蔡美娟

2015年新修改的《中華人民共和國行政訴訟法》規(guī)定：復(fù)議維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關(guān)和復(fù)議機關(guān)是共同被告。《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》（2015年）第9條第2款進而規(guī)定，作出原行政行為的行政機關(guān)和復(fù)議機關(guān)對原行政行為合法性共同承擔(dān)舉證責(zé)任，可以由其中一個機關(guān)實施舉證行為；復(fù)議機關(guān)對復(fù)議程序的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。與此相聯(lián)系的是，該司法解釋第6條第2款規(guī)定，復(fù)議機關(guān)改變原行政行為，是指復(fù)議機關(guān)改變原行政行為的處理結(jié)果。這些規(guī)定的變化，對于我們現(xiàn)在審視行政主體舉證范圍也有相應(yīng)的影響，例如復(fù)議機關(guān)在行政復(fù)議過程中，收集和補充的證據(jù)能否作為法院判決維持原具體行政行為的根據(jù)？作出原行政行為的行政主體未在復(fù)議程序中提交、復(fù)議機關(guān)也未收集、補充的證據(jù)，是否可以作為人民法院認定原行政行為合法性的依據(jù)？比較新舊行政訴訟法和相關(guān)司法解釋，我們可以嘗試著整理下這些問題的思路。

行政案卷是指行政主體在作出行政行為前通過調(diào)查、鑒定、舉行聽證等形式取得的和相對人提供的用以證明待證事實的各種記錄、陳述意見、鑒定結(jié)論、證人證言、物證等證據(jù)，以及程序中所依據(jù)或收到的各種法律文書按照一定順序組成的案卷。根據(jù)案卷中心主義或案卷排他主義要求，行政行為只能以該案卷為依據(jù)作出，卷外證據(jù)不得作為行政行為依據(jù)，不能以當(dāng)事人所未知悉和所未論證的事實作為根據(jù)。行政主體在作出行政行為前，應(yīng)當(dāng)通過調(diào)查、鑒定、舉行聽證等形式收集證據(jù)，并接收行政相對人提供的證據(jù)，聽取相對人的質(zhì)證，制作行政案卷，并據(jù)此作出行政行為。即被告收集證據(jù)，一般應(yīng)在做出行政行為之前的行政程序中進行。而且該規(guī)則不約束原告、第三人。當(dāng)行政主體作出行政行為之后，發(fā)現(xiàn)、收集了行政案卷之外的證據(jù)，經(jīng)審查判定該證據(jù)對行政行為有證成作用的，可以不改變行政行為。但如果作為證成行政行為合法性的證據(jù)向人民法院提交的，須滿足未采用非法手段收集證據(jù)和依法保護相對人知情權(quán)、申辯權(quán)等條件，并制作成為行政案卷的附卷或者作成新的行政案卷。經(jīng)審查判定該證據(jù)對行政行為有證偽作用的，在告知相對人、聽取相對人申辯的前提下，依據(jù)鼓勵行政主體自我糾錯的法律精神，行政主體可以作成新的行政行為。具體言之，行政主體及其上級機關(guān)在行政行為作出后發(fā)現(xiàn)存在不合法、不合理情況的，在內(nèi)容、依據(jù)和形式上依法進行變更；行政主體作出行政行為以后，發(fā)現(xiàn)該行為不符合作出的法定條件，依職權(quán)收回該行政行為，使社會關(guān)系回歸到未作出該行政行為前的狀態(tài)；行政主體或其上級機關(guān)針對違法且尚未達到無效程度的行政行為，依職權(quán)或依申請消除該行政行為全部或部分法律效力；行政主體作出行政行為后，由于客觀情況的變化使得該行政行為不適應(yīng)新情況，依職權(quán)停止該行政行為往后的法律效力。此時，行政主體應(yīng)當(dāng)制作新的行政案卷。行政相對人申請復(fù)議或提起行政訴訟時，行政主體應(yīng)當(dāng)向復(fù)議機關(guān)或人民法院提交行政案卷及其附卷。

《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十二條規(guī)定：“行政復(fù)議采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機關(guān)負責(zé)法制工作的機構(gòu)認為有必要時，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見?！备鶕?jù)該條的規(guī)定，復(fù)議機關(guān)在行政復(fù)議過程中，具有收集和補充證據(jù)的權(quán)力。那么，復(fù)議機關(guān)在行政復(fù)議過程中，收集和補充的證據(jù)能否作為法院判決維持原具體行政行為的根據(jù)？首先，被告在行政復(fù)議過程中，向復(fù)議機關(guān)提供的證據(jù)，不能證明原具體行政行為所認定的事實。若復(fù)議機關(guān)在行政復(fù)議過程中收集和補充的證據(jù)，可以證明該具體行政行為合法，這恰恰說明了被告作出原具體行政行為時主要證據(jù)不足。如果復(fù)議機關(guān)在行政復(fù)議過程中收集和補充的證據(jù)，可以作為維持原具體行政行為的根據(jù)，顯然有悖于“先取證后裁決”的原則；其次，《行政復(fù)議法》第二十八條第（三）項規(guī)定，具體行政行為主要事實不清、證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法。該條的規(guī)定中暗含著，復(fù)議機關(guān)在行政復(fù)議過程中收集和補充的證據(jù)，不能作為維持原具體行政行為的根據(jù)。因此，復(fù)議機關(guān)在行政復(fù)議過程中，為了查清案件事實，有權(quán)收集和補充證據(jù)。復(fù)議機關(guān)收集和補充的證據(jù)，可以用于作出改變原具體行政行為的復(fù)議決定，但不能作為維持原具體行政行為的根據(jù)。在2000年出臺的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》的第三十一條第二款中也明確規(guī)定：“復(fù)議機關(guān)在復(fù)議過程中收集和補充的證據(jù)，不能作為維持原具體行政行為的根據(jù)?！备鶕?jù)該條的規(guī)定，被告向法庭提供其作出被訴具體行政行為前收集的證據(jù)，不能證明該行為合法，但是，其提供復(fù)議機關(guān)在復(fù)議過程中收集、補充的證據(jù)，可以證明被訴具體行政行為合法的，人民法院亦應(yīng)作出撤銷或者部分撤銷或者變更或者確認違法的判決。

這些規(guī)定表明，復(fù)議程序中產(chǎn)生的證據(jù)不能作為認定原行政行為合法性的根據(jù)，復(fù)議機關(guān)不得為原行政行為合法性舉證。之所以這樣規(guī)定，是奠基于“先取證后裁決”原則和“行政程序分別化”理念之上。所謂“行政程序分別化”理念是指，作出原行政行為的行政處理程序和對原行政行為進行審查的復(fù)議程序相互分離、彼此并立；與此相適應(yīng)，作出原行政行為的行政主體和復(fù)議機關(guān)是兩個機關(guān)，互不隸屬，只對自己的行為承擔(dān)責(zé)任。復(fù)議機關(guān)維持的，原行政主體是被告；復(fù)議機關(guān)改變的，復(fù)議機關(guān)是被告。正是基于這種“行政程序分別化”理念，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》（2000年）第七條從寬解釋了“改變”，復(fù)議決定改變原具體行政行為所認定的主要事實和證據(jù)、改變原具體行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產(chǎn)生影響、撤銷、部分撤銷或者變更原具體行政行為處理結(jié)果的，都屬于改變原行政行為。其實質(zhì)在于，讓復(fù)議機關(guān)對自己改變原行政行為的復(fù)議決定負責(zé)。