胡江　張雷

摘 要：司法實(shí)踐中，之所以會(huì)出現(xiàn)職務(wù)犯罪刑事錯(cuò)案，其根源在于偵查階段的非法取證。非法證據(jù)排除規(guī)制的施行不僅給現(xiàn)行職務(wù)犯罪偵查取證工作機(jī)制帶來了諸多挑戰(zhàn)，也使其面臨著有關(guān)非法取證方法法律規(guī)定的漏洞、取證觀念的陳舊、工作銜接的不足、取證能力的欠缺、監(jiān)督制約的乏力等諸多困境。唯有從明確界定非法取證方法的排除范圍，轉(zhuǎn)變?nèi)∽C觀念，實(shí)行公訴引導(dǎo)偵查工作方式，強(qiáng)化取證能力，健全監(jiān)督制約機(jī)制等方面完善職務(wù)犯罪偵查預(yù)防非法取證工作機(jī)制，方能走出困境。

關(guān) 鍵 詞：職務(wù)犯罪偵查；非法證據(jù)排除；非法取證；工作機(jī)制

中圖分類號(hào)：D925.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼 A 文章編號(hào)：1007-8207（2016）07-0101-08

收稿日期：2016-04-11

作者簡介：胡江（1984—），男，重慶人，西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授，博士，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)、刑訴法學(xué)；張雷（1992—），男，重慶人，重慶市酉陽縣人民檢察院助理檢察員，法律碩士，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)、刑訴法學(xué)。

基金項(xiàng)目：本文系重慶市人民檢察院2015年重點(diǎn)研究課題“職務(wù)犯罪案件源頭預(yù)防非法取證工作機(jī)制研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：CQJCY2015B07。

所謂非法證據(jù)排除規(guī)則，指的是“對(duì)非法取得的供述和非法搜查扣押取得的證據(jù)予以排除的統(tǒng)稱”。也就是說，司法機(jī)關(guān)不得采納非法證據(jù)，將其作為定案的證據(jù)，法律另有規(guī)定的除外。[1]在當(dāng)代，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，基本都確立了此項(xiàng)證據(jù)規(guī)則。1998年，最高人民法院和最高人民檢察院出臺(tái)的司法解釋中明確規(guī)定：“以刑訊逼供或是威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的犯罪嫌疑人供述、證人證言等不得作為指控證據(jù)或是定案依據(jù)。”然而，當(dāng)時(shí)的非法證據(jù)排除規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)是“查證屬實(shí)”，因要求過高而難以有效實(shí)施。[2]2013年1月，最高檢發(fā)布《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《規(guī)則》），對(duì)職務(wù)犯罪偵查取證工作進(jìn)行了更為明確的規(guī)定。2015年，最高檢又出臺(tái)了職務(wù)犯罪偵查工作“八項(xiàng)禁令”，其中明確規(guī)定“嚴(yán)禁刑訊逼供以及其他非法取證行為”，違反者將根據(jù)情節(jié)輕重予以行政處罰，構(gòu)成犯罪的將追究刑事責(zé)任。這些規(guī)定雖然使職務(wù)犯罪偵查取證工作更加規(guī)范，但同時(shí)也帶來了新的挑戰(zhàn)。

一、職務(wù)犯罪偵查取證工作機(jī)制

面臨的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)

一項(xiàng)法律的出臺(tái)常常寓意著司法實(shí)踐會(huì)有相應(yīng)的變化，非法證據(jù)排除規(guī)則作為一項(xiàng)重要的刑事訴訟規(guī)則，對(duì)職務(wù)犯罪偵查取證工作無疑會(huì)產(chǎn)生巨大的影響，原有的偵查取證工作機(jī)制將面臨一系列挑戰(zhàn)，因而更需要從源頭預(yù)防非法取證行為的發(fā)生，構(gòu)建合理的職務(wù)犯罪源頭預(yù)防非法取證工作機(jī)制。

（一） 偵查取證的先導(dǎo)：對(duì)傳統(tǒng)工作觀念的沖擊

偵查取證觀念是職務(wù)犯罪偵查人員在取證工作中的思想歸屬和起點(diǎn)，也是偵查取證工作機(jī)制的先導(dǎo)。當(dāng)下，我國的職務(wù)犯罪偵查取證模式正在經(jīng)歷從“職權(quán)主義”到“當(dāng)事人主義”的轉(zhuǎn)變，也就是在尊重和保障人權(quán)的觀念基礎(chǔ)上，偵查取證工作需最大限度的保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。然而，筆者在調(diào)查采訪中了解到，大多數(shù)職務(wù)犯罪偵查人員仍然帶有一種強(qiáng)烈的行政主義色彩，也就是學(xué)界所謂的“偵查任意主義”。如一名受訪的職務(wù)犯罪偵查局負(fù)責(zé)人所說：“當(dāng)下的職務(wù)犯罪偵查取證工作，很多工作細(xì)節(jié)和行為都是靠一線辦案人員的自知自覺，并沒有形成一種完整的可以予以推廣的偵查取證司法觀念。”

非法證據(jù)排除規(guī)則的施行，不僅是一種制度上的規(guī)范，更是對(duì)原有的職務(wù)犯罪偵查取證工作觀念的現(xiàn)實(shí)沖擊。它要求辦案人員在偵查取證工作中，一定要考慮到是否侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益這一尊重和保障人權(quán)的大前提，盡可能地去避免出現(xiàn)侵害當(dāng)事人合法權(quán)益的偵查取證行為，并對(duì)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的刑訊逼供等非法方法所取得的證據(jù)要及時(shí)予以排除。當(dāng)然，觀念的轉(zhuǎn)變并非一日之功，需要潛移默化。檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查部門作為職務(wù)犯罪案件源頭和預(yù)防非法取證的重點(diǎn)工作部門，其偵查取證工作觀念的轉(zhuǎn)變，對(duì)于非法證據(jù)排除規(guī)則的適用和發(fā)展，具有十分重要的推動(dòng)作用。

（二）偵查取證的實(shí)踐：對(duì)現(xiàn)有工作方式的挑戰(zhàn)

非法證據(jù)排除規(guī)則作為一項(xiàng)重要的刑事訴訟規(guī)則，其對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)律師的辯護(hù)活動(dòng)，以及檢察機(jī)關(guān)、法院等的司法實(shí)踐都具有深刻的影響，特別是給檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查取證工作方式帶來了巨大的挑戰(zhàn)。

⒈證據(jù)合法性的庭審調(diào)查和被告人庭審翻供的情況增多。非法證據(jù)排除規(guī)則雖然對(duì)職務(wù)犯罪偵查取證工作產(chǎn)生的影響最為明顯，但卻是在審判階段才能真正發(fā)揮作用。鑒于審判階段的非法證據(jù)排除程序更加便利，律師等辯護(hù)人在審判階段的辯護(hù)機(jī)制更為完善等原因，當(dāng)下對(duì)于職務(wù)犯罪偵查取證的非法性審查大多數(shù)出現(xiàn)在審判階段，這也給職務(wù)犯罪偵查人員的取證工作帶來了巨大的挑戰(zhàn)。根據(jù)筆者調(diào)查，35%的職務(wù)犯罪偵查人員遇到過被告人以“偵查人員訊問時(shí)以給予自首立功等從輕減輕處罰的承諾換取其有罪供述，在審查起訴時(shí)卻不予兌現(xiàn)；偵查人員在訊問時(shí)威脅其家人將受到不利影響導(dǎo)致其作出有罪供述；自己的有罪供述是在連續(xù)訊問后精神恍惚時(shí)所作出”等為理由在法庭上翻供，提請(qǐng)法院進(jìn)行非法證據(jù)排除。而一旦被排除的言詞證據(jù)是定案的必要證據(jù)，如若檢察機(jī)關(guān)不希望法院作出無罪判決，職務(wù)犯罪偵查部門的辦案人員就必然要在公訴部門撤回起訴之后重新開始新一輪的偵查取證。這一切的變化都是對(duì)原有的偵查取證工作方式的挑戰(zhàn)，因而從源頭規(guī)范非法取證就顯得尤為重要。

⒉辯護(hù)律師質(zhì)疑證據(jù)合法性和偵查人員出庭質(zhì)證的情況增多。我國《刑事訴訟法》第四十九條中規(guī)定：“公訴案件中由人民檢察院承擔(dān)證明被告人有罪的舉證責(zé)任?！钡谖迨邨l規(guī)定：“人民檢察院應(yīng)當(dāng)對(duì)收集的證據(jù)的合法性加以證明，人民法院可以通知有關(guān)偵查人員出庭說明情況?！庇纱?，司法實(shí)踐中越來越多的辯護(hù)律師對(duì)職務(wù)犯罪案件證據(jù)提出質(zhì)疑，要求對(duì)證據(jù)取證方式的合法性進(jìn)行證明，以期為被告人做無罪辯護(hù)。所以，越來越多的職務(wù)犯罪偵查人員被要求出庭質(zhì)證。然而，根據(jù)最高檢公布的數(shù)據(jù)顯示，我國職務(wù)犯罪偵查人員出庭率不到10%，許多基層檢察機(jī)關(guān)的偵查人員出庭經(jīng)驗(yàn)明顯不足，這也對(duì)職務(wù)犯罪偵查取證中的證據(jù)合法性審查工作提出了新的挑戰(zhàn)。

（三）偵查取證的效率：工作量增大與現(xiàn)有偵查技能間的矛盾

在對(duì)職務(wù)犯罪案件查處難度變大的原因問題調(diào)查中，54%的偵查人員認(rèn)為是貪腐行為的日漸隱蔽化；76%的偵查人員認(rèn)為是犯罪嫌疑人的反偵查能力增強(qiáng)；87%的偵查人員認(rèn)為是抵抗心理日漸頑固。綜合而言，在社會(huì)高速發(fā)展的今天，各種不利的因素給職務(wù)犯罪偵查取證工作帶來了一定的困擾。面對(duì)犯罪手段的不斷升級(jí)，掌握先進(jìn)的偵查技能已經(jīng)成為一種必要，如若不能熟練使用現(xiàn)代化的偵查取證技術(shù)，必然會(huì)影響偵查取證的工作效率。然而，根據(jù)筆者調(diào)查，當(dāng)下大部分基層檢察機(jī)關(guān)的偵查取證手段并沒有得到實(shí)質(zhì)性的改進(jìn)，80%左右的關(guān)鍵證據(jù)依然是通過審訊獲取口供得到的。自非法證據(jù)排除規(guī)則施行以來，偵查人員在取證之時(shí)還需要花費(fèi)大量的精力和時(shí)間去證明其取證的合法性，加之偵查技能的局限，基層偵查人員的工作量與日俱增。

二、職務(wù)犯罪偵查產(chǎn)生非法

取證行為的緣由分析

職務(wù)犯罪案件偵查之所以會(huì)產(chǎn)生非法取證的行為，一方面是法律規(guī)定的缺失和漏洞，而另一方面則緣于司法實(shí)踐的闕如。

（一）法律漏洞：非法取證方法的規(guī)定不夠嚴(yán)謹(jǐn)

⒈變相肉刑的范圍界定不明確。所謂的變相肉刑，指的是使用在肉體上不產(chǎn)生傷痕但卻可以使犯罪嫌疑人遭受超越生理限度的痛苦，最后作出違背意愿供述的審訊方法。對(duì)此，最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯(cuò)案工作機(jī)制的意見》第八條明確規(guī)定：“以凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的供述，應(yīng)當(dāng)排除?！睆乃痉▽?shí)踐來看，變相肉刑實(shí)質(zhì)是使犯罪嫌疑人的肉體或是精神上遭受了劇烈的疼痛或是痛苦的審訊方法。換而言之，變相肉刑的分辨界限在于痛苦的程度，也就是學(xué)界所說的“痛苦規(guī)則”。

在當(dāng)下的職務(wù)犯罪偵查司法實(shí)踐中，對(duì)于凍、餓、曬、烤或是其他給犯罪嫌疑人造成劇烈的痛苦或是疼痛的取證方法的認(rèn)知雖有分歧，但是在事實(shí)和程度上的認(rèn)定大體一致，最讓職務(wù)犯罪偵查人員乃至于審查批捕、審查起訴人員難以認(rèn)定的是疲勞審訊，即是因?yàn)槠趯徲嵍懦欠ㄑ栽~證據(jù)的情況究竟該如何認(rèn)定，畢竟職務(wù)犯罪在審訊獲取言詞證據(jù)的方法上，大多數(shù)情況都是“靠時(shí)間”。

對(duì)此，辯護(hù)律師普遍認(rèn)為，只要連續(xù)訊問超過了24小時(shí)就屬于疲勞審訊，依據(jù)是《刑事訴訟法》第一百一七其條：“傳喚、拘傳持續(xù)的時(shí)間……對(duì)于案情復(fù)雜需采取拘留或是逮捕措施的不得超過24小時(shí)，且必須保證犯罪嫌疑人有必要的飲食和休息時(shí)間”。然而，根據(jù)筆者調(diào)查，職務(wù)犯罪偵查人員普遍認(rèn)為，訊問必須要持續(xù)到一個(gè)有效的時(shí)間點(diǎn)才能有所突破，而24小時(shí)作為一般人的生理支持界限，往往要訊問24小時(shí)后才能突破犯罪嫌疑人的心理防線，在這時(shí)候戛然而止，便會(huì)前功盡棄。

⒉威脅、引誘、欺騙的程度界定不明確。在職務(wù)犯罪偵查取證的司法實(shí)踐中，相對(duì)于變相肉刑而言，以威脅、引誘、欺騙等其他非法方法獲取供述的行為更為多見，而分辨的難點(diǎn)便在于這種非法方法對(duì)司法公正的影響。威脅是指職務(wù)犯罪偵查人員采取威逼脅迫的方法使犯罪嫌疑人作出違背意愿供述的一種非法取證方法。比較常見的有對(duì)身患疾病的犯罪嫌疑人恐嚇不予治療，威脅將對(duì)其近親屬采取強(qiáng)制措施，恐嚇將對(duì)其采取暴力或是影響子女前途等手段。筆者認(rèn)為，受威脅者一般都會(huì)因恐懼而產(chǎn)生精神上的痛苦和不安，因此其言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。然而，是否所有的威脅都必須排除所取得的證據(jù)，這也是一個(gè)認(rèn)定難點(diǎn)。

相對(duì)威脅而言，引誘和欺騙的方式一般是交織在一起進(jìn)行的，偵查人員往往是以欺騙的方式來進(jìn)行引誘，最常見的方式是謊稱同案犯已經(jīng)招供，進(jìn)而騙取犯罪嫌疑人的信任，一步步引誘其說出案件事實(shí)。但在司法實(shí)踐中，欺騙、引誘的方式比威脅更加難以區(qū)分，畢竟在偵查技巧中，某些偵查策略本就帶有一定的欺騙和引誘性，而且欺騙、引誘的方式也很難造成犯罪嫌疑人精神上的痛苦。當(dāng)然，過于明顯的欺騙引誘除外，因?yàn)榇藭r(shí)獲取的言詞證據(jù)其客觀性和真實(shí)性已然難以保障，而且在被發(fā)現(xiàn)后會(huì)帶給犯罪嫌疑人精神上的劇烈痛苦。

⒊重復(fù)性供述可采性標(biāo)準(zhǔn)未界定。在我國的職務(wù)犯罪偵查取證過程中，一般都不止一次對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問，因而會(huì)產(chǎn)生多次供述，而重復(fù)性供述的可采性問題便產(chǎn)生在多次供述中。犯罪嫌疑人一旦對(duì)犯罪行為供述了第一次，在后面幾次的供述中大多不再抗拒，而進(jìn)行重復(fù)性供述，關(guān)鍵就在于如若第一次供述是通過非法取證方法獲取的，之后多次的重復(fù)性供述究竟是仍然采用還是一并排除。對(duì)此，辯護(hù)律師普遍認(rèn)為一旦經(jīng)歷非法方法取證，之后的供述仍然會(huì)受到影響，應(yīng)當(dāng)一并排除；而司法部門普遍認(rèn)為只要之后的供述不是通過非法方法獲取，便不能排除。

⒋瑕疵證據(jù)的“合理解釋”不充分。瑕疵證據(jù)的出現(xiàn)，雖有案多人少的緣故，但從法律上來說是不合程序的。根據(jù)筆者調(diào)查，由于辦案時(shí)間偏緊，許多辦案人員在訊問后并沒有仔細(xì)核對(duì)筆錄上的簽名或手印，或是沒有填寫完整的訊問開始和結(jié)束時(shí)間，導(dǎo)致筆錄中個(gè)別頁碼沒有簽名或手印，如若這是定案的關(guān)鍵，無疑會(huì)給審查起訴工作帶來巨大的影響。對(duì)于程序瑕疵證據(jù)，《規(guī)則》第六十六條與《刑事訴訟法》第五十四條都規(guī)定了不能補(bǔ)正或不能作出合理解釋的不符合法定程序的物證、書證，應(yīng)當(dāng)予以排除。但其中的文義解釋還需要做進(jìn)一步理解，最明顯的便是需要對(duì)“合理解釋”做進(jìn)一步的闡述。按照《規(guī)則》的規(guī)定，合理解釋指的是對(duì)取證程序的瑕疵作出符合邏輯和常理的解釋，但如何甄別邏輯和常理卻成為司法實(shí)踐中控辯雙方的一個(gè)爭議焦點(diǎn)。

（二）觀念陳舊：偵查人員仍受傳統(tǒng)觀念的影響

在調(diào)查采訪中，50%的職務(wù)犯罪偵查人員不能完整回答出最高檢“八項(xiàng)禁令”的內(nèi)容；43%的職務(wù)犯罪偵查人員表示自己只是記得大概的非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)定，但是具體到取證工作中，并不能夠完整的予以一一對(duì)應(yīng)。究其緣由便在于偵查人員偵查取證觀念沒有更新。盡管近年來一直強(qiáng)調(diào)尊重和保障人權(quán)，但長期以來養(yǎng)成的“重實(shí)體輕程序”“重打擊輕保護(hù)”等觀念并沒有得到根本改變，更多的是強(qiáng)調(diào)在不妨礙打擊犯罪的前提下保護(hù)公民的個(gè)人權(quán)利，只有對(duì)犯罪者的嚴(yán)厲打擊才是對(duì)公民個(gè)人自由的維護(hù)。而非法證據(jù)排除規(guī)則的價(jià)值觀念是充分的人權(quán)保障和有效的程序正義。二者在司法實(shí)踐中不可避免的產(chǎn)生了一定的觀念分歧，因而影響到偵查取證工作的公正和實(shí)效。[3]

（三）銜接不夠：職偵部門與公訴部門未形成合力

職務(wù)犯罪案件的偵查取證工作是一個(gè)從無到有的過程，偵查人員需要通過初查取證，訊問犯罪嫌疑人和詢問證人取得言詞證據(jù)，調(diào)取書證物證進(jìn)行佐證等一系列偵查取證活動(dòng)，逐步地查明案件事實(shí)。而公訴部門對(duì)于職務(wù)犯罪案件的審查起訴，重點(diǎn)在于犯罪嫌疑人是否構(gòu)成犯罪，如若構(gòu)成犯罪，現(xiàn)有證據(jù)是否能在保證合法性和程序性的前提下?lián)碛凶肪科湫淌仑?zé)任的證明力。然而，根據(jù)筆者調(diào)查，司法實(shí)踐中的職務(wù)犯罪偵查部門和公訴部門間的銜接少之又少，從而導(dǎo)致了對(duì)取證工作的理解不同。職務(wù)犯罪偵查人員由于不直接參與法庭審理，極少在庭審中直接面對(duì)辯護(hù)人對(duì)于證據(jù)證明力和合法性的質(zhì)疑，造成在證據(jù)合法性和程序性的采信標(biāo)準(zhǔn)上與公訴部門有較大差異。因而常常出現(xiàn)公訴人員因證據(jù)證明力和合法性問題將案件退回偵查，而偵查人員認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)可以證明案件事實(shí)，從而消極補(bǔ)偵，甚至出現(xiàn)不予補(bǔ)偵的情況。究其緣由，便在于雙方在取證工作上的銜接不足。

（四）能力欠缺：偵查取證技能有待提升

偵查取證技能是一個(gè)廣義的概念，包括偵查人員的證據(jù)收集能力、證據(jù)審查能力等。雖然《刑事訴訟法》規(guī)定了可以采取技術(shù)性偵查、電子取證等一些有利于職務(wù)犯罪偵查取證的條款，但在司法實(shí)踐中的表現(xiàn)卻難以盡如人意。

⒈證據(jù)收集偏倚于獲取口供，忽視獲取其他證據(jù)。在司法實(shí)踐中，即便自偵案件的偵查在訊問過程中采用同步錄音錄像的手段固定詢問過程，但是在具體應(yīng)用中，同步錄音錄像并不能如期設(shè)置之初所愿發(fā)揮強(qiáng)大的證據(jù)效力。此外，同步錄音錄像并不能較大的緩解犯罪嫌疑人由于訊問不公開化而造成的心理壓力。在司法資源并不充裕的情況下，盡管理論界、實(shí)務(wù)界都不斷改革以提升物證技術(shù)和科學(xué)鑒定技術(shù)，以求利用物證、證人證言等外部證據(jù)定案，但不充足的鑒定資源及經(jīng)費(fèi)水準(zhǔn)使得該項(xiàng)探索舉步維艱。因此，訊問仍被看作是獲得口供并由此獲取其他證據(jù)和證據(jù)線索最直接、最簡便的方法，尤其是通過訊問獲取的口供筆錄可以直接作為法庭判決的證據(jù)，在獲取所用時(shí)間及難易程度上都是其他證據(jù)所無法比擬的。

⒉證據(jù)審查偏重于獲取有罪證據(jù)，取證不到位。在當(dāng)下的司法實(shí)踐中，許多職務(wù)犯罪偵查人員在取證之時(shí)，只注重有罪證據(jù)的收集，忽視對(duì)無罪和罪輕證據(jù)的收集已然成為一種常態(tài)。在急于破案的壓力下，許多偵查過程存在取證不到位的問題。如由于對(duì)案件證據(jù)充分性標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)不足和辦案能力的欠缺，往往出現(xiàn)問話不到位、證據(jù)提取不到位，收集的證據(jù)中無關(guān)證據(jù)多而關(guān)鍵證據(jù)少的現(xiàn)象仍然存在。在受賄案件的偵查取證中，如若對(duì)于犯罪嫌疑人收受現(xiàn)金的訊問不到位，極有可能導(dǎo)致與行賄人以及相關(guān)證人的證言不能一一印證，因而影響到案件的偵破和對(duì)案件的定性。

（五）制約乏力：取證過程和證據(jù)審查缺乏有效的監(jiān)督

當(dāng)下，基于案件量大、司法資源緊缺等原因，導(dǎo)致在職務(wù)犯罪偵查取證過程中缺乏有效的監(jiān)督。在準(zhǔn)確及時(shí)地查明案件事實(shí)真相的首要任務(wù)要求下，即在查明有罪人的嫌疑并予以懲罰，排除無罪人的嫌疑并予以釋放的工作目的下，導(dǎo)致審查批捕、審查起訴等部門只求盡快地將案件事實(shí)查明，因而對(duì)偵查人員的一些違法違規(guī)行為審查不嚴(yán)。而且在權(quán)力配置中，存在重配合、溝通，輕制約、監(jiān)督的問題。在審查批捕和審查起訴階段，一旦出現(xiàn)可能存有非法證據(jù)排除的情況，辦案人員往往采取一致相對(duì)功利的態(tài)度，如若該非法證據(jù)的排除不影響對(duì)犯罪嫌疑人的定罪量刑，則該非法證據(jù)可以予以排除。[4]相反，如若影響到定罪量刑，辦案人員更愿意采取一種容忍態(tài)度。究其緣由，還是監(jiān)督機(jī)制不完善。目前，在本級(jí)檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部，存在紀(jì)檢監(jiān)察監(jiān)督、業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)人對(duì)辦案人員的監(jiān)督，案件管理部門監(jiān)督三種監(jiān)督機(jī)制，但是三種監(jiān)督機(jī)制之間還缺乏有效的信息溝通，導(dǎo)致監(jiān)督并未形成合力，沒有真正取得實(shí)效。

三、職務(wù)犯罪偵查預(yù)防非法

取證工作機(jī)制的完善

（一）制度基礎(chǔ)：非法取證方法的有效界定

非法證據(jù)排除規(guī)則要求職務(wù)犯罪偵查取證過程中要符合程序法的規(guī)定，但目前卻缺乏相對(duì)應(yīng)的程序性規(guī)定，須知有法可依、有據(jù)可查才能讓法官辦理的案件有章可循，才能讓司法機(jī)關(guān)公正而透明的進(jìn)行案件審理，才能讓民眾對(duì)司法權(quán)威予以認(rèn)可。所以，應(yīng)當(dāng)明確非法取證方法的排除范圍，對(duì)其進(jìn)行法律上的有效界定，以確保職務(wù)犯罪偵查預(yù)防非法取證工作的有效開展。在修改法律需要較長時(shí)間的情況下，可以考慮出臺(tái)相關(guān)司法解釋來解決范圍界定問題。

其一，對(duì)于變相肉刑中凍、餓、曬、烤等非法審訊方法，參考“痛苦規(guī)則”并不難進(jìn)行界定，難點(diǎn)在于疲勞審訊的界定。鑒于《刑事訴訟法》和“兩高”的司法解釋對(duì)于連續(xù)訊問的時(shí)間限制并沒有給出明確的規(guī)定，司法實(shí)踐中還是給職務(wù)犯罪偵查人員使用疲勞審訊非法方式留下了操作空間。因此，筆者建議應(yīng)進(jìn)一步明確規(guī)定連續(xù)訊問的時(shí)長，即在《規(guī)則》第六十五條中明確：“訊問至多不得超過24小時(shí)，每次訊問期間至少應(yīng)給予犯罪嫌疑人6小時(shí)的休息時(shí)間，且兩次訊問的間隔期間也不得少于24小時(shí)；對(duì)于老弱病殘的犯罪嫌疑人，時(shí)間限制應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)謹(jǐn)?！?/p>

其二，考慮到職務(wù)犯罪偵查取證中威脅、欺騙、引誘行為產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)性和多發(fā)性，在進(jìn)行法律界定時(shí)應(yīng)采用寬松式的解釋。筆者建議可以在《規(guī)則》第六十五條中增加一款“嚴(yán)重影響司法公正的威脅、引誘、欺騙應(yīng)當(dāng)予以排除”。而嚴(yán)重影響司法公正的解釋應(yīng)從兩個(gè)方面予以理解。一方面，單就威脅而言，如若威脅已經(jīng)對(duì)公民的良知和意識(shí)造成了很大的壓力，明顯給犯罪嫌疑人造成了劇烈的精神痛苦，此時(shí)應(yīng)當(dāng)予以排除；另一方面，威脅、欺騙、引誘嚴(yán)重影響了證據(jù)的客觀真實(shí)性，可能會(huì)導(dǎo)致司法錯(cuò)案，影響司法公正，此類證據(jù)也應(yīng)當(dāng)予以排除。

其三，在重復(fù)性供述可采性問題上，應(yīng)當(dāng)采取學(xué)界“同一主體排除”的觀點(diǎn)，如若后面幾次的訊問主體與前次采取非法方法獲取供述的訊問主體不是同一的，則之后的訊問主體獲取的供述不受前次非法取證行為的影響。鑒于許多犯罪嫌疑人分不清訊問主體的身份變化以及這種變化對(duì)自身的影響，重復(fù)供述可采性的前提必須是被訊問人在偵查階段就擁有了辯護(hù)律師的幫助，或是訊問時(shí)必須明確告知被訊問人相關(guān)的程序和訊問主體的改變。

其四，對(duì)于程序違法的瑕疵證據(jù)，鑒于大部分情況下都只是審查證明力而不去審查證據(jù)合法性，筆者認(rèn)為對(duì)于違反法定程序的證據(jù)，除非影響輕微，其余的不論證據(jù)證明力如何，都應(yīng)當(dāng)予以排除。而對(duì)于《規(guī)則》第六十六條第三款應(yīng)當(dāng)將“合理解釋”的定義修改為“對(duì)取證程序的瑕疵作出符合常理和邏輯的充分解釋”。[5]

（二）強(qiáng)化先導(dǎo)：切合實(shí)際轉(zhuǎn)變偵查取證觀念

意識(shí)觀念是行為的先導(dǎo)，要從源頭上預(yù)防職務(wù)犯罪偵查非法取證，就必須破除原有的陳舊偵查觀念，樹立適應(yīng)形勢發(fā)展的新的偵查觀念。

⒈從“重打擊輕保護(hù)”向“打擊與保護(hù)并重”轉(zhuǎn)變。職務(wù)犯罪偵查人員無論采取任何偵查取證行為，都要將是否侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益作為取證的重要前提，盡可能地避免非法取證行為的產(chǎn)生，對(duì)發(fā)現(xiàn)的通過非法取證方法取得的證據(jù)，要及時(shí)予以糾正和排除。

⒉從偏重證明力向強(qiáng)調(diào)可采性轉(zhuǎn)變。長期以來，職務(wù)犯罪偵查人員在收集證據(jù)時(shí)存在“重實(shí)體輕程序”的問題，花費(fèi)大量時(shí)間和精力去收集具有證明力的證據(jù)，卻忽視了證據(jù)是否合法，能否被法庭采納的問題。因此，在司法實(shí)踐中必須恪守程序法的有關(guān)規(guī)定，決不能單純追求實(shí)體上的證明力而犧牲程序上的合法性。而且在社會(huì)高速發(fā)展的今天，許多職務(wù)犯罪嫌疑人基本都具有較高的文化水平和人權(quán)保障意識(shí)，對(duì)程序法也有一定的了解，如若偵查人員違法違規(guī)取證，不僅不能有效的突破其心理防線，還有可能強(qiáng)化其對(duì)抗和抵觸的心理，更加不利于案件的偵破。

⒊從以偵查為中心向以審判為中心轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)的偵查取證工作中強(qiáng)調(diào)的是以偵查為中心，運(yùn)用偵查手段和強(qiáng)制措施訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、搜查扣押等方式獲取口供證詞，收集物證書證，以期迅速偵破案件，移送審查起訴。而在現(xiàn)今的以審判為中心的訴訟制度下，職務(wù)犯罪案件查處的最終結(jié)果還在于法院的判決，出現(xiàn)問題歸根結(jié)底在于偵查取證上，如若不能按照公訴和審判的要求去審查獲取的證據(jù)，能否在法庭上通過質(zhì)證便是一個(gè)大難題。所以，偵查取證工作應(yīng)當(dāng)以審判為中心進(jìn)行轉(zhuǎn)變，工作之初，就應(yīng)當(dāng)站在公訴人和法官的角度去看待問題，特別是要以律師的視角去看待獲取的證據(jù)，以求通過法庭質(zhì)證。按照審判的思路去審查判斷證據(jù)，就能夠盡可能地避免取證中可能存在的問題，進(jìn)而使得案件能夠順利審判。

（三）強(qiáng)化方式：實(shí)施公訴引導(dǎo)偵查工作方式

通過公訴部門引導(dǎo)偵查部門排除非法證據(jù)，提前介入引導(dǎo)偵查的取證方式由來已久，但以前的提前介入著眼的是在內(nèi)部形成合力，以便強(qiáng)化打擊懲罰職務(wù)犯罪的工作力度，并不能對(duì)非法取證行為進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)控。所謂實(shí)施公訴引導(dǎo)偵查，應(yīng)當(dāng)是在以審判為中心的前提下確保偵查取證工作既規(guī)范又高效。一方面，公訴部門應(yīng)當(dāng)按照出庭應(yīng)訴的工作要求及時(shí)地為職務(wù)犯罪偵查人員收集有效證據(jù)、補(bǔ)正瑕疵證據(jù)，排除非法證據(jù)提出相應(yīng)的建議和意見；另一方面，職務(wù)犯罪偵查部門在取證過程中要依照公訴部門的要求，保證偵查取證工作依法、客觀、全面，并及時(shí)地補(bǔ)正瑕疵證據(jù)，排除非法證據(jù)，確保案件取證工作的質(zhì)量。[6]

（四）強(qiáng)化能力：以審判為中心提高取證技能

⒈嚴(yán)格執(zhí)行全程同步錄音錄像規(guī)定，提高規(guī)范化訊問能力。在偵查職務(wù)犯罪的過程中，要嚴(yán)格落實(shí)“全面、全部、全程”的要求，在落實(shí)訊問全程同步錄音錄像制度的前提下，確保訊問的合法性。一是在訊問中要注意甄別威脅、引誘等非法取證方法與合理的偵查策略之間的關(guān)系，在法律規(guī)定的界限以內(nèi)，確保訊問取證的合法性。二是應(yīng)當(dāng)不斷提高同步錄音錄像資料的制作范圍和技術(shù)水平，在保證記錄過程完整性的前提下，善于運(yùn)用親筆書寫的供詞等其他證據(jù)固定主要的言詞證據(jù)。三是針對(duì)犯罪嫌疑人身份地位的不同和偵破案件的需要，靈活運(yùn)用策略和技巧進(jìn)行訊問。

⒉充分運(yùn)用技術(shù)偵查方式，提高取證效率。隨著科學(xué)技術(shù)水平的提高，職務(wù)犯罪日益智能化、技術(shù)化，通常痕跡少、物證少，加之犯罪嫌疑人的反偵查能力較強(qiáng)，給取證工作帶來了巨大的障礙。所以，運(yùn)用技術(shù)化的偵查方式來提高取證效率便顯得十分必要。一是職務(wù)犯罪偵查部門的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，培養(yǎng)偵查人員在實(shí)踐中運(yùn)用電子偵聽、電子監(jiān)控、秘密拍照等方式來獲取書證物證的能力。二是加強(qiáng)與公安機(jī)關(guān)技術(shù)偵查部門的協(xié)調(diào)和聯(lián)系，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，技術(shù)偵查措施要經(jīng)過嚴(yán)格審批，交由有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行，主要便是依托于公安機(jī)關(guān)進(jìn)行技術(shù)化偵查。所以職務(wù)犯罪偵查部門在偵查取證工作中要加強(qiáng)與公安機(jī)關(guān)的聯(lián)系，從原本的分兵單獨(dú)作戰(zhàn)轉(zhuǎn)變?yōu)檎w化作戰(zhàn)。三是要大力加強(qiáng)科技裝備建設(shè)。根據(jù)最高檢的規(guī)劃部署，重點(diǎn)在于偵查信息化建設(shè)和偵查裝備現(xiàn)代化建設(shè)。[7]

⒊應(yīng)對(duì)出庭需要，提高應(yīng)訴能力?！缎淌略V訟法》已經(jīng)明確規(guī)定職務(wù)犯罪偵查人員在必要的情況下應(yīng)出庭作證。所以，職務(wù)犯罪偵查部門應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化對(duì)于偵查人員的培訓(xùn)，著力提高其在出庭作證時(shí)的應(yīng)變能力、抗辯能力和表達(dá)能力，使得偵查人員能夠以積極的態(tài)度去面對(duì)出庭質(zhì)證，展現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)的司法權(quán)威，提升社會(huì)公信力。

（五）強(qiáng)化保障：以完善內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制為助力

⒈強(qiáng)化上級(jí)對(duì)下級(jí)的監(jiān)督制約。提升監(jiān)督的實(shí)效需要上級(jí)檢察機(jī)關(guān)的紀(jì)檢監(jiān)察部門加強(qiáng)與案件管理部門、職務(wù)犯罪偵查部門的緊密聯(lián)系，隨時(shí)掌握下級(jí)職務(wù)犯罪偵查部門辦案取證的第一手資料，以便強(qiáng)化對(duì)下級(jí)職務(wù)犯罪偵查部門偵查取證工作的監(jiān)督。

⒉暢通本級(jí)檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的橫向信息溝通渠道。紀(jì)檢監(jiān)察部門應(yīng)當(dāng)和案件管理部門加強(qiáng)溝通，案件管理部門也不能只滿足于做案件的傳遞者，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)地去發(fā)現(xiàn)職務(wù)犯罪偵查取證工作中存在的問題，并及時(shí)反饋至紀(jì)檢監(jiān)察部門，以便形成監(jiān)督的合力。職務(wù)犯罪偵查部門應(yīng)當(dāng)經(jīng)常與以上兩個(gè)部門進(jìn)行溝通，隨時(shí)查找自身取證存在的問題，將非法證據(jù)扼殺在偵查取證的初期。

【參考文獻(xiàn)】

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[7]樓伯坤，朱霞.非法證據(jù)排除范圍的選擇原則與適用[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，（05）：120.

（責(zé)任編輯：徐 虹）