韓大元

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

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人的尊嚴、寬容與同性戀者權(quán)利的憲法保障

韓大元

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

摘要：同性戀者權(quán)利運動在全球范圍內(nèi)的發(fā)展，促使人們關(guān)注同性戀者權(quán)利面臨的各種問題。爭取同性戀者權(quán)利的曲折歷程對現(xiàn)代人權(quán)文化提出了新的挑戰(zhàn)，要求我們從人的尊嚴、寬容的哲學(xué)與憲法視角，尊重和保障同性戀者的權(quán)利，維護人的尊嚴與人類生活的多樣性價值，并結(jié)合中國國情做出合理的政策與法律選擇。

關(guān)鍵詞：同性戀；同性婚姻；人的尊嚴；憲法文化

一、問題的提出

2015年是英國《大憲章》頒布800周年?！洞髴椪隆肥怯鴳椪钠鹪矗瑸槿祟悗矸ㄖ?、自由與分權(quán)的思想，成為人類共同分享的價值。

800年后的今天，盡管法治理想與現(xiàn)實有沖突，但法治已經(jīng)成為人類的價值共識與共同語言，也是最具凝聚力的社會共識。一方面，我們生活在21世紀的文明社會，不斷追求著幸福與理想，感受著人的尊嚴這一偉大的普世價值。但是，另一方面，人類也陷入恐懼與不安之中，伴隨著經(jīng)濟與科技的發(fā)展，在強大的物質(zhì)文明面前，人的尊嚴容易被邊緣化，人們在價值與事實、理想與現(xiàn)實之間徘徊。文明的多樣性、民主政治的純潔性、法治的人文價值也面臨著新的挑戰(zhàn)。同性戀者群體的出現(xiàn)以及權(quán)利保護的訴求，向現(xiàn)代法治提出了新挑戰(zhàn)與新問題，考驗著法治文明與精神，同時也考驗著傳統(tǒng)法律體系的正當(dāng)性與合法性基礎(chǔ)。我們需要從人的尊嚴、寬容的哲學(xué)與憲法視角，尊重和保障同性戀者的權(quán)利，超越所謂傳統(tǒng)的道德與宗教的“高地”，捍衛(wèi)人的尊嚴與人類生活的多樣性價值。

二、中國法律傳統(tǒng)與同性戀

據(jù)文獻記載，中國關(guān)于同性戀的記載最早出現(xiàn)于《尚書》。但“同性戀”這一詞語作為學(xué)術(shù)概念何時傳入中國還需進一步考證*名詞“同性戀”(homosexuality)是由匈牙利報刊作家Karoly Maria Kertbeny(1824-1882)于1869年創(chuàng)造的。這個名詞所描述的是被自己同性別的人所吸引。今天，同性戀、異性戀和雙性戀被認為是不同類型的性傾向，其定義是：持久的對某一特定性別成員在感情或幻覺上的吸引。樊麗君、朱曉峰：《歐洲登記伴侶關(guān)系和同性婚姻立法報告》，載梁慧星主編：《民商法論叢(第53卷)》，法律出版社2015年版，第656頁。?！渡袝ひ劣?xùn)》中的一段話，提到“三風(fēng)”，“卿士有一于身，家必喪，邦君有一于身，國必亡，臣下不匡，其刑墨”，“三風(fēng)”之一即為“亂風(fēng)”，其一是“比頑童”(孌童)。這表明商代貴族中已有類似同性戀的現(xiàn)象。*參見談大正：《同性戀的歷史及其倫理法律嬗變》，載《中國性科學(xué)》2011年第4期。此后在中國古代社會的發(fā)展中，同性戀現(xiàn)象在史書中均有記載。

中國古代法律對同性戀行為進行處罰的記載較少見，即使處罰也比較輕。最早的懲處記載出現(xiàn)于北宋時期。宋代周密《癸辛雜識后集》“禁男娼”條所載：“聞東都(北宋)盛時，無賴男子亦用此以圖衣食。政和中，始立法告捕，男子為娼者杖一百，賞錢五十貫?！?上海古籍出版社編：《宋元筆記小說大觀·癸辛雜識后集([宋]周密)》，上海古籍出版社2001年版，第5756頁。直到清代，《大清律例》刑律犯奸之犯奸條例三即規(guī)定：“和同雞奸者，照軍民相奸例，枷號一個月，杖一百。”此規(guī)定懲罰的是同性強奸行為。*《大清律例》卷三十三 刑律·犯奸·惡徒伙眾例，張榮錚等點校，天津古籍出版社1993年版，第554頁。

1903年清政府成立了修訂法律館，沈家本等修律大臣著手全面修訂新律。修訂后的《大清新刑律》不再懲罰成年男性之間“和同雞奸”，對幼童則以強奸處罰，而成年同性之間的強制性行為只能成立猥褻。*《大清新刑律》第2篇第23章第273條規(guī)定：“凡對12歲以上男女用暴力脅迫或用藥及催眠術(shù)并其余方法，致使不能抗拒而為猥褻之行為者，處三等以下有期徒刑或三百圓以下五十圓以上罰金。”轉(zhuǎn)引自褚宸舸主編：《自由與枷鎖——性傾向和同性婚姻的法律問題研究》，第58頁，清華大學(xué)出版社2014年版。立法者也許認識到在中國法的悠久傳統(tǒng)中沒有關(guān)于雞奸的法條，因此以傳統(tǒng)的禮教為理據(jù)就失去歷史基礎(chǔ)。西方國家對該行為以犯罪處理主要是出于宗教的考慮，而中國歷史上并沒有這樣的宗教性說教，儒家經(jīng)典也沒有對該行為進行嚴厲的批判。因此，清末修律中所謂的雞奸“非罪化”，更多是依賴于本土資源，而非對西方法律的照搬。

《大清新刑律》于1911年正式公布，但并未真正施行。北洋政府在這部法律的基礎(chǔ)上稍加刪改，于1912年4月30日頒布了《中國民國暫行新刑律》，其中關(guān)于同性之間的犯罪沒有太大變化。*參見郭曉飛：《中國法視野下的同性戀》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第51頁。南京國民政府于1928年頒布的《中華民國刑法》，以及在1935年修改的新刑法，也均未對同性之間私下自愿性行為作出犯罪的規(guī)定。

新中國成立后，對同性戀行為的處理也沒有明確的法律規(guī)定。直到1979年《中國人民共和國刑法》對“流氓罪”的規(guī)定，以及相關(guān)司法解釋的公布施行，才看到這一罪名以并非明晰的狀態(tài)出現(xiàn)。

1979年《刑法》第160條第1款規(guī)定：“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制?！边@一規(guī)定中的“其他流氓行為”給司法機關(guān)以較大的自由裁量空間，實踐中同性之間的“不正當(dāng)性行為”被認為包括在內(nèi)。根據(jù)當(dāng)時的刑法規(guī)定，刑法沒有規(guī)定的罪名，可以比照刑法中最相類似的條款。*1979年《刑法》第79條規(guī)定，本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準。當(dāng)時，從理論上講，“流氓罪”可以適用于有傷社會風(fēng)化的所有同性之間的活動。

對上述“其他流氓行為”的司法解釋是最高人民法院和最高人民檢察院于1984年11月2日頒布的《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》。該司法解釋對流氓罪的認定、罪與非罪的界限、流氓罪和與其相近似的其他犯罪的界限做了具體的規(guī)定。其中關(guān)于“其他流氓活動情節(jié)惡劣構(gòu)成流氓罪的”列舉了6項情形，與雞奸行為相關(guān)的是第6項：“強行雞奸少年的；或者以暴力、脅迫等手段，多次雞奸，情節(jié)嚴重的?！痹撘?guī)定往往被認為是將同性戀認定為犯罪的規(guī)范依據(jù)。當(dāng)然，從當(dāng)時的情況看，該規(guī)定不是針對成人同性之間私下自愿的性行為，而是針對未成年人的強制性行為。

由于流氓罪的犯罪構(gòu)成不夠明確， 它就成為了司法機關(guān)在適用時的“口袋罪名”。一些較難認定的行為與流氓罪聯(lián)系起來，導(dǎo)致其適用范圍過廣，有失法律的準確性和嚴肅性。*參見褚宸舸主編：《自由與枷鎖——性傾向和同性婚姻的法律問題研究》，清華大學(xué)出版社2014年版，第82頁。1997年新刑法取消了流氓罪，將其分解為六個罪名，如：強制猥褻婦女罪、侮辱婦女罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、聚眾淫亂罪、猥褻兒童罪等，并分別規(guī)定了相應(yīng)刑罰。在新刑法規(guī)定中也無法找到處罰同性之間自愿私下性行為的依據(jù)。

從法律規(guī)范上講，迄今為止在同性戀者權(quán)利的保護上，中國法律并沒有明確的禁止性規(guī)定。也就是，這一群體權(quán)利仍然處在合法與違法之間的“灰色地帶”，其權(quán)利保護呈現(xiàn)出不確定性狀態(tài)。如同性戀行為是否合法以及同性戀者婚姻是否具有合法性是有爭議的問題。2000年8月《婚姻法》修改稿征求意見時，也有學(xué)者建議要給予同性戀者與異性戀者同等的權(quán)利。認為同性戀不合法的學(xué)者認為，《婚姻法》上規(guī)定的結(jié)婚條件實際上認可了同性戀婚姻的不合法?！痘橐龇ā返?條規(guī)定，“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿”。第8條規(guī)定，“要求結(jié)婚的男女必須親自到婚姻登記機關(guān)進行結(jié)婚登記。符合法律規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證?！比藗兺J為，《婚姻法》上的“男女”的規(guī)定就意味著中國不承認同性之間的婚姻。但是，從憲法解釋論的角度，隨著社會的變遷，法律條文上的“男女”的概念并非沒有解釋空間，應(yīng)該從有利于權(quán)利保護的立場進行價值多元化的判斷。

在實踐中，專業(yè)團體和司法機關(guān)對同性戀者權(quán)利也給予了關(guān)注，并逐步采取開放的立場。2001年，中華醫(yī)學(xué)會精神科學(xué)分會討論通過的《中國精神障礙分類診斷標準第三版(精神障礙分類)》(CCMD-3)得以發(fā)表。該文件對同性戀的診斷規(guī)定進行了修改，不再籠統(tǒng)將同性戀認定為精神障礙或病態(tài)心理，實現(xiàn)了同性戀的非病理化。*參見中華醫(yī)學(xué)會精神科學(xué)分會：《中國精神障礙分類診斷標準第三版(精神障礙分類)》，載《中華精神科雜志》2001年第3期。這標志著中國社會自此摒棄了對同性戀的疾病化認識。此后，學(xué)術(shù)界對同性戀問題的關(guān)注度迅速提升。從研究的廣度和深度來講，對于同性戀問題的研究主要集中在醫(yī)學(xué)界、心理學(xué)界和社會學(xué)界，主要關(guān)注同性戀者的社會身份認同、同性戀與艾滋病、同性戀與婚姻家庭的沖擊、以及同性戀對社會傳統(tǒng)文化的影響等。社會學(xué)研究采用了實證調(diào)查研究的方法，結(jié)合中國的具體實際，考察同性戀問題在中國的具體問題。相關(guān)成果從同性戀的形成原因、感情生活、婚姻生活、社會交往、價值觀念以及地位變遷等方面說明了我們應(yīng)該如何看待同性戀現(xiàn)象，為人們了解同性戀打開一扇窗，為人們理性認識同性戀提供了相關(guān)資料，普及了同性戀的相關(guān)知識，科學(xué)而客觀地為同性戀者辯護。*社會學(xué)研究領(lǐng)域具有代表性的著作包括，方剛：《同性戀在中國》，吉林人民出版社1995年版；李銀河：《同性戀亞文化》，今日中國出版社1998年版；劉達臨、魯龍光：《中國同性戀研究》，中國社會出版社2005年版等。社會學(xué)界的一些學(xué)者提出，同性戀現(xiàn)象不可能長久游離于社會的視野之外，中國人遲早要從法律層面對它作出自己的判斷。

2014年12月19日，北京市海淀區(qū)人民法院判決書中明確“同性戀并非精神疾病”，不需要接受治療，對同性戀進行矯正治療的廣告屬于虛假宣傳，矯正治療的行為違反了《中華人民共和國精神衛(wèi)生法》。這是中國首例“同性戀矯正治療案”，最終也以同性戀者的勝訴而告終。本案是基層人民法院首次清楚、正面描述同性戀。*參見《中國首例判決：“治療同性戀”屬于虛假宣傳》，http://news.qq.com/a/20141219/062863.htm，2016年2月21日最后訪問。2015年1月22日, 同性戀小伙穆易“被出柜”后遭公司解雇，起訴該公司侵犯了其人格尊嚴和平等就業(yè)權(quán)，中國職場性傾向歧視第一案在深圳市南山區(qū)人民法院公開審理，駁回其全部訴訟請求；本案上訴至深圳市中級人民法院，終審判決認為原告無法證明系因同性戀而被解除勞動關(guān)系，維持了原判。*《“中國性傾向職場歧視第一案”終審宣判 小紅帽主角之一敗訴》， http://china.huanqiu.com/hot/2015-11/8056032.html，2016年2月21日最后訪問。中國同性戀者日益強化的身份意識在面對社會壓力和長期的漠視之后開始發(fā)出聲音謀求同性婚姻的合法化。2015年6月23日，湖南長沙一名同性戀者孫某與其男友向長沙市芙蓉區(qū)民政局申請結(jié)婚登記，以“沒有法律規(guī)定同性可以結(jié)婚”為由被拒絕。12月16日，孫某向芙蓉區(qū)人民法院提交起訴材料，請求判令芙蓉區(qū)民政局為其辦理婚姻登記。2016年1月5日，芙蓉區(qū)人民法院受理此案。*《長沙一對同性戀者結(jié)婚遭拒 起訴民政局獲受理》，http://news.qq.com/a/20160105/062724.htm ，2016年2月1日最后訪問。司法實踐提供了在中國法視野下去分析理解同性戀問題的本土資源，并分析解決現(xiàn)實中的問題*在北大法寶的司法案例庫里，以全文為搜索范圍，截至2015年末，出現(xiàn)同性戀的案例與裁判文書共279篇。其中，刑事訴訟131篇，民事訴訟143篇，行政訴訟3篇，知識產(chǎn)權(quán)訴訟2篇。相關(guān)案件包括：以揭露同性戀者身份相威脅敲詐勒索被害人財務(wù)、對被害人故意傷害的案件，以同性戀性交易為誘餌，對被害人實施有預(yù)謀的犯罪案件，利用同性戀者需要，組織、容留、介紹同性戀者性交易的犯罪案件，因被對方稱為同性戀而提起的名譽權(quán)侵權(quán)責(zé)任糾紛案件，同性戀者提起對同居期間財產(chǎn)所有權(quán)確認案件，夫妻因其中一方是同性戀而提起的離婚過錯賠償案件，以及歧視同性戀者的商標行政糾紛案件等。。

三、同性戀者權(quán)利保護的憲法立場

法學(xué)界的一些學(xué)者呼吁中國法對同性戀現(xiàn)象的正面回應(yīng)，以適應(yīng)人權(quán)保障背景下同性戀權(quán)利保護體系的發(fā)展。從憲法學(xué)的角度看，人格尊嚴、人身自由和平等權(quán)是保護同性戀者的權(quán)利基礎(chǔ)，有學(xué)者提出，應(yīng)該改變我國法律規(guī)范對同性戀“保持距離”的現(xiàn)狀，要正視同性戀現(xiàn)象的現(xiàn)實狀況，落實憲法對尊重人格尊嚴、實現(xiàn)自由與平等等基本權(quán)利的承諾。*大體上20世紀90年代之后，法學(xué)研究者對同性戀問題的關(guān)注度逐步提升，開始積累研究成果。截至2015年末，中國期刊全文數(shù)據(jù)庫，以“同性戀”或含“同性婚姻”為主題的法學(xué)方面的論文共395篇；從憲法學(xué)視角討論同性戀以及同性婚姻問題的論文，共30篇。當(dāng)今中國，對于同性戀的偏見和歧視，雖然已經(jīng)大為減少，但是依然存在于一些人的心態(tài)中。這可以體現(xiàn)在真實的司法案件中，也體現(xiàn)在國家法律和公眾的基本認識中。在中國，未來建立同性戀者權(quán)利的保護體系，首先要從憲法保護體系的建構(gòu)開始，通過憲法實施尋求同性戀權(quán)利保護的基本社會共識。

(一)同性戀者權(quán)利保護是人權(quán)保障的需要

國家介入公權(quán)力行為，以及公民之間的私人關(guān)系等，背后的深層結(jié)構(gòu)其實是異性戀社會的主流價值中，強烈蘊含的對于同性戀問題的恐懼和疑慮，進而付諸實際行動，對于他們加以歧視和排斥。*參見張宏誠：《同性戀者權(quán)利平等保障之憲法基礎(chǔ)》，學(xué)林文化事業(yè)有限公司2002年版，第15頁。如果這種單純的情感上的排斥，以及非理性的情緒性反映或者敵意，成為一個社會公共政策甚至法律形成的最終基礎(chǔ)，那么，對于現(xiàn)代民主法治社會來說，其正當(dāng)性是十分脆弱的。既與憲法所追求的保障自由平等的基本權(quán)利的精神背道而馳，同時導(dǎo)致同性戀者本應(yīng)享有的由憲法保障的基本權(quán)利卻因歧視和漠視而被扭曲和踐踏，損害人的尊嚴與價值。

憲法的終極追求是對人的價值和尊嚴的維護。我國《憲法修正案》第24條明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”。這意味著，國家立法的立法機關(guān)、行政機關(guān)與司法機關(guān)都負有尊重和保障人權(quán)的憲法義務(wù)，任何法律制度、公共政策的制定和實施都應(yīng)該回歸到憲法的價值體系之內(nèi)，以開放、理性與寬容的理念來貫徹憲法尊重和保障人權(quán)的要求。

在憲法生活中，我們沒有理由對少數(shù)人群體的權(quán)利訴求視而不見。反對同性戀的各種意見，確有各種不同的理由和依據(jù)，基于屬于言論自由的保護范圍，他們有權(quán)表達自己的觀點。但是不應(yīng)將個人的道德標準強加于他人。一個理性社會需要其成員對包括同性戀在內(nèi)的少數(shù)人群給予寬容的對待。少數(shù)人的權(quán)利關(guān)懷是民主社會的道德與哲學(xué)，他們有時無法像多數(shù)人一樣保護自己的利益，需要國家的優(yōu)先保護。民主社會需要對他們懷有足夠的包容態(tài)度。在現(xiàn)代多元價值社會中，每一位社會成員需要有包容的心態(tài)和美德，允許并尊重每一個人的自我選擇和決定。

(二)同性戀者權(quán)利保護體現(xiàn)憲政的寬容精神

南非是世界上第一個通過憲法保護同性戀者權(quán)利的國家。南非《憲法》第9條第3款規(guī)定：“國家不得對任何人進行不公平的直接歧視或間接歧視。無論該歧視是基于種族、性別、懷孕狀況、婚姻狀況、族裔或社會出身、膚色、性取向、年齡、殘疾、宗教、善惡觀念、信仰、文化、語言、出生等任何一方面或幾方面的理由?！痹摋l款中規(guī)定的禁止性取向歧視構(gòu)成了同性戀者權(quán)利保障的憲法依據(jù)。南非憲法法院根據(jù)憲法規(guī)定審理了一系列與同性戀者有關(guān)的案件，這些案件使憲法規(guī)定得到了進一步落實。南非憲法的規(guī)定以及憲法法院的實踐，不僅使南非國內(nèi)法律進一步完善了同性戀者權(quán)利的保護，而且對世界同性戀權(quán)利保障運動的發(fā)展起到了促進作用。

美國聯(lián)邦最高法院在2003年的“勞倫斯案”中判決懲罰同性戀者性行為的刑事法律違反了美國聯(lián)邦憲法。*Lawrence v. Texas, 539 U.. 558 (2003).在2013年的“溫莎案”中，最高法院判決聯(lián)邦《捍衛(wèi)婚姻法》中將婚姻限定在一男一女之間的條款違反憲法，*U.S. v. Windsor, 570 U.S. _ (2013).經(jīng)歷了從否認同性戀行為以及同性伴侶權(quán)利，到逐漸承認同性伴侶權(quán)利并在聯(lián)邦層面實現(xiàn)同性婚姻合法化的過程。2015年6月27日，最高法院在“歐伯格菲訴霍奇斯案”中，以5:4判決禁止同性婚姻或拒絕承認他州同性婚姻的州法律違反聯(lián)邦憲法，認為同性結(jié)婚權(quán)是一項受憲法保護的基本權(quán)利，各州應(yīng)承認在他州合法締結(jié)的同性婚姻，并賦予其與本州異性婚姻相同的地位和效力。*Obergefell v. Hodges, 576 U.S. _ (2015).該判決實現(xiàn)了全美的同性婚姻合法化。

在歐洲，隨著同性戀人權(quán)運動的發(fā)展，歐洲國家民眾對待同性戀者的態(tài)度變得更加積極和樂觀。認同同性戀的共識正在形成，在歐洲51個國家中，已有23個國家正式頒布法律調(diào)整同性戀者的共同生活關(guān)系，其中既包括已經(jīng)承認同性婚姻的12個國家，*這12個國家是比利時、法國、冰島、愛爾蘭、盧森堡、挪威、葡萄牙、西班牙、瑞典、丹麥、荷蘭、英國。也包括到現(xiàn)在還承認登記伴侶法的國家，還包括克羅地亞非登記的同居以及圣馬力諾移民法中對同性伴侶關(guān)系的承認。*參見樊麗君、朱曉峰：《歐洲登記伴侶關(guān)系和同性婚姻立法報告》，載梁慧星主編：《民商法論叢(第53卷)》，法律出版社2015年版，第672頁。

在亞洲，由于文化、宗教與法律等綜合因素的影響，同性戀婚姻合法化進程相對緩慢。2015年3月31日，日本東京都澀谷區(qū)的議會投票多數(shù)贊成通過承認同性伴侶的法案，規(guī)定年滿20歲的同性戀伴侶可以獲得伴侶證書，可用于例如租房、醫(yī)院探視等情況，這是日本乃至全亞洲的第一例承認同性伴侶的地區(qū)法規(guī)，在日本引發(fā)熱議。*《日本澀谷通過同性伴侶法案》，http://japan.xinhuanet.com/2015-04/01/c_134115913.htm， 2016年2月20日最后訪問。我國臺灣地區(qū)為提升同性伴侶權(quán)益，于2016年1月1日起，啟動臺北、高雄跨市合作辦理同性伴侶注記，以加強對性別多元文化的尊重和善意。*《臺北高雄1月1日起合作辦理同性伴侶注記》，http://news.xinhuanet.com/tw/2015-12/29/c_128577086.htm，2016年2月2日訪問。

圍繞同性婚姻合法化展開的辯論一直持續(xù)著，雖然這些觀點來自立場完全相反的雙方，但卻給社會大眾和立法機關(guān)提供了對比權(quán)衡的參考資源和意見平臺。社會對同性戀社群的忽略和漠視也被這些討論和關(guān)注所替代，他們不再是社會邊緣人群，而是引發(fā)一場社會文化和法律變革的群體。與此同時，這樣的涉及多個領(lǐng)域并縱深發(fā)展的辯論也影響著越來越多的國家和地區(qū)，使得同性婚姻的合法化進程在論爭中不斷發(fā)展。

截至2015年11月，全球共20個國家和地區(qū)實現(xiàn)了同性婚姻合法化，詳見下表。*數(shù)據(jù)來源：https://en.wikipedia.org/wiki/Same-sex_marriage， 2016年2月21日最后訪問。

(三)同性戀者謀求身份認同是一種幸福追求權(quán)

同性伴侶和同性婚姻的出現(xiàn)挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)的婚姻觀念和家庭結(jié)構(gòu)，是人與人之間建立一種新關(guān)系的嘗試，也是人自我認識的一種新發(fā)展?；橐鍪悄信畠尚缘慕Y(jié)合，這已經(jīng)作為一項多數(shù)人所默認的歷史法則沿襲至今。但是，隨著同性戀權(quán)利運動和人權(quán)運動的發(fā)展，我們需要改變多數(shù)人的思維，以憲法關(guān)懷少數(shù)人的價值訴求。

傳統(tǒng)婚姻觀念強調(diào)婚姻的目的是組成家庭，繁衍新生命，培育下一代，認為男女結(jié)合的婚姻是一種比國家更久遠的社會體制，是人類文明最基本的社會組織形式。*U.S. v. Windsor, 133 S. Ct 2675, at 2718 (Alito, dissenting).但是隨著人類社會的發(fā)展，婚姻與家庭觀念也會發(fā)生變化。它不僅僅是一種儀式，也不僅僅是一種為了生養(yǎng)子女、傳承生命的結(jié)合，還涉及個人的自我選擇和發(fā)展，追求個人幸福的問題，以及社會資源的分享和基本人際關(guān)系的認同。它是兩人之間彼此吸引和感情依賴的體現(xiàn)，是雙方相互投入感情和決心的公開表達，更是雙方忠誠和承諾神圣化的過程。*參見Douglas NeJaime, Windsor’s Right to Marry, 220, the Yale Law Journal Online, 2013 http://www.yalelawjournal.org/the-yale-law-journal-pocket-part/constitutional-law/windsor’s-right-to-marry (accessed on October 28, 2015).

反對同性婚姻合法化的理由主要集中在家庭、婚姻、社會和宗教等領(lǐng)域。其主要觀點是：同性婚姻不符合傳統(tǒng)婚姻定義，也違反了我國《婚姻法》將婚姻限定在一男一女之間結(jié)合的規(guī)定，突破了現(xiàn)有的法律秩序，顛覆基本婚姻制度。*參見陳陽：《傳統(tǒng)婚姻的顛覆性危機——關(guān)于同性婚姻立法的幾點思考》，載《山東社會科學(xué)》2013年第11期。有觀點認為在對待同性戀的法律問題時，應(yīng)該在現(xiàn)有的法律框架下，依靠現(xiàn)有法律的適用，必要時對現(xiàn)有法律作擴張性解釋，為同性戀者的權(quán)利予以保護，而非忽視我國的社會現(xiàn)狀，試圖為同性戀者的權(quán)利保護大張旗鼓地進行專門立法，對同性戀者和異性戀者在法律上進行人為的區(qū)隔。這樣反而會放大和激化社會對同性戀者的孤立、厭惡甚至對抗的情緒，也會解構(gòu)現(xiàn)有的社會和文化價值。*參見莫愛新：《民法中的性權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)出版社。還有反對者認為婚姻的重要功能就是子女的生養(yǎng)問題，同性婚姻或多或少對未成年人的成長有不良影響，賦予同性戀者以收養(yǎng)權(quán)和監(jiān)護權(quán)必須審慎，即便是收養(yǎng)兒童，這種家庭模式也不利于兒童的健康成長。*參見李霞：《論同性婚姻合法化》，載《河北法學(xué)》2008年第3期。

對于上述反對的觀點，支持者們也進行了有力的反駁，并認為我國應(yīng)該立法認可同性婚姻，或者采用其他模式認可同性結(jié)合，理由如下：婚姻自由是每一個人的基本權(quán)利，越來越多的國家都從法律上對同性戀予以規(guī)范并賦予雙方應(yīng)享有的權(quán)益，這是順應(yīng)現(xiàn)代社會人權(quán)保障潮流的需要促進國家文明進程；*參見張劍源：《性傾向、性別認同、同性戀立法運動回顧及相關(guān)問題研究》，載《環(huán)球法律評論》2008年第4期。現(xiàn)代社會的婚姻不再以生育子女和繁衍后代為目標，而是雙方基于情感追求而結(jié)合的共同生活組織；*參見曾培芳，王冀：《議“家庭”概念的重構(gòu)——兼論家庭法學(xué)體系的完善》，載《南京社會科學(xué)》2008年第11期?？茖W(xué)研究表明，同性戀家庭中的子女與異性配偶家庭的子女無實質(zhì)性差異，應(yīng)該以平等的態(tài)度對待每一個家庭的兒童。*參見熊金才：《同性結(jié)合法律認可研究》，法律出版社2010年版。有學(xué)者認為，將同性戀納入制度規(guī)范，有助于促進其身份認同，使其接受性伴侶之權(quán)利義務(wù)的約束，減少“地下活動”，可以解決艾滋病傳播等問題，避免同性戀者因社會輿論壓力被迫與異性結(jié)婚，有可能導(dǎo)致異性婚姻缺乏感情基礎(chǔ)和對家庭的責(zé)任心而傷害雙方的情感，減少同性戀的異性婚姻和雙重身份現(xiàn)象。*同⑤。

(四)憲法保障每個人的婚姻自由

當(dāng)然任何自由并非沒有限制，社會也不能陷入婚姻無政府主義的泥潭。但是對于婚姻自由的限制不能僅僅是基于社會共同體多數(shù)成員的道德偏好，立法機關(guān)需要承擔(dān)附加在婚姻之上的限制合理化的負擔(dān)，并采取合理措施保障同性伴侶享有與異性配偶同等的法律權(quán)利。

20世紀90年代至今，全球范圍內(nèi)有23個國家或地區(qū)基于其文化傳統(tǒng)、價值取向以及公眾對于同性戀的接受程度，采用了不同的法律認可模式和立法技術(shù)，實現(xiàn)了同性婚姻的合法化。這些國家或地區(qū)的法律實踐促成了同性婚姻(Same-sex Marriage)、家庭伴侶(Domestic Partnership)和互助契約(Reciprocal Beneficiary)等不同制度的形成，以保護同性戀者的權(quán)益，使他們在法律上可以享有與異性配偶相同的權(quán)利，包括以繼承權(quán)為代表的財產(chǎn)權(quán)，還有收養(yǎng)權(quán)、到醫(yī)院探望的親屬優(yōu)先權(quán)、病危后通知獲悉權(quán)、手術(shù)同意權(quán)、殯葬決定權(quán)等身份權(quán)。*參見龍湘元：《國外同性婚姻在我國的法律適用問題》，載《中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2012年第6期。

從憲法的價值看，因為同性婚姻會對傳統(tǒng)婚姻和社會價值帶來沖擊而拒絕將其合法化，拒絕將異性配偶在法律上享有的各項權(quán)利賦予同性伴侶，這一做法本身并不具有合理性。

所謂社會倫理道德也并非一成不變，它是一個多元和發(fā)展的概念，并保持其開放性。價值多元的現(xiàn)代社會崇尚個人的平等自由和自我發(fā)展，關(guān)注曾被忽視或者視為禁忌的少數(shù)人的權(quán)利，實現(xiàn)對同性婚姻的法律認可，這本身就體現(xiàn)了時代的進步和社會文明的不斷成熟。在尊重和保障人權(quán)原則的價值指引下，我們應(yīng)該以開放、理性與寬容的態(tài)度來重新思考和解釋《憲法》第49條“婚姻自由”在當(dāng)代社會的內(nèi)涵和價值變遷。

(五)憲法保障同性戀者的自我決定權(quán)

在憲法的視域中，同性戀關(guān)系中的個人可以像異性婚姻中的個人一樣，尋求在這些問題上的自我決定權(quán)?！白晕覜Q定權(quán)”將成為所有人類的基本權(quán)利，不應(yīng)在婚姻上做出區(qū)別對待，即使現(xiàn)實中不具有明確的合法性，也不能對同性戀群體給予不平等的待遇。個體往往是屬于少數(shù)，他們需要社會的承認、尊重和法律的認可，需要其家庭生活的正?；?。他們爭取的只是個人追求幸福的權(quán)利，以及與個人幸福和尊嚴聯(lián)系在一起的公民地位和權(quán)益。憲法的人文精神應(yīng)該尊重每一個人在不損害他人權(quán)益的前提下追求其個人幸福，實現(xiàn)其自我決定權(quán)。

四、同性戀者權(quán)利保護的未來展望

在現(xiàn)代社會發(fā)展中，人權(quán)的價值與社會現(xiàn)實之間存在著嚴重沖突。如果僅依靠理念的力量并不能保障現(xiàn)實生活中每一個人獨立人格的發(fā)展和人權(quán)價值的實現(xiàn)。自《大憲章》以來的法治歷史告訴我們，應(yīng)該將尊重和保障人權(quán)的價值轉(zhuǎn)化為社會的基本共識。從學(xué)術(shù)研究的角度來看，面對人權(quán)理念與社會現(xiàn)實的沖突，我們需要反思傳統(tǒng)法學(xué)知識體系存在的問題，關(guān)注社會現(xiàn)實中存在的具體人權(quán)問題。在現(xiàn)代憲法學(xué)的視野中，尊重和保障人權(quán)構(gòu)成法治社會的理性與道德基礎(chǔ)。憲法學(xué)以人的內(nèi)在需求為出發(fā)點，始終以維護人的尊嚴作為重要的歷史使命。關(guān)注每一個人權(quán)利的實現(xiàn)，并不斷擴大權(quán)利享有的主體和保護范圍，讓維護和發(fā)展人權(quán)價值成為整個社會共同體的基本共識，已成為憲法學(xué)和其他學(xué)科平等對話的價值基礎(chǔ)。在現(xiàn)代憲政理念的普照之下，我們需要對包括同性戀權(quán)利在內(nèi)的人權(quán)價值體系進行重新思考，共同捍衛(wèi)每個人的尊嚴性，努力建構(gòu)完善的人權(quán)保障體系和人權(quán)文化。

[責(zé)任編輯：王德福]

收稿日期：2016-02-23

基金項目：本文是作者于2015年4月27-28日在中國人民大學(xué)法學(xué)院舉辦的“LGBTI權(quán)利與法律變革”學(xué)術(shù)研討會開幕辭的基礎(chǔ)上修改而成。

作者簡介：韓大元(1960-)，男，吉林延吉人， 法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，研究方向：憲法學(xué)。

中圖分類號：D911

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)03-0025-07

Subject:Human Dignity, Tolerance and Constitutional Protection of the Rights of the Homosexual

Author & unit:HAN Dayuan

(Law School,Renmin University of China,Beijing 100872,China)

Abstract：The worldwide development of the movements for homosexual rights is raising people's awareness of various problems facing the rights of the homosexual. The tortuous struggle for homosexual rights presents new challenges to the modern culture of human rights, making it necessary for us to respect and protect the rights of the homosexual from the perspectives of human dignity, philosophy on tolerance and the constitution to defend the multifarious value of human dignity and diversity of human life, and to make rational choice of policy and law in the context of China's national conditions.

Key words：homosexuality; same-sex marriage; human dignity; constitutional culture