王繼遠(yuǎn)

〔摘要〕 傳統(tǒng)行政法原則認(rèn)為公務(wù)員與國家之間是一種特別權(quán)力關(guān)系，強調(diào)公務(wù)員的絕對服從，漠視了公務(wù)員個人的私權(quán)利，信托關(guān)系理論則認(rèn)為，公務(wù)員與國家和行政相對人之間是一種信義關(guān)系。根據(jù)這一理論課以公務(wù)員信義義務(wù)，對義務(wù)的履行有明確的適用條件與判斷標(biāo)準(zhǔn)，既可彌補傳統(tǒng)公務(wù)員義務(wù)的不確定性，又可在其履職懈怠或公務(wù)侵權(quán)進行追“責(zé)”時進行司法裁判，從而避免行政問“責(zé)”的模糊性。構(gòu)建公務(wù)員信義義務(wù)體系，應(yīng)通過誠信道德立法提升公務(wù)員履行信義義務(wù)的法治化水平，通過權(quán)利保障立法建立起公務(wù)員履行信義義務(wù)的職業(yè)風(fēng)險防范制度，通過行政課責(zé)立法健全公務(wù)員違信責(zé)任體系。

〔關(guān)鍵詞〕 公務(wù)員，信義義務(wù)，特別權(quán)力關(guān)系，行政相對人，行政倫理

〔中圖分類號〕D921.1 〔文獻標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2016）04-0118-05

腐敗治理作為世界性難題，越來越引起人們對公務(wù)員角色定位的拷問。從國際上看，促進各國廉政治理的國際透明組織（Transparency International，簡稱TI），每年公布的以各國政府為評比對象的“全球貪腐印象指數(shù)”，一再引發(fā)人們對公務(wù)員信任度問題的普遍關(guān)注。在國內(nèi)，隨著黨的十八屆四中全會提出全面推進依法治國，《中國共產(chǎn)黨廉潔自律準(zhǔn)則》《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》《中國共產(chǎn)黨問責(zé)條例》的頒布實施，制度反腐的穩(wěn)步推進，黨內(nèi)問責(zé)、行政問責(zé)已成為常態(tài)機制，部分地方政府甚至將問責(zé)的對象擴大到全體公務(wù)員。除此之外，隨著國家免責(zé)的觀念受到挑戰(zhàn)和國家賠償主體范圍的擴展，針對行政機關(guān)及其公務(wù)員的過失侵權(quán)訴訟案也在不斷增加。在這些案件中，公務(wù)員的越權(quán)、濫權(quán)行為和不作為、懈怠等消極履職行為所造成的侵權(quán)界定和司法審查，成為當(dāng)前司法實務(wù)和依法行政急需解決的現(xiàn)實問題。鑒于此種深刻變化的國際國內(nèi)背景，十分有必要重新審視公務(wù)員的法律地位和義務(wù)體系，重塑政務(wù)誠信，以期解決公民的信任和政府公務(wù)員失信之間的矛盾和沖突，構(gòu)建公務(wù)員信義義務(wù)體系。

一、公務(wù)員信義義務(wù)的原則闡釋

公務(wù)員的法律地位隨著政府定位和公務(wù)員使命的變化而轉(zhuǎn)變，這通常應(yīng)從兩個層面理解。從私權(quán)利角度看，公務(wù)員是以公務(wù)員為職業(yè)的的普通勞動者，既享有作為一個普通勞動者的勞動權(quán)，也承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。從公權(quán)力的角度講，公務(wù)員在行使國家公權(quán)力的過程中存在兩個法律關(guān)系：一是公務(wù)員與國家（或行政主體）的關(guān)系；二是公務(wù)員與行政相對人的關(guān)系。前者為內(nèi)部行政關(guān)系，后者為外部行政關(guān)系。

（一）傳統(tǒng)原則：公務(wù)員與國家（或行政主體）為特別權(quán)力關(guān)系

關(guān)于公務(wù)員與國家的關(guān)系有主仆關(guān)系、服務(wù)關(guān)系、代理關(guān)系和雇傭關(guān)系等不同學(xué)說， 〔1 〕傳統(tǒng)的行政法學(xué)者認(rèn)為，公務(wù)員與國家（或行政主體）之間為一種特別權(quán)力關(guān)系，國家或公權(quán)力主體單方面要求公務(wù)員負(fù)擔(dān)特別義務(wù)，公務(wù)員的權(quán)利與義務(wù)不對稱。這一說法為德國公法學(xué)者拉班德首創(chuàng)，用以說明公務(wù)員因擔(dān)任公職而與國家之間是一種忠誠與服從的關(guān)系。后來，另一位德國學(xué)者奧托·邁耶進行理論體系的建構(gòu)，并將其擴張至其他領(lǐng)域，用以涵蓋公務(wù)員關(guān)系、軍人關(guān)系、學(xué)生與學(xué)校、人犯與監(jiān)獄等公法上的特別監(jiān)督關(guān)系。

“特別權(quán)力關(guān)系”理論只是闡述了公務(wù)員和國家的關(guān)系，但并沒有很好地定位公務(wù)員與行政相對人之間的關(guān)系。而且站在公權(quán)力的角度，它只強調(diào)公務(wù)員的絕對服從，將其視為一種職位，而置于特別法律調(diào)整。這一理論具有兩大特征：一是排除法律保留原則之適用，即允許國家或行政主體制定行政規(guī)則（或稱特別規(guī)則）取代法律；二是公務(wù)員不得就相關(guān)事項提起爭訴。即“國家對公務(wù)員有總括性的支配權(quán)，要求公務(wù)員必須對國家負(fù)有效忠的義務(wù)，對上級的指令權(quán)限與首長的懲戒權(quán)要負(fù)有服從之義務(wù)?！?〔2 〕其最大的缺陷在于：一方面它漠視了公務(wù)員個人的私權(quán)利。如其作為一個普通的人所享有的正當(dāng)?shù)臋?quán)益，不能像普通公民一樣在其合法權(quán)利受到侵犯時擁有提起行政訴訟的權(quán)利?！? 〕另一方面在某種程度上也強化了國家對公務(wù)員，上級對下級的控制，這種控制深受權(quán)力和上級意志的影響，使得公務(wù)員的義務(wù)具有不確定性。隨著國際人權(quán)理論的發(fā)展，特別權(quán)力關(guān)系理論正面臨著重新解釋的壓力，現(xiàn)在只剩下特別權(quán)力關(guān)系下的權(quán)利和義務(wù)的不平等，其既有功能已經(jīng)喪失殆盡?；诖?，目前在西方，還有一種發(fā)展趨勢，公務(wù)員與國家間公職關(guān)系正由特別權(quán)力關(guān)系轉(zhuǎn)向一種勞動關(guān)系?！? 〕

（二）新原則：公務(wù)員與國家、行政相對人為信義關(guān)系

公務(wù)員與國家的關(guān)系由特別權(quán)力關(guān)系向信義關(guān)系的轉(zhuǎn)變源于公務(wù)員身份的雙重性和信托實踐的發(fā)展。徐國棟認(rèn)為，按社會契約論，統(tǒng)治者不過是人民的代理人。所以，一旦社會契約成為統(tǒng)治權(quán)合法性的依據(jù)，誠信原則進一步向公法推進，只是時間問題?！? 〕20世紀(jì)中后期，隨著信托法領(lǐng)域信托種類的不斷演變、拓展和向公法的延伸，新的信托種類，國家信托、環(huán)境信托等公法信托形式開始出現(xiàn)。由此，信義關(guān)系便逐漸從私人領(lǐng)域擴展到公共領(lǐng)域，進而依據(jù)托付人或受益人的多寡所形成的法律規(guī)范，將信義關(guān)系分為公法信義關(guān)系與私法信義關(guān)系。其中，由公法所規(guī)范之公務(wù)員、教師、醫(yī)生、律師等，而在私法所規(guī)范之代理、合伙、公司、信托等，無論個人還是組織，當(dāng)存在委托代理關(guān)系時，一方若有違合同公平與正義時，方由法律或法院依信義關(guān)系理論來進行司法裁判。可見，這種公法信托關(guān)系與私法上的信托關(guān)系或信義關(guān)系并無分別，只是如何來闡釋國家與人民的關(guān)系。對此，若根據(jù)社會契約論來推導(dǎo)，人民與公務(wù)員，公務(wù)員與國家（或政府）之間均存在委托授權(quán)關(guān)系，公務(wù)員實際上分別是人民和國家（或政府）的代理人，這就是人類理想中社會與政府的信托關(guān)系。〔6 〕對這種公法上的委托代理關(guān)系，國際人權(quán)法甚至直接采用了信托理論來解釋，認(rèn)為人民是委托人，政府是受托人，政府與他的公民之間構(gòu)成了信托法上的信義關(guān)系?！? 〕美國規(guī)范公務(wù)員職業(yè)倫理的《行政部門職員道德行為標(biāo)準(zhǔn)》甚至直接規(guī)定“公職乃為‘公眾的信托人，職員應(yīng)將對憲法、法律以及道德規(guī)范之忠誠置于個人利益之上”。① 這一規(guī)定便揭示出行政部門職員應(yīng)該被視為是政府的代理人，或至少與政府有信義關(guān)系。無獨有偶，在德國的司法實踐中也強調(diào)行政公職人員與國家間存在的特殊信任關(guān)系，他們認(rèn)為，“由內(nèi)在服膺國家及其憲政秩序的公務(wù)員主體被安排來執(zhí)行這些任務(wù)。如果公職人員不再值得信任，則社會和國家會在關(guān)鍵緊要的情況中被出賣而喪失?！?〔8 〕560

其實，盡管不同信義關(guān)系形態(tài)所形成的原因及法律事實不同，但是，無論是何種信義關(guān)系，均源自特定當(dāng)事人之間一種不對等的法律關(guān)系，本質(zhì)上只要一方擁有以自己行為改變他人法律地位的能力，而另一方則必須承受著被改變的法律后果，則一方便存在信義義務(wù)。我們認(rèn)為，在私法上，信義義務(wù)充分體現(xiàn)了英美法系中衡平法的法律理念，其通過衡量當(dāng)事人之間在信息、決策和專業(yè)技能方面的優(yōu)劣而賦予當(dāng)事人不同的義務(wù)，使擁有信息優(yōu)勢和較高專業(yè)技能的一方承擔(dān)更高的信義義務(wù)，以尋求雙方或多方之間的利益平衡。信義義務(wù)的適用范圍十分廣泛，正如英國一位信托法學(xué)者指出的，信托法中的“被信任者”是一個擴張性的名詞，如果在兩個人的關(guān)系中，其中一個人有權(quán)期待另一個人會忠誠地為他的利益，或為了他們共同的利益行事，并且排除后者的利益，那么衡平法就認(rèn)為是負(fù)有信義義務(wù)的人。 〔9 〕也就是說，只要信義義務(wù)人單方同意服務(wù)，即成立信義關(guān)系。公務(wù)員與政府、國家間成立公法上職務(wù)關(guān)系，應(yīng)視為公務(wù)員同意為國家服務(wù)，故公務(wù)員對政府、國家和行政相對人負(fù)有信義義務(wù)。

相較特別權(quán)力關(guān)系理論，用信義關(guān)系理論詮釋公務(wù)員法律關(guān)系的基礎(chǔ)有兩點優(yōu)勢：其一，傳統(tǒng)的公務(wù)員義務(wù)并非單純的勞務(wù)給付，它多以抽象、宣誓、概括的形式出現(xiàn)，抽象描述過于具體，宣誓意義大于實際，概括說明超過列舉，義務(wù)事項可大可小，具有很強的倫理性、時代性和不確定性。而信義義務(wù)則有一套規(guī)則體系和客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，它有效克服了傳統(tǒng)公務(wù)員義務(wù)判斷的主觀性和不確定性。其二，信義義務(wù)理論強調(diào)公務(wù)員之信賴關(guān)系因雇傭關(guān)系產(chǎn)生，在確認(rèn)公務(wù)員勞動法上的雇用關(guān)系的基礎(chǔ)上再確認(rèn)國家與公務(wù)員之間的管理關(guān)系?！?0 〕224因此，它既尊重公務(wù)員的勞動人權(quán)，又可在其履職懈怠或公務(wù)侵權(quán)中進行司法裁判。一方面在外部行政關(guān)系中，有利于在行政侵權(quán)方面，尋找國家和公務(wù)員權(quán)利義務(wù)合理的平衡點，解決公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)的風(fēng)險責(zé)任分擔(dān)。另一方面，在內(nèi)部行政關(guān)系方面，相較傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論中國家得于一定范圍內(nèi)要求相對人強制履行不定量之義務(wù)，排除法律保留和司法審查，信義關(guān)系理論限定了國家必須在目的合理以及不侵犯公務(wù)員基本權(quán)利的范圍內(nèi)享有特權(quán)，公務(wù)員權(quán)益受到侵害時，當(dāng)然可以提起訴訟。

二、公務(wù)員信義義務(wù)的成立依據(jù)

信義義務(wù)是由判例法發(fā)展而來的，信義關(guān)系的形成取決于兩個因素：一是在這個關(guān)系中因互相信任而使雙方受益，二是獲得受托人或第三人的授權(quán)。

（一）公務(wù)員適用信義義務(wù)的條件分析

1.公務(wù)員的優(yōu)越地位。按照美國聯(lián)邦法院判例中的闡釋，信托關(guān)系“在于兩方地位不平等，因為接受信托一方處于對交付信托之依賴者可發(fā)揮特殊影響力的優(yōu)勢”。② 而負(fù)有信義義務(wù)的當(dāng)事人之間的關(guān)系通常也具有下列特性：受信者在為信任者處理事務(wù)或決策中享有可單方執(zhí)行的自由裁量權(quán)，從而影響到信任者法律或事實上的利益；相對受信者而言，信任者的地位特別脆弱或處于受信者所掌握的權(quán)力支配下。③ 在我國，依據(jù)《中華人民共和國公務(wù)員法》（以下簡稱“公務(wù)員法”）第14條第2款規(guī)定：“公務(wù)員職位類別按照公務(wù)員職位的性質(zhì)、特點和管理需要，劃分為綜合管理類、專業(yè)技術(shù)類和行政執(zhí)法類等類別?！睆墓珓?wù)員的職位要求來看，一方面，與行政相對人相比，其不僅具備很強的政治素質(zhì)、智力素質(zhì)和身體素質(zhì)，而且還具有豐富的行政管理專業(yè)知識和經(jīng)驗。另一方面，當(dāng)公務(wù)員提供公共服務(wù)的時候，其通常依自己的專業(yè)知識與行政管理經(jīng)驗提供公共服務(wù)或給予行政相對人意見、建議，而基于這種信息不對稱，行政相對人通常也無其他的途徑或資源尋求公共服務(wù)的相關(guān)信息。也就是說，公務(wù)員與行政相對人之間的這種關(guān)系正好符合上述信義關(guān)系的特點。

2.行政相對人對公務(wù)員的信賴。在公務(wù)員依法行政過程中，因公務(wù)員的職務(wù)特性和其在行政管理領(lǐng)域的知識、技能與經(jīng)驗的專業(yè)性，行政相對人對公務(wù)員如同病人對醫(yī)師、學(xué)生對教師、訴訟當(dāng)事人對律師或相類似專業(yè)人員等具有相當(dāng)程度的信任和信賴。正是因為行政相對人對公務(wù)員的信賴，只要公務(wù)員為了行政相對人最大利益而提供其專業(yè)建議與服務(wù)，二者之間便建立起信義關(guān)系。故基于對公務(wù)員專業(yè)能力的信任及公務(wù)員本身的盡責(zé)形象，對其課以信義義務(wù)符合行政相對人的信賴?yán)?。一句話，因為信賴而產(chǎn)生的服從，構(gòu)成了信托關(guān)系的本質(zhì)特征。

（二）公務(wù)員適用信義義務(wù)的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)

德才兼?zhèn)涫菄疫x人用人的基本標(biāo)準(zhǔn)。對公務(wù)員來說，“德”和“才”分別是對其倫理和能力的要求。因此，公務(wù)員信義義務(wù)一般應(yīng)該包括應(yīng)該忠實義務(wù)和注意義務(wù)。當(dāng)然，也有一種說法，將善意義務(wù)與傳統(tǒng)忠實義務(wù)、注意義務(wù)并列作為一個獨立的義務(wù)，如有學(xué)者建議，“以忠實義務(wù)涵攝董事謀私，注意義務(wù)涵攝董事無能，誠信則是涵攝董事失信。這三條路徑各司其職、各有用武之地?！?〔11 〕但是，我們認(rèn)為，在美國成文法中至今仍無法對“善意”作一較為精準(zhǔn)的定義，即使在判例法上“善意義務(wù)”是否為一獨立義務(wù)也不確定。但善意義務(wù)的提出可為我們完善信義義務(wù)體系提供一個理論視角與立法參考。從人性論觀點看，法官可基于善良人考慮而給予無違反善意義務(wù)人更多的抗辯權(quán)，以減輕其相應(yīng)的法律責(zé)任。

1.忠實義務(wù)。忠實義務(wù)乃指利害沖突時信義義務(wù)人應(yīng)以托付人的最大利益處理事務(wù)，不得圖謀私利。例如，我國公務(wù)員法第12條規(guī)定，公務(wù)員應(yīng)該忠于憲法和法律，忠于政府和人民，保守秘密，公正執(zhí)法，不得假公濟私，嚴(yán)禁在公務(wù)活動中送、受禮品，限制公職以外經(jīng)商、兼職和與自身身份不符合的活動，離職再就業(yè)限制等等。相較公司法之忠實義務(wù)，公務(wù)員忠實義務(wù)的范圍更大，義務(wù)程度更嚴(yán)格，要求公務(wù)員要有崇高的職業(yè)道德，以國家利益和公共利益為重。忠實義務(wù)的創(chuàng)設(shè)，更為有效的方式是避免出現(xiàn)受信人的自利性行為，故在公務(wù)員忠實義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，強調(diào)公務(wù)員的忠誠，即主觀上是否存在故意。對此，英美法強調(diào)受托人遵守事先的道德上和倫理上的義務(wù)；而在大陸法系的德國則認(rèn)為，“已無區(qū)分公務(wù)員行為是于執(zhí)行職務(wù)時或執(zhí)行職務(wù)外，皆有對憲法忠誠之必要?！?2 〕229并且德國憲法法院賦予行政機關(guān)對公務(wù)員人格定位的決定權(quán)，即機關(guān)可以從各個不同的申請者案件所存在的事實及要件，逐案地審定及評判，并只要有可以假設(shè)情況，可以懷疑其忠誠度時，即可認(rèn)為其不適合作為一個公務(wù)員。” 〔12 〕232-233現(xiàn)在，根據(jù)公務(wù)員的忠實義務(wù)，或忠誠義務(wù)，還衍生出服從義務(wù)、保密義務(wù)和中立義務(wù)等。

2.注意義務(wù)。注意義務(wù)，或稱“勤勉義務(wù)”，是指信義義務(wù)人處理事務(wù)時，主觀上必須盡其所能；客觀上必須以符合專業(yè)上的知識、經(jīng)驗和技能為之。例如《澳大利亞公務(wù)員法》第13條規(guī)定，“公務(wù)員在受雇期間必須謹(jǐn)慎行事，勤奮工作。”《德國公務(wù)員法》第54條規(guī)定，“公務(wù)員應(yīng)全身心地投入自己的工作”?！度毡竟珓?wù)員法》第101條規(guī)定了“敬業(yè)的義務(wù)”。《泰國公共服務(wù)條例》第84條規(guī)定，“普通公務(wù)員在執(zhí)行公務(wù)過程中，應(yīng)做到勤勉盡職、維護政府公共利益，并在執(zhí)行公務(wù)中不得有任何疏忽行為”等等。盡管目前我國行政機關(guān)及其公務(wù)員因過失和不作為而違反注意義務(wù)的規(guī)定未納入司法審查的范圍，但是，在民事侵權(quán)法、公司法和信托法領(lǐng)域，注意義務(wù)理論構(gòu)建起的比較完善的“合理人”判斷標(biāo)準(zhǔn)，同樣也適用于公務(wù)員和行政侵權(quán)領(lǐng)域。例如，公務(wù)員在具體行政行為中存在較為寬泛的自由裁量權(quán)，若沒能盡到注意義務(wù)，即沒有合理妥善地預(yù)防對行政相對人合法權(quán)益構(gòu)成不必要的侵害，那么行政機關(guān)及其公務(wù)員就應(yīng)該對該具體行政行為給行政相對人造成的損害承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。事實也是如此，各國公務(wù)員立法將公務(wù)員定位在高于一般道德水平的角色，包含了假定公務(wù)員代表高素質(zhì)和優(yōu)秀品德的群體的預(yù)設(shè)，要求在特定的法律關(guān)系中，行為人必須對他人的利益、權(quán)利等負(fù)有注意、小心義務(wù)，避免對他人構(gòu)成傷害?！?3 〕公務(wù)員注意義務(wù)的創(chuàng)設(shè)，更為有效的方式則是避免出現(xiàn)受信人的損它性行為，其判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種：主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)。其中，主觀標(biāo)準(zhǔn)要根據(jù)公務(wù)員所擁有的實際經(jīng)驗和知識在相同條件下的注意程度來判斷，濫用職權(quán)、執(zhí)法拖延、運動式執(zhí)法等即構(gòu)成了對主觀義務(wù)的違反；而客觀標(biāo)準(zhǔn)則強調(diào)應(yīng)然的注意義務(wù)——完全重置于法律假定的一個處于相同或類似地位的普通謹(jǐn)慎之人在相同或類似環(huán)境下所應(yīng)盡到的注意程度。例如，在公務(wù)員的過失侵權(quán)或政府負(fù)責(zé)人的決策失誤等追責(zé)案件中，司法機關(guān)可以通過使用注意義務(wù)判斷步驟，認(rèn)定行政執(zhí)法機關(guān)是否盡到注意義務(wù)，從而判斷行政執(zhí)法是否合理、是否應(yīng)予以司法救濟。然而，非常遺憾的是，相較民事侵權(quán)領(lǐng)域，我國對行政侵權(quán)沒有采用過錯原則，而是以違法原則作為確定行政侵權(quán)責(zé)任的客觀標(biāo)準(zhǔn)。這種對“過錯”概念的回避，使行政“違法”原則缺乏道義基礎(chǔ)和說服力，〔14 〕這也使得政府問責(zé)和國家賠償缺乏理論支持。

三、公務(wù)員信義義務(wù)的立法設(shè)想

對政府組織而言，“信用系于制度”，需要一種客觀的、普遍的誠信道德規(guī)范；對公務(wù)員個人而言，需要一種客觀性的強制性的法律“義務(wù)”來約束。信義義務(wù)的本質(zhì)要求是受托人能夠盡職盡責(zé)，對得起委托人的信任。為此，有必要在立法層面構(gòu)建有關(guān)公務(wù)員信義義務(wù)的權(quán)利保障與責(zé)任追究機制。

（一）通過誠信道德立法提升公務(wù)員履行信義義務(wù)的法治化水平

西方諸多國家基于基督教的倫理道德觀和人性“惡”的假說，“將那些較為寬泛的從政道德理想具體化為可操作的法律標(biāo)準(zhǔn)?！?〔15 〕在我國，黨的十八大以來，在反腐敗高壓態(tài)勢下，通過制度性反腐、法治反腐，把黨員領(lǐng)導(dǎo)干部的道德問題作為廉潔從政的內(nèi)容加以規(guī)范，并上升到法的高度已經(jīng)取得廣泛共識。為了促進勤政、廉政和良政，有必要借鑒美國、英國、法國、德國、加拿大、新加坡、日本、韓國等國家的做法，構(gòu)建一套完善的、系統(tǒng)的行政倫理法律制度。一是將愛崗、敬業(yè)、誠信、忠誠、守密、公正、廉潔、透明等公共倫理的核心價值上升為法律規(guī)范。二是明確規(guī)定財產(chǎn)申報、利益沖突回避、公益告發(fā)等不道德的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以及不道德案件的負(fù)責(zé)與執(zhí)行機構(gòu)及揭露、調(diào)查與處理程序。三是建立公務(wù)員忠誠核查控制機制，確立公務(wù)員對國家的忠誠義務(wù)。例如，德國基本法即授權(quán)立法成立“內(nèi)政部憲法保護局”，負(fù)責(zé)全德公務(wù)人員忠誠查核工作。美國聯(lián)邦法典規(guī)定，人事管理局對于擔(dān)任駐外代表或其代理人、從事科技研發(fā)或國防人員等，應(yīng)進行忠誠調(diào)查；公職人員如果經(jīng)過美國國務(wù)院認(rèn)定為高度重要或敏感性職務(wù)者，應(yīng)該由聯(lián)邦調(diào)查局負(fù)責(zé)其忠誠調(diào)查。四是在公務(wù)員行政倫理立法體系中完善信義義務(wù)（注意義務(wù)和忠實義務(wù)）的條款，將惡意、重大過失、有意失職和故意懈怠作為忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。確立公務(wù)員遵循信義義務(wù)的程序控制制度，完善個人征信立法，建立公務(wù)員個人誠信檔案，將違反信義義務(wù)的行為納入行政執(zhí)法評議考核體系。

（二）通過權(quán)利保障立法建立起公務(wù)員履行信義義務(wù)的職業(yè)風(fēng)險防范制度

目前在商事法中關(guān)于職業(yè)風(fēng)險保障的制度很多，如公司法中的董事責(zé)任保險制度，合伙法中特殊的普通合伙企業(yè)律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金、辦理職業(yè)保險的規(guī)定。在我國，盡管《公務(wù)員法》《法官法》《檢察官法》第十二章均規(guī)定了公務(wù)員正常工作的工資福利待遇，但是，2010年出臺的《社會保險法》卻并未將公務(wù)員納入社會保險的范圍，更不要說公務(wù)員因職務(wù)侵權(quán)致受害人申請國家賠償后，國家還要向其追償部分或者全部國家賠償費用。如何通過制度設(shè)計，在國家、公務(wù)人員與受害人之間尋求或達(dá)成一個合理的權(quán)責(zé)關(guān)系，目前有自己責(zé)任和代位責(zé)任二種不同的理論。我們認(rèn)為，國家賠償難以避免，對相關(guān)受害人進行賠償也符合法理和人文精神，但是這容易淡化公職人員依法履職的意識，實踐中對侵權(quán)負(fù)責(zé)人的追償也很難落實。為此，必須完善公務(wù)員職業(yè)保險保障制度，使之既是對侵權(quán)負(fù)責(zé)人的一種補償，也是對沒有造成國家賠償?shù)墓珓?wù)員的一種獎勵，還能減輕國家財政壓力，降低公共管理成本。

（三）通過行政課責(zé)立法健全公務(wù)員違信責(zé)任體系

國家公務(wù)員未履行自己的職責(zé)或在履行自己職責(zé)的過程中濫用行政權(quán)力、違反法定職責(zé)和義務(wù)時，應(yīng)該由特定主體追究其責(zé)任，關(guān)鍵是要界定課“責(zé)”之性質(zhì)和范圍。從當(dāng)前“問責(zé)”的相關(guān)文件來看，公務(wù)員課“責(zé)”具有模糊性，這種“責(zé)”實際上是一種特定責(zé)任，突出強調(diào)的是政府領(lǐng)導(dǎo)人員責(zé)任的政治維度和道德維度，它是政治責(zé)任和道德責(zé)任的有機結(jié)合。除此之外，針對行政機關(guān)及其公務(wù)員不合理公務(wù)行為追責(zé)過程中，還存在一部分公務(wù)員往往因具有黨員、人大代表和行政領(lǐng)導(dǎo)等多重身份，受到黨紀(jì)國法的調(diào)整而承擔(dān)多重責(zé)任，另一部分普通公務(wù)員則因法律法規(guī)條文規(guī)定過于抽象、籠統(tǒng)和原則，追責(zé)又缺乏可操作性等現(xiàn)象。而建立在信義義務(wù)基礎(chǔ)上的公務(wù)員課“責(zé)”則不同，它不僅重視在重大社會公共安全責(zé)任事故的事后責(zé)任追究，而且也對決策、用人、工作績效和廉政建設(shè)責(zé)任、個人貪腐和行政不作為、行政濫作為等進行追究。因此，建議為了保證公務(wù)員的特定責(zé)任能落到實處，應(yīng)將政治責(zé)任和法律責(zé)任分開，政治責(zé)任主要適用于黨內(nèi)條例或行政領(lǐng)導(dǎo)等特定公務(wù)員；而對于法律責(zé)任，則應(yīng)該覆蓋全體公務(wù)員，并建立包括公務(wù)員違反信義義務(wù)時的民事?lián)p害賠償責(zé)任，違反信義義務(wù)的行政處罰措施，及構(gòu)成刑事案件時依法移送機制等信義義務(wù)制度體系，以實現(xiàn)對政府權(quán)力的嚴(yán)格監(jiān)督和制約。

需要特別強調(diào)的是，在私法語境中，義務(wù)被預(yù)設(shè)為“當(dāng)然”合法，但是在公法領(lǐng)域，如果離開了特定背景，義務(wù)就失去了存在的正當(dāng)理由。因此，信義義務(wù)的引進，不能忽視其核心理念和本質(zhì)基礎(chǔ)。同時，課以公務(wù)員信義義務(wù)，還需要制定和完善與公務(wù)員法相配套的公務(wù)員服務(wù)法、公務(wù)人員財產(chǎn)申報法、任職利益沖突回避法和個人征信法等相關(guān)法律，以明確公務(wù)員信義義務(wù)的適用范圍，嚴(yán)格界定公務(wù)員任職中的特殊關(guān)系和政府問“責(zé)”的性質(zhì)，規(guī)定利益回避制度和特殊行為禁止制度，建立國家公務(wù)員職業(yè)風(fēng)險保障制度和政府問“責(zé)”的程序、標(biāo)準(zhǔn)和專門負(fù)責(zé)管理的組織機構(gòu)。

注 釋：

①The Standards of Ethical Conduct for Employees of the Executive Branch§5C.F.R.§2635.101（a）.

②法院在“芭芭拉訴約翰案”的判決中對信托關(guān)系的基本要點所作的說明。參見布萊恩·肯尼迪：《美國法律倫理》，郭乃嘉譯，臺灣：商周出版社2005年版，第86頁。

③See Chmieleski v. City Prods.Corp.，660S.W.2d275，294（Mo.Ct.App.1983）.

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〔15〕蔡寶剛.經(jīng)由政府道德法反腐敗的法理求解——美國經(jīng)驗與中國借鑒〔J〕.政法論壇，2011（4）.

（本文完成過程中，得到了香港城市大學(xué)中國法與比較法研究中心專職研究員、中南財經(jīng)政法大學(xué)“楚天學(xué)者”特聘主講教授王書成的指導(dǎo)，特此感謝）