黎莉　王晨曦

摘要：廣告作為連接生產(chǎn)經(jīng)營者與消費者的信息中介，在市場經(jīng)濟中發(fā)揮的作用越來越重要，但廣告市場上虛假廣告的存在及泛濫，既損害了社會公眾的利益，也損害了消費者的合法權益。因此，社會需要制定法律法規(guī)來對虛假廣告進行約束。如何有效地設置規(guī)制措施在治理虛假廣告中起著非常重要的作用。我國已建立起相對完善的虛假廣告法律規(guī)制體系，但還存在著法律規(guī)制體系不協(xié)調、虛假廣告認定標準需要細化、信息規(guī)制措施缺乏的問題，只有進一步完善以上三個方面的問題，才能有效地治理虛假廣告。

關鍵詞：虛假廣告；立法規(guī)制；完善

廣告向廣大消費者傳播商品或服務的信息，起到了連接生產(chǎn)經(jīng)營者與消費者的信息中介的作用，在市場經(jīng)濟中發(fā)揮的作用也越來越重要。然而在廣告市場上，廣告活動相關主體為牟取非法利益從而在廣告中作虛假宣傳，擾亂商品服務市場秩序，侵害消費者合法權益的現(xiàn)象層出不窮。測出不窮的虛假廣告的不僅對消費者的合法權益造成了損壞，對市場經(jīng)濟秩序也造成了破壞。因此，必須更深一步的研討虛假廣告法律的規(guī)制問題，以期達到對虛假廣告的有效治理。

一、虛假廣告法律規(guī)制要旨

廣告是“通過某種旨在吸引公眾注意的方式所發(fā)出的告示，是一種通過傳單、報紙、電視和廣播等向公眾或者有關的個人傳播的信息”。[1]廣告通過多樣化的傳播方式傳播帶有經(jīng)濟內(nèi)容的商品信息或服務信息，起到了溝通生產(chǎn)經(jīng)營者與消費者的中介作用。雖然隨著現(xiàn)代科技與傳播技術的不斷發(fā)展，廣告的傳播方式越來越多樣化，但無論廣告的傳播形式如何發(fā)展變化，向市場傳遞有關商品或服務的信息始終是商業(yè)廣告的核心內(nèi)容。因此，廣告的本質是一種信息，從應然的角度來說，生產(chǎn)者經(jīng)營者向廣大消費者發(fā)布的有關商品或服務的信息應是真實有效的。但從實踐中來看，在市場交易中交易雙方對于交易信息的掌握總是處于一種不平衡的狀態(tài)中，存在交易的一方比另一方擁有更多信息的現(xiàn)象，即信息的不對稱。市場交易中信息不對稱的廣泛存在，使信息需求者在獲得真實有效信息方面相對于信息的掌控者而言總是處于劣勢的地位。信息掌控者出于自身利益最大化的目的，隱藏真實信息，發(fā)布虛假信息的情況特別容易出現(xiàn)。在廣告市場上，虛假廣告的泛濫即是信息不對稱問題的一種表現(xiàn)。虛假廣告不僅誤導了消費者，也最終使會商品和服務市場信號失靈，對消費者個人利益和社會公共利益都極端不利。經(jīng)營者和消費者利益不一致，并不能指望依靠利益驅動或經(jīng)營者良心發(fā)現(xiàn)去自覺避免虛假廣告。[2]因此，為了根除虛假廣告，確保廣告信息的真實性，保證廣大消費者的合法利益，維護市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，我們需要拿起法律的武器對虛假廣告進行規(guī)制，通過法律形式對廣告相關主體的信息供給行為做出規(guī)制。

二、我國虛假廣告立法規(guī)制現(xiàn)狀及檢討

我國自改革開放以來，圍繞廣告監(jiān)管陸續(xù)出臺了一批法律、法規(guī)和規(guī)章，形成了虛假廣告法律規(guī)制體系，但在不同層級法律規(guī)范相互協(xié)調方面以及一些具體規(guī)范和制度的設計上，還存在著一些問題，需要立法規(guī)定的完善。

（一）我國虛假廣告立法規(guī)制現(xiàn)狀

1、虛假廣告法律規(guī)制體系的建立

廣告法律、廣告法規(guī)、廣告行政規(guī)章以及相關法律構成了我國廣告法律的規(guī)制體系。其中《廣告法》是規(guī)范廣告相關主體廣告活動的基本法，其對廣告內(nèi)容、廣告相關主體的廣告行為以及法律責任等做出了具體的規(guī)定，是對廣告進行規(guī)制的基本法律。1987年頒布實施的《廣告管理條例》是規(guī)范廣告活動的行政法規(guī)，其對廣告市場的準入審核、廣告相關主體的違法行為的懲治等方面做出了規(guī)定。雖然《廣告管理條例》頒布的時間比較早，但其在規(guī)范廣告市場，懲治廣告違法活動方面發(fā)揮著重要的作用。此外，還有一些規(guī)范特定類型的廣告的部門規(guī)章，這些部門規(guī)章的專業(yè)性和針對性都很強，在對廣告市場的監(jiān)管中發(fā)揮著重要的作用。除了廣告法律、法規(guī)以及規(guī)章之外，其他的法律法規(guī)中也有調整規(guī)范廣告的相關內(nèi)容，如《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》、《食品安全法》、《藥品管理法》等。以上的法律法規(guī)也是廣告法律規(guī)范體系的重要組成部分，是專門廣告法律法規(guī)的必要補充，在規(guī)范廣告活動方面起著直接或間接的作用。[3]上述法律法規(guī)共同建立起我國廣告法律規(guī)制體系，也是虛假廣告法律規(guī)制體系。

2、建立了虛假廣告責任制度

行政責任、民事責任和刑事責任構成了我國的虛假廣告責任制度體系，其中以行政責任為主。行政責任是指行政機關及其公職人員在代表國家實施行政管理活動的過程中，因其違法或未履行相應職責和義務時所應承擔的后果。虛假廣告行政法律責任形式有：罰款、沒收違法所得、禁止代言、吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件、有關違法行為信息記入信用檔案。其中罰款、沒收違法所得屬于財產(chǎn)罰；禁止代言、吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件屬于資格罰；有關違法行為信息記入信用檔案屬于信用懲戒。虛假廣告民事責任指發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的侵權責任。刑事責任是依據(jù)國家刑事法律規(guī)定，對犯罪分子依照刑事法律的規(guī)定追究的法律責任?！稄V告法》相關條款規(guī)定，廣告相關主體的違法行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！缎谭ā芬?guī)定廣告相關主體利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，構成犯罪，處以相應的刑罰?！稄V告法》及相關法律構建的虛假廣告法律責任制度，建立了對虛假廣告進行打擊的制度基礎。

（二）我國虛假廣告立法規(guī)制存在的問題

1、法律規(guī)制體系之間不協(xié)調

廣告法律規(guī)制體系之間的不協(xié)調主要表現(xiàn)在對同類行為不同法律規(guī)定之間的不一致。在我國現(xiàn)行相關廣告法律規(guī)范中存在二義性，即不同法律條文對同一性質的廣告違法行為處罰標準的規(guī)定存在差別。如對虛假廣告的行政處罰，《廣告法》第五十五條規(guī)定，違反廣告法的規(guī)定發(fā)布虛假廣告的，在一般情況下由工商行政管理部門對廣告主處以廣告費用三倍以上五倍以下的罰款；而《反不正當競爭法》第二十四條則規(guī)定，經(jīng)營者利用廣告，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。對比兩個法條，我們可以看到，對發(fā)布虛假廣告這個違法事實，適用不同的法律條文，其處理結果的差別是很大的。這種狀況的存在既違背了法律的公平性原則，也使廣告執(zhí)法具有不確定性。

2、虛假廣告認定標準還需細化

2015年《廣告法》的修訂，界定了虛假廣告的概念，區(qū)分了欺騙與誤導兩種情形的虛假廣告，這體現(xiàn)在《廣告法》第二十八條第一款：“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告?！睂⑻摷購V告區(qū)分為欺騙與誤導這兩種情形，是理論界基于實踐經(jīng)驗而提煉出的兩種虛假廣告類型，并在立法中得到了體現(xiàn)。但立法的規(guī)定僅僅限于對虛假廣告的概念做出一般性的界定，而對于欺騙性和誤導性廣告的具體認定標準，《廣告法》并未進一步闡明，這不利于對廣告行政執(zhí)法實踐的指導和對虛假廣告的打擊。因此，虛假廣告制度仍需要進一步完善，即需要對欺騙性廣告與誤導性廣告之間的界分和各自的構成要件進行闡釋。

3、有效信息規(guī)制措施的缺乏

對虛假廣告的規(guī)制，我國主要采取民事責任加行政處罰的思路，并強調民事賠償手段對消費者私人利益保護的重要作用。對虛假廣告要求承擔民事責任的依據(jù)為侵權請求權，對虛假廣告進行行政處罰則體現(xiàn)行政管理機關對市場秩序的維護。但無論是虛假廣告規(guī)制的民事救濟路徑還是罰款、沒收違法所得、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰方式并不足以彌補個體消費者的私人利益和社會公共利益的損失。現(xiàn)有的虛假廣告規(guī)制模式，沒能直指其本質，所以，其對虛假廣告采取的應對措施都無法切中要害，對其不能有效的抑制和管理。虛假廣告的實質是向消費者傳遞虛假的或引人誤解的商品或服務信息。虛假信息對人的影響具有持久性，也就是說虛假廣告信息會長期駐留在廣大消費者的頭腦中，消費者就會以此為據(jù)，根據(jù)錯誤的認知做出購買的決定，虛假廣告降低了廣告的可信度，使其真實性大打折扣，導致消費者對廣告的信任危機，對市場的運行缺乏安全感。因此，治理虛假廣告的關鍵是要消除虛假廣告信息的持續(xù)影響。因而，需要設置有效的信息規(guī)制措施，以實現(xiàn)對虛假廣告的信息糾偏，抑制虛假廣告及其對消費者個人利益和社會公共利益的損害。

三、完善我國虛假廣告立法規(guī)制

（一）建立統(tǒng)一協(xié)調的廣告規(guī)制法律體系

《廣告法》是廣告活動的基本法，是制定其他相關法律法規(guī)的基礎，其對廣告活動的調整具有基本性和概括性，而不可能做到面面俱到。因此，我國的廣告法律規(guī)制框架，除了要以《廣告法》為主體之外，還應包括與其相關的法律、法規(guī)和規(guī)章，這些法律、法規(guī)和規(guī)章構建起我國廣告法律規(guī)制制度的基礎。雖然這些法律、法規(guī)和規(guī)章是由不同的立法機關，針對廣告活動的不同方面做出的或綜合或專門或具體或一般的規(guī)定，但這并不應成為調整相同法律關系的法律規(guī)范之間出現(xiàn)矛盾或抵觸的原因。針對同一法律關系的各法律規(guī)范應加以調整，彼此之間應保持內(nèi)容的協(xié)調統(tǒng)一，而不應該出現(xiàn)矛盾和沖突。所以，在思想上我們要重視，行動上對現(xiàn)有與廣告相關的法律、法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章和規(guī)范性文件進行清理，對現(xiàn)行法律、法規(guī)或修改，或補充完善，彌補其缺陷，使現(xiàn)行適用的廣告法律法規(guī)盡可能符合經(jīng)濟社會發(fā)展的需求，以充分發(fā)揮其在治理虛假廣告方面的作用。

（二）闡明虛假廣告的構成要件

對于欺騙性和誤導性廣告的具體認定標準，《廣告法》并未闡明，需要立法進一步對虛假廣告構成要件進行解釋，甄別欺騙性和誤導性廣告以便指導執(zhí)法實踐。從《廣告法》第二十八條的基本結構來看，該條文后半段的“欺騙、誤導消費者”，對應于前半段的“虛假或者引人誤解的內(nèi)容”，若將其拆分來看，“欺騙”的部分主要對應于廣告內(nèi)容“虛假”；“誤導”部分主要對應于廣告內(nèi)容“引人誤解”。[3]具體而言：第一，欺騙性廣告是指，廣告主以欺騙之故意，所發(fā)布的廣告內(nèi)容與實際提供的商品或服務的客觀事實不符，容易使相關公眾陷入錯誤。因此，欺騙性廣告的構成要件應是：主觀上有欺騙的故意；客觀上有廣告內(nèi)容與事實不符的情況；效果上有致人誤解或有誤解之嫌的結果。第二，誤導性廣告是指，廣告的內(nèi)容及其表達方式容易使相關公眾對其推銷的商品或服務的真實情況產(chǎn)生誤解或錯誤的聯(lián)想。[4]誤導性廣告的構成要件應是：主觀上有誤導之故意或過失；廣告內(nèi)容致人誤解或有誤解之嫌。

（三）建立更正廣告制度

更正性廣告，是指應相關機構要求，由廣告冒犯者為消除原來廣告所造成的不良效果而重新制作的廣告。[5]更正性廣告屬于一種信息規(guī)制措施，對于消費者而言，更正性廣告因為其以引人注目的方式更正錯誤的商品或服務信息，告知消費者商品或服務的真實信息，保障了消費者知悉商品或者服務的真實情況的權利，起著提供信息、保護教育消費者等功能。但對于生產(chǎn)經(jīng)營者來說，更正性廣告相當于自毀商譽，對生產(chǎn)經(jīng)營者的負面影響是很大的。虛假廣告一旦被發(fā)現(xiàn)，其處罰的費用和賠償費用對企業(yè)都是巨大的損失，而且在虛假廣告欺的民事責任方面，更正性廣告的巨大威懾作用使其實際上具有了懲罰性的功能。

更正廣告制度在國外一些國家和地區(qū)的立法中確立，并在廣告執(zhí)法之中被使用。與之相對應的是在我國《廣告管理條例》第18條規(guī)定，廣告客戶或者廣告經(jīng)營者違反本條例規(guī)定，工商行政管理機關根據(jù)其情節(jié)輕重，可以責令公開更正。但這里的公開更正并不是專門針對發(fā)布虛假廣告的處罰措施，公開更正的內(nèi)容也沒有明確的規(guī)定，即使可以針對發(fā)布虛假廣告而采取該處罰措施，但實踐中廣告監(jiān)管機關并不偏好采用該種責任形式，而是偏好采用更為簡單明了的罰款方式。因此，這里的公開更正并不屬于更正廣告。而且，《廣告法》第55條也規(guī)定，違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告的，由工商行政管理部門責令停止發(fā)布廣告，責令廣告主在相應范圍內(nèi)消除影響。《廣告法》中的消除影響，作為一種行政處罰，只是規(guī)定責令廣告主在相應的范圍內(nèi)消除影響，至于采用何種方式消除影響，立法并沒有進一步闡明。因此，消除影響其也不屬于更正廣告。可見，更正廣告制度并未得到我國立法的充分重視，我國廣告行政執(zhí)法實踐活動中也很少運用更正性廣告這種信息罰措施。更正性廣告屬于信息罰，其直指虛假廣告的本質，可以糾正虛假廣告中的誤導信息，可以消除虛假廣告信息對社會產(chǎn)生的惡劣影響，并對廣告相關主體起到震懾和警告作用，因此，作為治理虛假廣告的一種完善的規(guī)制手段，我國立法應吸收國外一些國家和地區(qū)更正廣告制度的優(yōu)點，建立和完善我國更正廣告制度。（作者單位：沈陽工業(yè)大學文法學院）

參考文獻：

[1]姚海放.論信息規(guī)制在廣告法治中的運用[J].政治與法律，2010（5）：100—109.

[2]姚海放.論信息規(guī)制在廣告法治中的運用[J].政治與法律，2010（5）：100—109.

[3]張凱，許麗英.試析我國現(xiàn)行廣告法律規(guī)范體系及完善[J].黑龍江社會科學，2010（6）：138-140.

[3]宋亞輝.虛假廣告的立法修訂與解釋適用[J].浙江學刊，2015（6）：161—170.

[4]宋亞輝.虛假廣告的立法修訂與解釋適用[J].浙江學刊，2015（6）：161—170.

[5]郭琛.更正性廣告：一個應受重視的規(guī)制虛假廣告的“良藥”[J].西部法學評論，2013（5）：77-84.