(tǒng)研究，要形成完整的理論體系，并在此基礎(chǔ)上找出所需的各種法律要素。研究需要對(duì)紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)問題抽象為能夠使用理論工具解決的法律問題，其本質(zhì)是針對(duì)問題的深度轉(zhuǎn)化遷移，通過找到問題的原點(diǎn)，形成法律模型系統(tǒng)。在成果上要體現(xiàn)立法系統(tǒng)的完善。為此應(yīng)注意以下兩個(gè)方面的問題：一是構(gòu)筑數(shù)字著作權(quán)交易法律模型以系統(tǒng)化為基礎(chǔ)。這是由研究對(duì)象所決定的。譬如數(shù)字著作權(quán)交易問題，首先是數(shù)字著作權(quán)的物化載體，現(xiàn)實(shí)存在，立法滯后。在傳統(tǒng)著作權(quán)交易中無法遇到數(shù)字時(shí)代的商業(yè)模式，對(duì)于市場(chǎng)的要素和法律的要素界限不清。于是出現(xiàn)了交易過程的系統(tǒng)性和法律規(guī)制的系統(tǒng)性要求。交易過程出現(xiàn)了電子合同、電子交易平臺(tái)、電子簽名、糾紛解決、價(jià)值評(píng)估、消費(fèi)者維權(quán)等問題，但這又呈現(xiàn)出復(fù)雜的系統(tǒng)問題。就交易本身來講復(fù)雜性不高，但支持交易完成的技術(shù)系統(tǒng)反饋到問題束上就增加了法律規(guī)制的難度。這需要民法、訴訟法、經(jīng)濟(jì)法等眾多部門法去解決，甚至利用經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、管理學(xué)等知識(shí)予以解決?？缃绲娜诤想y度也構(gòu)成了問題本身，如數(shù)字著作權(quán)的交易本身是電子商務(wù)問題，其權(quán)利的界定和技術(shù)立法形成了解決問題的原點(diǎn)。法律與技術(shù)的柔和共存模型是系統(tǒng)構(gòu)筑數(shù)字著作權(quán)交易法律模型的基礎(chǔ)。二是設(shè)計(jì)的數(shù)字著作權(quán)交易法律模型的法律要素具備系統(tǒng)性。數(shù)字著作權(quán)交易的平臺(tái)和交易的促成無不以契約貫徹始終，對(duì)待市場(chǎng)要素與法律要素必須放置一個(gè)協(xié)調(diào)的系統(tǒng)中處理復(fù)雜的問題，交易的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)是考慮的要素之一。原有商法理論中的市場(chǎng)主體發(fā)生了悄然變化，傳統(tǒng)的出版主體也在發(fā)生變化，既有的“O2O”等電子商務(wù)模式和自媒體時(shí)代的作品出現(xiàn)以及拷貝市場(chǎng)[8]的出現(xiàn)，這些問題都需要?dú)w納至著作權(quán)與技術(shù)共存的法律模型才能解決。這些模型都是以組合的形式的出現(xiàn)，因此需要將市場(chǎng)要素處理為法律要素，這就需要在系統(tǒng)的理論范式下著手解構(gòu)與重構(gòu)，如何讓部分要素發(fā)揮整體功能需要系統(tǒng)化處理。

（二）開放性原則

開放性原則在電子商務(wù)立法中比較集中，它和技術(shù)中立原則在技術(shù)立法中起到了積極的作用。開放性原則體現(xiàn)為數(shù)字技術(shù)的開放和模型結(jié)構(gòu)的開放：一是技術(shù)上的開放。數(shù)字著作權(quán)交易問題是在數(shù)字著作權(quán)交易平臺(tái)上完成的，其物質(zhì)承載就是技術(shù)的開放。數(shù)字著作權(quán)交易法律模型也要顧及此特點(diǎn)，不能孤立地就技術(shù)本身進(jìn)行考慮，如利用哈希函數(shù)值的加密，不斷完善技術(shù)口令來促成交易的實(shí)現(xiàn)。數(shù)字技術(shù)的快速發(fā)展給法律制度帶來的挑戰(zhàn)不僅僅是需要不斷完善立法，更重要的是法律應(yīng)容納技術(shù)的頻繁更新，給技術(shù)提供更新的制度可能和包容的理念。二是結(jié)構(gòu)上的開放。結(jié)構(gòu)有微觀層面和宏觀層面。數(shù)字著作權(quán)交易是個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，具有開放性，因此在處理數(shù)字著作權(quán)交易法律模型的問題上也需要結(jié)構(gòu)上的開放。因?yàn)槭袌?chǎng)要素的更新要求法律要素隨之更新，在制度設(shè)計(jì)的過程中體現(xiàn)開放性，并且不斷予以更新和完善。

（三）協(xié)調(diào)性原則

一是協(xié)調(diào)數(shù)字著作權(quán)交易法律模型與我國(guó)現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的關(guān)系。這個(gè)基本模型可以歸納為市場(chǎng)法律模型，我國(guó)現(xiàn)有的市場(chǎng)法律模型主要體現(xiàn)在公法和私法兩方面。私法主要以民法為主，以合同法等市場(chǎng)交易秩序?yàn)檎{(diào)整對(duì)象。公法主要以憲法、行政法及訴訟法為主要內(nèi)容。其中經(jīng)濟(jì)法較為特殊，它既有公法的性質(zhì)又有私法的性質(zhì)。在著作權(quán)交易市場(chǎng)和國(guó)家宏觀調(diào)控之間，國(guó)家適度干預(yù)與市場(chǎng)自主發(fā)展間的協(xié)調(diào)應(yīng)貫穿在法律模型構(gòu)筑之中。在立法角度，如何協(xié)調(diào)公法與私法之間的制度統(tǒng)一是關(guān)鍵，處理好市場(chǎng)與法律以及政府之間的權(quán)利分配與均衡是前提。二是協(xié)調(diào)好數(shù)字著作權(quán)交易法律模型的國(guó)內(nèi)外法律。數(shù)字著作權(quán)交易是在互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)上完成的，互聯(lián)網(wǎng)的跨國(guó)性和無國(guó)界性成為法律模型構(gòu)筑的重要考量因素。數(shù)字著作權(quán)的上位概念是知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易是世界貿(mào)易的組成部分。所以，在處理數(shù)字著作權(quán)交易問題時(shí)要關(guān)注國(guó)際貿(mào)易的要素構(gòu)成，主要體現(xiàn)在數(shù)字著作權(quán)交易的國(guó)際性。在法律模型的構(gòu)建過程中必須考慮知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際交易問題，處理好國(guó)內(nèi)和國(guó)外的立法關(guān)系，完善本國(guó)立法的同時(shí)應(yīng)兼顧國(guó)際國(guó)內(nèi)兩個(gè)市場(chǎng)。

三、數(shù)字著作權(quán)交易法律

模型的基本結(jié)構(gòu)

數(shù)字著作權(quán)交易法律模型是理論分析工具，直接解決的是法律問題，最終要影響到交易秩序和市場(chǎng)以及文化經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，要從靜態(tài)的視角來設(shè)計(jì)制度，對(duì)于影響制度設(shè)計(jì)的其他因素要予以統(tǒng)籌考慮，協(xié)調(diào)處理。針對(duì)數(shù)字著作權(quán)交易的一系列復(fù)雜問題必須靜態(tài)化處理，以期實(shí)現(xiàn)手段與目的的統(tǒng)一。

（一）數(shù)字著作權(quán)交易市場(chǎng)路徑的法律問題

既然交易是在市場(chǎng)中完成，數(shù)字著作權(quán)交易的市場(chǎng)又區(qū)別于傳統(tǒng)的市場(chǎng)，主要體現(xiàn)在數(shù)字技術(shù)的支撐以數(shù)字著作權(quán)交易平臺(tái)的形式。市場(chǎng)路徑的法律問題主要體現(xiàn)在著作權(quán)法與合同法的復(fù)合，通過交易平臺(tái)和交易規(guī)則的途徑解決復(fù)合下的沖突問題。[9]構(gòu)筑數(shù)字著作權(quán)交易法律模型著作權(quán)交易和數(shù)字技術(shù)之間的派生法律問題較為復(fù)雜，設(shè)計(jì)的過程要兼顧契約的自由和市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。交易的完成必須是在契約精神指引下進(jìn)行的基于自愿的法律行為。交易平臺(tái)的維持基本靠數(shù)據(jù)庫(kù)和其他支撐技術(shù)來完成，數(shù)據(jù)庫(kù)的壟斷和市場(chǎng)化與財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)之間出現(xiàn)了博弈。數(shù)據(jù)庫(kù)財(cái)產(chǎn)權(quán)獨(dú)占不利于市場(chǎng)與財(cái)產(chǎn)權(quán)利之間的均衡，應(yīng)在有助于市場(chǎng)交易的前提下實(shí)現(xiàn)這一沖突的解決。北川先生認(rèn)為，數(shù)字著作權(quán)交易的市場(chǎng)模型由兩種數(shù)據(jù)庫(kù)組成，即著作權(quán)市場(chǎng)（Copyright Market：CMR）和著作物市場(chǎng)（Copy Market：COM），他們之間的關(guān)系可以表述為：著作權(quán)交易市場(chǎng)=著作權(quán)市場(chǎng)+著作物市場(chǎng)。[10]關(guān)于著作權(quán)交易的另一路徑是合意路徑，這種模式一般在歐美倡導(dǎo)并研究使用，主要是指權(quán)利人和利用人等著作權(quán)關(guān)系人采用集中合意的方式制定規(guī)則的方法。這種模式在美國(guó)使用最多的是“合理使用”制度。對(duì)此制度進(jìn)行總結(jié)與反思，其結(jié)果未必令人滿意，但是其注意到數(shù)字技術(shù)與著作權(quán)復(fù)合的問題并嘗試解決，值得學(xué)習(xí)。我國(guó)的數(shù)字著作權(quán)交易市場(chǎng)已經(jīng)形成，但其數(shù)字技術(shù)與著作權(quán)復(fù)合的制度設(shè)計(jì)較為欠缺，我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》共六十一條，其中第三章著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓合同中包括著作權(quán)的許可使用、轉(zhuǎn)讓、出質(zhì)等形式，其技術(shù)與著作權(quán)復(fù)合的法律要素并不顯見。因此，加強(qiáng)著作權(quán)法的市場(chǎng)要素立法顯得尤為必要。

（二）契約法律模型

這里的契約主要是指系統(tǒng)契約，其特質(zhì)區(qū)別于普通契約及其形式。系統(tǒng)契約是基于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)合意之可能。權(quán)利的處理和行為的發(fā)生都是借助計(jì)算機(jī)系統(tǒng)來完成的，對(duì)其促成的意思表示和法律行為提出了挑戰(zhàn)，現(xiàn)實(shí)的意思表示要通過系統(tǒng)程序來表達(dá)，出現(xiàn)了二次轉(zhuǎn)移或傳達(dá)。假如系統(tǒng)出現(xiàn)錯(cuò)誤或延遲，就將影響現(xiàn)實(shí)意思的表達(dá)，這些都是技術(shù)層面的問題。在法律層面，電子合同和電子簽名的制度設(shè)計(jì)、數(shù)字著作權(quán)交易的商業(yè)過程等同樣適用于電子商務(wù)法律構(gòu)架。

契約的法律模型構(gòu)建是在傳統(tǒng)契約法理論基礎(chǔ)上進(jìn)行的重構(gòu)，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)的系統(tǒng)契約規(guī)制由原來的法律框架已不合適，譬如技術(shù)條件下的防止系統(tǒng)技能障礙和發(fā)生的各種侵權(quán)樣態(tài)都需要新的法律模型來解決。在現(xiàn)實(shí)的技術(shù)條件下大量的復(fù)制行為已或?yàn)閭鹘y(tǒng)法律規(guī)制的復(fù)制行為。因技術(shù)的便利和條件的可能，大量的拷貝已經(jīng)不成問題，但拷貝的同時(shí)出現(xiàn)了無限制的傳播，這極大影響了權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。再比如：自媒體時(shí)代的作品意義也出現(xiàn)了新的涵義，作品的傳播較以前更加的便捷、廉價(jià)、自由，也更迅速。對(duì)于著作權(quán)的集中處理系統(tǒng)而言，出現(xiàn)了侵權(quán)后如何估值顯得很是麻煩。市場(chǎng)價(jià)值和作者的心理預(yù)期價(jià)值定然不為統(tǒng)一，如何利用第三方的機(jī)制進(jìn)行公平客觀的評(píng)估甚是重要。這種以賠償代替制度的規(guī)制不是著作權(quán)法應(yīng)然的形態(tài)，必須在技術(shù)和法律制度層面進(jìn)行合理的設(shè)計(jì)。解決這一難題的就是創(chuàng)設(shè)實(shí)現(xiàn)權(quán)利的環(huán)境，也就是交易可能實(shí)現(xiàn)的市場(chǎng)（系統(tǒng)），這種系統(tǒng)不是簡(jiǎn)單的技術(shù)系統(tǒng)，而是通過電子合同、契約的形式反映的社會(huì)系統(tǒng)，其間揉加了商業(yè)模式和共享文化的成分，遠(yuǎn)比技術(shù)系統(tǒng)復(fù)雜。此社會(huì)系統(tǒng)是技術(shù)與法的共存模型，實(shí)現(xiàn)這一系統(tǒng)將會(huì)使著作權(quán)轉(zhuǎn)化為具有社會(huì)性的文化財(cái)產(chǎn)而不是簡(jiǎn)單的著作權(quán)。如此，著作權(quán)是擴(kuò)張還是變異了？這是數(shù)字時(shí)代的發(fā)展趨勢(shì)，必須用加強(qiáng)和完善制度來反饋技術(shù)發(fā)展的需求。

至于從系統(tǒng)契約法律模型構(gòu)筑過程中衍生的還有著作權(quán)的限制與契約免責(zé)以及文化政策與契約之間的關(guān)系也有必要提及。著作權(quán)的限制是為了平衡社會(huì)公共利益和作者利益之間的制度設(shè)計(jì)，著作權(quán)制度原本是通過制度激勵(lì)作者的創(chuàng)作行為，但原則下的例外對(duì)現(xiàn)有著作權(quán)進(jìn)行了適當(dāng)?shù)南拗?，這種均衡貫徹著作權(quán)法制度發(fā)展的始終。我們將這種限制歸納為強(qiáng)制性還是任意性，隨著各國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和制度設(shè)計(jì)大為不同。我們對(duì)待權(quán)利人的權(quán)利限制是強(qiáng)制還是任意由系統(tǒng)程序決定，前提是對(duì)于現(xiàn)實(shí)制度規(guī)定的沖突下設(shè)置共同的違約規(guī)則，對(duì)于具體的制度設(shè)計(jì)者而言并無意義，而這一切應(yīng)由系統(tǒng)程序來決定。至于文化政策與契約之間的關(guān)系，體現(xiàn)了國(guó)家意志和產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策的傾斜。著作權(quán)的客體為文化產(chǎn)品，其公共產(chǎn)品和私人產(chǎn)品的區(qū)分對(duì)于交易本身具有決定的意義。不同的視閾具有不同的價(jià)值，市場(chǎng)、政府與司法之間的均衡配置與權(quán)力行使，是解決著作權(quán)交易法律模型的重要考量因素。

（三）復(fù)制行為的法律模型

復(fù)制行為是著作權(quán)制度規(guī)制的主要對(duì)象，復(fù)制伴隨著著作權(quán)制度，手抄、印刷術(shù)、數(shù)字技術(shù)都離不開復(fù)制的功能，對(duì)于復(fù)制的法律模型主要是考量復(fù)制行為的法律要素。誠(chéng)如戈斯汀教授所言：“著作權(quán)從一開始就是技術(shù)之子。在印刷機(jī)之前，并無任何著作權(quán)保護(hù)的必要。但是，隨著活字印刷使得人人都能接觸文字，并且隨著王室、貴族、富人的贊助偏好被大眾消費(fèi)越來越集中的需求所取代，就有必要采用一套法律機(jī)制，對(duì)作者、出版者與讀者之間的關(guān)系作出商業(yè)性調(diào)整。答案就是著作權(quán)?！盵11]自技術(shù)發(fā)展后制度予以回應(yīng)，并嘗試努力打破原有“文化偶像”的文化功能，與此同時(shí)，技術(shù)的發(fā)展對(duì)著作權(quán)的思想和理念變革提供了物質(zhì)基礎(chǔ)。在著作權(quán)的保護(hù)制度中“復(fù)制權(quán)”成為著作權(quán)的核心權(quán)利。[12]學(xué)者的研究也從復(fù)制權(quán)中心主義發(fā)展到接觸權(quán)中心主義。從“復(fù)制權(quán)”到“接觸權(quán)”的發(fā)展都是對(duì)他人利用作品的控制，體現(xiàn)了市場(chǎng)要素的資本化，[13]在市場(chǎng)細(xì)分的結(jié)果下對(duì)他人利用作品的控制方式愈加變細(xì)。在數(shù)字時(shí)代，人們通過計(jì)算機(jī)、智能手機(jī)等終端服務(wù)器大量接觸到作品。各國(guó)通過反規(guī)避條款和向公眾傳播權(quán)來控制作品的體驗(yàn)，把這一體系稱之為“接觸權(quán)”體系。[14]為了解決這一制度局限，有人提出了以傳播權(quán)為中心構(gòu)建著作權(quán)制度。[15]這一設(shè)想是為了解決對(duì)作者的激勵(lì)和讀者的信息自由之間的平衡。數(shù)字著作權(quán)交易法律模型構(gòu)筑中的復(fù)制行為法律模型是基于復(fù)制行為——復(fù)制權(quán)利傳播的譜系進(jìn)行，因“傳播權(quán)”概念的運(yùn)用終結(jié)了“權(quán)利窮竭”制度，需要在此基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)構(gòu)建。

（四）爭(zhēng)端解決法律模型

數(shù)字著作權(quán)交易糾紛自關(guān)系發(fā)生而發(fā)生，糾紛源自利益的不均衡，具有可訴性的糾紛需要法律制度來解決。因數(shù)字著作權(quán)交易在類屬上可歸于電子商務(wù)，其糾紛解決同樣適用于電子商務(wù)糾紛機(jī)制，因此主要牽涉訴訟和仲裁兩種方式。訴訟主要針對(duì)電子合同的糾紛問題，依據(jù)合同的履行地來決定訴訟管轄權(quán)問題。虛擬的電子商務(wù)環(huán)境下的實(shí)體權(quán)利主張，取證、調(diào)查都圍繞電子環(huán)境進(jìn)行。關(guān)于合同履行地的問題在網(wǎng)上交易的在線服務(wù)取決于服務(wù)器。這些都需要在現(xiàn)有制度基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善。還有電子票據(jù)的糾紛和國(guó)際電子合同的糾紛解決問題都將面臨新挑戰(zhàn)。數(shù)字著作權(quán)交易過程中的糾紛訴訟除了具備一般電子商務(wù)的特質(zhì)以外，還具備其自身特點(diǎn)。電子作品當(dāng)呈現(xiàn)為商品時(shí)供市場(chǎng)需求者消費(fèi)購(gòu)買，這種商品的文化屬性和社會(huì)功能出現(xiàn)了一般商品不具備的特性。在立法活動(dòng)中要關(guān)切作品為商品的物性。另外，在著作權(quán)集體管理組織的構(gòu)架下如何主張其利益受損人的權(quán)益，現(xiàn)行民事訴訟法也有制度性回應(yīng)，是否適用公益訴訟還有待于商榷，集體管理組織①是否作為利害關(guān)系人作為訴訟的主體而適格。對(duì)于文藝作品的創(chuàng)作和科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)造都會(huì)產(chǎn)生不同的侵權(quán)樣態(tài)和組織形式，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和娛樂業(yè)社會(huì)功能的區(qū)別，導(dǎo)致訴訟制度和權(quán)利界定有所不同。關(guān)于網(wǎng)上仲裁是除了訴訟救濟(jì)之外的又一有效途徑和措施，它的最大優(yōu)點(diǎn)就是降低了爭(zhēng)端解決的成本，在電子商務(wù)發(fā)展的實(shí)踐訴求下較多的仲裁服務(wù)網(wǎng)站應(yīng)運(yùn)而生。[16]數(shù)字著作權(quán)交易作為世界貿(mào)易的組成部分其沖突法問題也是法律模型構(gòu)建的重要因素，一些法律因素的聯(lián)接點(diǎn)的確定與案件的管轄權(quán)具有關(guān)聯(lián)性。

以上所列舉的四個(gè)方面的法律要素構(gòu)成了數(shù)字著作權(quán)交易法律模型的基本結(jié)構(gòu)。這些結(jié)構(gòu)具有開放性，且隨著技術(shù)和制度的復(fù)合發(fā)展其往往處于一個(gè)動(dòng)態(tài)的發(fā)展過程，因此，法律模型也處于發(fā)展的過程之中，也需要不斷更新和完善制度并作出及時(shí)的回應(yīng)與調(diào)整。

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