王潤(rùn)田

摘要：在當(dāng)前我國(guó)刑事政策背景下，對(duì)于傳播淫穢物品擾亂社會(huì)公共秩序的犯罪行為，我國(guó)厲行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。置身這種“無(wú)被害人犯罪”的刑事政策背景之下，針對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品的犯罪行為，從規(guī)范量刑的角度來(lái)看，應(yīng)當(dāng)如何做到規(guī)范化量刑？如何結(jié)合行為人的人身危害性和社會(huì)危險(xiǎn)性，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)？這需要我們結(jié)合當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的最新形勢(shì)及利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品行為的犯罪特點(diǎn)以及相關(guān)刑法基本理論，解決此類犯罪的量刑問(wèn)題，例如關(guān)于傳播淫穢物品數(shù)量、手段與量刑情節(jié)的關(guān)系，傳播淫穢物品的性質(zhì)與手段的危險(xiǎn)性，傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪行為人所針對(duì)的對(duì)象等等。

本文選取兩則關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品牟利的案例，兩個(gè)案例雖然是類似同一性質(zhì)的案件，但是在傳播手段、傳播數(shù)量以及最終的判決結(jié)果等方面存在明顯不同和差異，具有參照性。通過(guò)具體案情、案件性質(zhì)及定罪量刑結(jié)果等內(nèi)容的對(duì)比，結(jié)合相關(guān)量刑理論和最新的實(shí)務(wù)及理論研究成果，提出關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品犯罪量刑問(wèn)題的建議。

關(guān)鍵詞：傳播淫穢物品；量刑；網(wǎng)絡(luò)傳播；人身危險(xiǎn)性；社會(huì)危害性

一、案由

販賣淫穢物品牟利罪、傳播淫穢物品罪

二、案情簡(jiǎn)介

案例一：

金某販賣淫穢物品牟利案

2015年3月30日，被告人金某以牟利為目的通過(guò)QQ群在網(wǎng)上出售存有淫穢信息的網(wǎng)絡(luò)云盤賬號(hào)和密碼，向他人銷售淫穢視頻等文件。2015年4月27日，金某在將儲(chǔ)存淫穢電子信息的網(wǎng)絡(luò)云盤賬號(hào)和密碼出售給戴某，得款100元。后戴某從該網(wǎng)絡(luò)云盤下載視頻文件34個(gè)，其中30個(gè)是淫穢視頻文件，電子小說(shuō)20部是淫穢電子小說(shuō)。金某到案后，如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)。2015年8月21日，象山縣公安局從金某處查獲供犯罪使用的筆記本電腦1臺(tái)、手機(jī)1部。象山縣人民法院審理金某犯販賣淫穢物品牟利罪一案，于2015年12月4日作出如下判決：一、被告人金某犯販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣2000元；二、違法所得人民幣100元，予以繼續(xù)追繳；三、犯罪工具筆記本電腦1臺(tái)、手機(jī)1部予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)。象山縣人民檢察院以原判對(duì)被告人金某所處罰金過(guò)重，系量刑不當(dāng)為由，提出抗訴。二審法院裁定駁回抗訴，維持原判。

案例二：

張某等傳播淫穢物品案

2014年11月至2015年1月，被告人張某擔(dān)任“奸夫淫婦”微信群（群成員有57人）的群主，對(duì)該微信群進(jìn)行管理。張某放任阮某等人在該群內(nèi)發(fā)布淫穢視頻累計(jì)達(dá)451個(gè)，其中阮某發(fā)布76個(gè)。2015年1月22日、27日，阮某、張某先后到公安機(jī)關(guān)投案，并協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲犯罪嫌疑人各一名。瑞安市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，阮某、張某傳播淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成傳播淫穢物品罪。阮某、張某均自首，依法從輕處罰。據(jù)此，浙江省瑞安市人民法院遂依照刑法及“兩高”《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》之規(guī)定作出判決，判決如下：以傳播淫穢物品罪，判處阮某、張某拘役一個(gè)月十五日。

三、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

從行為人的人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性的角度來(lái)看，如何對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品的犯罪行為進(jìn)行量刑？

四、法理分析

（一） 關(guān)于刑法中網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品行為的分析

1、關(guān)于刑法視野下的網(wǎng)絡(luò)淫穢物品的“傳播”與“牟利”的分析

結(jié)合通常理解，我們將傳播、販賣淫穢物品牟利罪僅僅解釋為“以牟利為目的，傳播淫穢物品的行為”。販賣、傳播淫穢物品罪與傳播淫穢物品牟利罪的共同點(diǎn)就是強(qiáng)調(diào)行為人的行為方式是“傳播”。傳播，即行為人對(duì)信息等物進(jìn)行廣泛散布和擴(kuò)散，行為人在一定范圍內(nèi)采用隱蔽或者不加隱蔽的手段向多數(shù)人散布淫穢物品，這對(duì)社會(huì)風(fēng)化造成嚴(yán)重的不良影響損害。根據(jù)2004年的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，傳播行為入罪取決于視頻、音頻文件的數(shù)量（這與下載量和點(diǎn)擊率密切相關(guān)）、網(wǎng)站會(huì)員人數(shù)、廣告費(fèi)與會(huì)員注冊(cè)費(fèi)等指標(biāo)。所以，針對(duì)“兩高”出臺(tái)的司法解釋不難看出，對(duì)于那些來(lái)自網(wǎng)絡(luò)等虛擬空間的傳播淫穢物品行為，“兩高”根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的傳播特點(diǎn)，對(duì)于傳播方式、傳播手段有了新的理解。結(jié)合網(wǎng)絡(luò)傳播特點(diǎn)和客觀解釋的刑法解釋原理來(lái)看，將該類犯罪的社會(huì)危害性與傳播方式、傳播手段相掛鉤，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的傳播淫穢物品罪和傳播淫穢物品牟利罪，我們對(duì)“傳播”的理解應(yīng)打破以往利用錄像帶、DVD等的傳統(tǒng)傳播方式，對(duì)于此類犯罪的定罪量刑更是要充分考慮手段、傳播數(shù)量、傳播對(duì)象等因素作用下形成的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性。

“牟利”是構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的主觀目的，這也是傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪區(qū)別的特點(diǎn)之一。販賣、傳播淫穢物品牟利罪強(qiáng)調(diào)主觀目的在于“牟利”。犯罪目的是行為人主觀上通過(guò)實(shí)施犯罪行為或者采取犯罪手段所要達(dá)到某種危害結(jié)果的希望和追求。《刑法》第363、364條設(shè)置的傳播淫穢物品牟利罪、傳播淫穢物品罪，在客體、客觀行為上聯(lián)系緊密，但犯罪目的不同，法定刑相差甚遠(yuǎn)。例如販賣、傳播淫穢物品牟利罪最高法定刑為無(wú)期徒刑；而傳播淫穢物品罪其最高法定刑僅為2年有期徒刑。在此，我們不難預(yù)估一下，在兩個(gè)行為人采取相同的行為模式、傳播同樣數(shù)量的淫穢物品等因素情況下，只有主觀目的不同，一個(gè)是為了單純的傳播，一個(gè)是為了牟利，可最終的定罪量刑結(jié)果卻是大相徑庭。由此，“牟利”只是行為人的主觀因素，但是對(duì)最終的量刑結(jié)果卻有極大的影響效果。有學(xué)者指出，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的牟利方式具有隱蔽性，如在淫穢網(wǎng)站上發(fā)布廣告的收入所得，網(wǎng)站營(yíng)運(yùn)商主要收入來(lái)自廣告費(fèi)用，而廣告的多少及費(fèi)用高低則取決于網(wǎng)站的點(diǎn)擊率、下載量，故此網(wǎng)站營(yíng)運(yùn)商發(fā)布淫穢視頻等文件以吸引網(wǎng)民訪問(wèn)量；通過(guò)高點(diǎn)擊率贏得廣告商的青睞，即為牟利。筆者看來(lái)，從社會(huì)危害性的角度來(lái)講，在網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的今天，微信、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)新媒介的產(chǎn)生讓淫穢物品的網(wǎng)絡(luò)傳播更具有隨意性、廣泛性，“牟利”對(duì)于定罪量刑的影響應(yīng)當(dāng)在一定程度上隨著社會(huì)的發(fā)展適當(dāng)?shù)Ｓ秘惪ɡ麃喌脑捳f(shuō)，“如果刑罰超過(guò)了保護(hù)集存的公共利益這一需，它本質(zhì)上就是不公正的”。這樣說(shuō)來(lái)，適當(dāng)?shù)澳怖睂?duì)定罪量刑的影響效果，既考慮到網(wǎng)絡(luò)時(shí)代發(fā)展特點(diǎn)對(duì)定罪量刑的影響，又兼顧到傳播淫穢物品罪與傳播淫穢物品牟利罪之間的罪責(zé)刑相適應(yīng)問(wèn)題。

2、關(guān)于刑法視野下“淫穢物品”的法律認(rèn)定

傳播淫穢物品罪與販賣、傳播淫穢物品牟利罪的行為對(duì)象皆是淫穢物品，都是破壞社會(huì)管理秩序罪下的一個(gè)分支，這對(duì)社會(huì)風(fēng)化秩序?qū)⒃斐蓢?yán)重破壞，也就是所謂的社會(huì)風(fēng)化中的善良性道德與性風(fēng)俗。良好的社會(huì)風(fēng)尚是人類社會(huì)長(zhǎng)期發(fā)展而逐漸形成的為全社會(huì)所公認(rèn)的道德觀念，是一種健康向上的社會(huì)規(guī)范。需要強(qiáng)調(diào)的是，刑法視野下的“淫穢物品”與當(dāng)時(shí)的物質(zhì)文明、社會(huì)意識(shí)形態(tài)、道德觀念、乃至社會(huì)觀念均息息相關(guān)。根據(jù)2004年最高法與最高檢《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通信終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條的規(guī)定，淫穢物品是指“具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端電子信息和聲訊臺(tái)語(yǔ)音信息”。對(duì)于當(dāng)下的網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品的行為，有學(xué)者指出，網(wǎng)絡(luò)不良信息的傳播途徑有電子郵件、聊天室、微信朋友圈等等，有的是為了牟利，有的是為了尋求刺激，有的是為了與他人分享，客觀上均構(gòu)成犯罪。這表明淫穢物品的本質(zhì)特征在于其對(duì)與性有關(guān)的問(wèn)題做了不恰當(dāng)?shù)拿枋?，具有不良的誨淫性，違背了傳統(tǒng)性道德和性觀念，從而使得社會(huì)管理秩序和公序良俗受到損害。

（二）評(píng)析網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品行為的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性

1、人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性的量刑功能

犯罪人的情況對(duì)于測(cè)定人身危險(xiǎn)性具有重要作用。首先，故意犯罪的往往施以較重處罰，故意犯罪者比過(guò)失犯罪者的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性更大，故從重；其次，部分犯罪的行為人，如主體為國(guó)家工作人員、國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯誣告陷害罪、非法拘禁罪等罪的，此類主體知法犯法，主觀惡性大，故從重；最后，累犯屬于典型的再犯，人身危險(xiǎn)性顯然大，故從嚴(yán)懲處。結(jié)合有關(guān)量刑的理論觀點(diǎn)和實(shí)務(wù)觀念來(lái)說(shuō)，關(guān)于人身危險(xiǎn)性的問(wèn)題，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該以一種開放的心態(tài)去觀察相關(guān)的法律因素，要重視法定量刑情節(jié)，更要重視一些司空見慣的但在裁判時(shí)卻“鮮為人知”的酌定量刑情節(jié)，體現(xiàn)裁判者在量刑問(wèn)題上思維的全面性與系統(tǒng)性。關(guān)于刑罰的目的，先有亞里斯多德的“刑罰的目的在于惡報(bào)，即消除犯罪所引起的罪惡”，后有“道德報(bào)應(yīng)主義”的刑罰哲學(xué)，再有“違背道德上之原則，加害惡于他人者，須受害惡之報(bào)應(yīng)，此理有固然者也”，又有黑格爾的法律報(bào)應(yīng)主義。然而，我國(guó)通常把刑罰的目的界定為預(yù)防犯罪，分為一般預(yù)防與特殊預(yù)防，這是對(duì)行為人人身危險(xiǎn)性所要考慮的“弦外之音”，其根本目的還是通過(guò)對(duì)人身危險(xiǎn)性的綜合評(píng)價(jià)和刑罰目的功能彰顯來(lái)恰當(dāng)?shù)剡m用法定刑，并符合量刑個(gè)別化原則要求。

刑法是一個(gè)面對(duì)全體社會(huì)成員的法律體系，其內(nèi)容不僅包括刑法典本身，還包括一般的刑法使用準(zhǔn)則、社會(huì)對(duì)于刑法適用理解的觀念等等。要做到充分考慮行為人行為的社會(huì)危害性，就要突破單純的刑法觀念界限，結(jié)合《治安管理處罰法》、《行政處罰法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等行政、民事法律基本概念的理解，來(lái)判斷社會(huì)危害性的大小。日本學(xué)者平野龍一認(rèn)為，即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動(dòng)用刑法；可能的話，采取其它社會(huì)統(tǒng)制手段才是理想的，可以說(shuō)，只有其它社會(huì)統(tǒng)制手段不充分時(shí)，或者其它社會(huì)統(tǒng)制手段（如私刑）過(guò)于強(qiáng)烈，有代之以刑罰的必要時(shí)，才可以動(dòng)用刑法。這其實(shí)是關(guān)于刑法的謙抑性觀點(diǎn)。刑法作事關(guān)公民自由乃至生命權(quán)利的剝奪，相比于其他部門法而言，不僅強(qiáng)調(diào)社會(huì)危害性概念，還應(yīng)當(dāng)對(duì)社會(huì)危害性的有無(wú)和大小做出準(zhǔn)確判斷，充分考慮有效的法外因素，合理適用酌定量刑情節(jié)，體現(xiàn)“慎刑”的刑罰觀念。人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性是在綜合考慮行為人犯罪行為特點(diǎn)和社會(huì)諸多因素的基礎(chǔ)上，對(duì)行為人行為的評(píng)判和把握。

2、網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品犯罪行為的時(shí)代特征

（1）傳播方式靈活、多樣，信息量大

傳播淫穢物品犯罪的行為人所采取的傳統(tǒng)傳播方式主要如書籍、錄像帶以及DVD光盤等傳統(tǒng)手段。然而，網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品的方式更加多元化、更具多樣性。例如網(wǎng)民可以通過(guò)瀏覽器自帶下載器，BT下載等方式進(jìn)行下載，或者借助迅雷、QQ旋風(fēng)等網(wǎng)絡(luò)下載軟件進(jìn)行下載，甚至還能利用QQ、微信（例如本文所選的張某傳播淫穢物品案，就是犯罪行為人借助微信群，對(duì)群內(nèi)成員傳播淫穢物品）等進(jìn)行直接傳播。在最近的一段時(shí)期里，云儲(chǔ)存技術(shù)的進(jìn)步，如百度云盤、微盤（例如本文所選的金某傳播淫穢物品牟利案，就是典型的借助網(wǎng)盤傳播淫穢物品進(jìn)行牟利的案件）的運(yùn)用也使得網(wǎng)絡(luò)傳播的信息數(shù)量巨大。

（2） 傳播速度快，影響范圍廣

傳統(tǒng)的有體物傳播方式如書籍、錄像帶、DVD光盤等，帶有一定的局限性和條件限制。例如以書籍為例，這種傳播方式往往受到印刷、出版、運(yùn)輸?shù)葪l件的限制，中間只要有一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問(wèn)題，整個(gè)鏈條都將被打破。然而，網(wǎng)絡(luò)傳播這種數(shù)字化、信息化的傳播方式，已經(jīng)突破印刷、發(fā)行等局限，打破了時(shí)空的界限，可在瞬間將信息發(fā)送給對(duì)方，十分快捷。以最近興起的微信傳播為例。從網(wǎng)絡(luò)信息傳播技術(shù)的角度分析，微信傳播是指以智能手機(jī)、電腦以及相關(guān)網(wǎng)絡(luò)軟件平臺(tái)為基礎(chǔ)載體，通過(guò)系統(tǒng)化、網(wǎng)絡(luò)化的連接方式，實(shí)現(xiàn)全覆蓋的網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)傳播模式。因此，一旦將淫穢信息物品傳播到相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)媒介上既可傳播到不特定的受害人，因而數(shù)字化、信息化的網(wǎng)絡(luò)傳播方式比傳統(tǒng)的淫穢物品傳播方式速度更快、波及范圍更廣。

（3） 網(wǎng)絡(luò)傳播的源頭多、隱蔽性強(qiáng)

網(wǎng)絡(luò)傳播除了速度快、容量大以外，另外一個(gè)特點(diǎn)就是隱蔽性強(qiáng)。信息網(wǎng)絡(luò)構(gòu)建了數(shù)字化虛擬世界，虛擬世界中的網(wǎng)民，一方面，變得大膽，無(wú)所不為，對(duì)自己的行為完全沒有道德約束和法律界限，增加了行為人逃避法律追究的僥幸心理；另一方面，網(wǎng)絡(luò)世界的虛擬性增加了公安機(jī)關(guān)的破案成本和難度，助長(zhǎng)了犯罪分子的囂張氣焰。網(wǎng)絡(luò)犯罪源頭多，每個(gè)網(wǎng)民可能在無(wú)意中協(xié)助了網(wǎng)絡(luò)淫穢物品傳播。網(wǎng)絡(luò)極強(qiáng)的開放性，如手機(jī)微信。人們可能在將色情的圖片、視頻分享到朋友圈的同時(shí)，就潛在地將淫穢物品傳播到了不特定的人群，加之網(wǎng)絡(luò)犯罪具有較強(qiáng)的隱蔽性，給案件偵破帶來(lái)了較大的取證困難。

（4）青少年等特殊群體易受其害

兒童沒有獨(dú)立的性表達(dá)能力，所以在色情的治理方面有必要對(duì)成年人和兒童進(jìn)行區(qū)分。網(wǎng)絡(luò)上傳播的色情信息對(duì)兒童的侵害主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)層面：第一，對(duì)兒童傳播網(wǎng)絡(luò)色情信息，容易引誘兒童沉迷于色情文化中，使其不能自拔； 第二，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向兒童傳播色情信息，范圍更廣且缺乏防御性。我國(guó)目前缺少正確性教育，好奇心強(qiáng)、自控能力較弱且辨別是非的能力差是青少年的心理缺點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管存在諸多漏洞，虛擬世界里的色情信息四處蔓延，青少年又是網(wǎng)絡(luò)世界的一員。這會(huì)導(dǎo)致他們易于沉迷在虛擬的色情世界，將阻礙他們形成正確的兩性觀，還會(huì)對(duì)他們的身心健康造成惡劣影響，最終不利于良好的思想道德教育在青少年中開展，更不能進(jìn)行很好地開展社會(huì)公眾的道德風(fēng)尚教育。

3、網(wǎng)絡(luò)傳播方式影響人們對(duì)社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)

首先，網(wǎng)絡(luò)傳播方式的自身容量大、波及面積廣的特點(diǎn)，本身就是對(duì)行為人的一種不利影響。例如，一個(gè)普通網(wǎng)盤的容量會(huì)達(dá)到幾百GB甚至是1TB那么多。然而，犯罪行為人只需將相關(guān)的賬號(hào)、密碼等告知對(duì)方即可完成交易行為，作案成本及作案流程非常低。有的學(xué)者提出，要將對(duì)方下載完成的淫穢物品數(shù)量作為最終的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。但是，這種標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行意味著被告人的定罪、量刑的決定權(quán)完全在對(duì)方行為人的掌握之中。那么，對(duì)于行為人社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的認(rèn)定就不能單純地依靠傳播數(shù)量和下載數(shù)量來(lái)作為衡量的因素。

其次，網(wǎng)絡(luò)傳播方式具有極大的隨意性。以微信傳播為例，行為人只需建立一個(gè)微信群加入一定數(shù)量好友，借助網(wǎng)絡(luò)便可以立即上傳。那么這種低成本的“犯罪模式”，意味著無(wú)意間增加了行為人犯罪的隨意性和幾率。從行為人的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性上來(lái)看，這種行為的危害性并沒有因?yàn)閭鞑シ绞蕉划?dāng)然地放大，對(duì)于這種不存在被害人類型的犯罪來(lái)說(shuō)，判處被告人過(guò)高的刑罰明顯是有違公正量刑原則，無(wú)法真正體現(xiàn)量刑個(gè)別化。

最后，網(wǎng)絡(luò)傳播方式的風(fēng)險(xiǎn)還包括一些網(wǎng)絡(luò)傳播媒介存在不可撤回的特點(diǎn)，這就無(wú)意間切斷了行為人中止犯罪的途徑和可能。例如，熟悉使用手機(jī)微信的用戶都知道，手機(jī)微信上的信息撤回功能只能在三分鐘內(nèi)使用，超過(guò)三分鐘，那么就無(wú)法撤回消息。這意味著微信這種限時(shí)的信息撤回模式，不利于行為人及時(shí)作出中止犯罪行為的選擇去有效制止犯罪行為所造成的后果。據(jù)此，網(wǎng)絡(luò)上的傳播方式因其有限的功能在一定程度上也會(huì)變相地加大行為人行為的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性，甚至成為被告人的“劊子手”。

綜上，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播方式進(jìn)行傳播淫穢物品和販賣、傳播淫穢物品牟利的犯罪行為放在當(dāng)前的司法裁判環(huán)境下與許多值得我們進(jìn)一步反思的問(wèn)題。網(wǎng)絡(luò)傳播方式本身的特點(diǎn)也暗含了許多對(duì)被告人在定罪量刑時(shí)不公正的因素，這些因素又具有著極大的不確定性，加劇了裁判者對(duì)被告人定罪量刑的彈性和風(fēng)險(xiǎn)

（三）道德觀念因素對(duì)傳播淫穢物品類型犯罪量刑的影響

張明楷教授認(rèn)為，人類社會(huì)的發(fā)展，使人們產(chǎn)生了性的羞恥感情，形成了性行為的非公開化原則，性的羞恥感情對(duì)人類的性行為所起的積極作用是，使普通人在內(nèi)心中形成了一種正常的性行為觀念，這種性行為觀念對(duì)約束人們的性行為、維護(hù)正常的性行為秩序起著重要作用。傳播淫穢物品從某種程度上講是一種無(wú)端、異常地?fù)p壞人們正常性觀念的行為。相對(duì)于傳統(tǒng)性觀念，現(xiàn)代人對(duì)性觀念有了新的認(rèn)識(shí)，思想意識(shí)和接受能力也逐漸走向成熟。有學(xué)者曾以大學(xué)生、城市和農(nóng)村的居民為對(duì)象，調(diào)查了他們對(duì)待淫穢物品的態(tài)度，結(jié)果顯示：對(duì)傳播淫穢物品牟利罪，認(rèn)為現(xiàn)行法處罰適當(dāng)?shù)恼?5.7%，八成以上認(rèn)為處罰過(guò)重；處罰理由是保護(hù)未成年人、維持道德和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，不處罰理由是雙方自愿參與、未侵害他人利益，成年人有性自由權(quán)。通過(guò)分析調(diào)查的結(jié)果可以知道，民眾在對(duì)待這類行為時(shí)，多數(shù)趨向于不實(shí)施處罰，這與現(xiàn)行法追究刑事責(zé)任的規(guī)定相去甚遠(yuǎn)。也有學(xué)者指出應(yīng)當(dāng)加大對(duì)傳播淫穢物品犯罪行為的打擊力度，認(rèn)為《刑法》對(duì)傳播淫穢物品罪量刑標(biāo)準(zhǔn)畸輕，且量刑幅度單一，建議提高量刑幅度，加大處罰力度，因?yàn)橐?guī)定不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和國(guó)家社會(huì)環(huán)境治理的需要。

對(duì)傳播淫穢物品犯罪行為的道德批判觀點(diǎn)認(rèn)為，淫穢物品丑化人類性觀念，違背正常性道德，造成巨大的道德危機(jī)。我國(guó)刑法將傳播淫穢物品的行為納入犯罪范疇，但民眾對(duì)此行為處罰的態(tài)度與法律的態(tài)度并不一致。董玉庭和黃大威老師在2012年針對(duì)傳播淫穢物品罪和傳播淫穢物品牟利罪的民眾態(tài)度進(jìn)行調(diào)查，調(diào)查顯示，針對(duì)案例中網(wǎng)上散布淫穢圖片行為的處罰措施，被調(diào)查者認(rèn)為現(xiàn)行法規(guī)定適當(dāng)?shù)恼?2.5 %，認(rèn)為處罰過(guò)重的高達(dá)87.5 %。其中認(rèn)為不應(yīng)處罰的占19.9%，還有占23.6%（近四分之一）被調(diào)查者認(rèn)為處以警察訓(xùn)誡最為適當(dāng)。從數(shù)據(jù)來(lái)看，民眾對(duì)此類行為多數(shù)傾向于不處罰或行政處罰，這與我國(guó)《刑法》規(guī)定判處2年以下有期徒刑、拘役或管制的規(guī)定相去甚遠(yuǎn)。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和文化多元化發(fā)展，絕對(duì)主義的傳統(tǒng)性道德有所改變，人們也逐漸接受并適應(yīng)了性觀念道德的改變。針對(duì)傳播淫穢物品罪與傳播淫穢物品牟利罪的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的認(rèn)定，從社會(huì)性道德的角度來(lái)看，裁判者在考慮定罪量刑問(wèn)題時(shí)，應(yīng)充分地考慮其因變量的要素，使最終的量刑結(jié)果即達(dá)到規(guī)范化量刑的標(biāo)準(zhǔn)，又符合廣大社會(huì)公眾的認(rèn)可和接受程度。

五、案例評(píng)析

（一）金某販賣淫穢物品牟利案存在量刑過(guò)重

《刑法》規(guī)定犯販賣、傳播淫穢物品牟利罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。針對(duì)該案，屬于一般情節(jié)，那么對(duì)于本案的量刑問(wèn)題，我們就從行為人的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的角度去分析其危害程度。金某采用推銷網(wǎng)盤的方式來(lái)進(jìn)行淫穢物品的販賣行為，金某的販賣對(duì)象僅有戴某一人，僅牟利100元且戴某僅下載了30部淫穢視頻和20部電子小說(shuō)，未將其流傳其他領(lǐng)域，沒有造成嚴(yán)重社會(huì)不良影響。一審法院在判決有期徒刑六個(gè)月，并沒有考慮適用拘役和管制的價(jià)值。

正如上文所述，網(wǎng)盤這類網(wǎng)絡(luò)傳播媒體，本身所具有的容量大的特點(diǎn)就在一定程度上成為了對(duì)被告人進(jìn)行量刑的風(fēng)險(xiǎn)因素。與此同時(shí)，從量刑比例的角度來(lái)看，根據(jù)《刑法》第三百六十三條的規(guī)定，一般的販賣淫穢物品罪的情節(jié)，法定刑的范圍為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。也就是說(shuō)，該法定刑之內(nèi)分了低、中、高三個(gè)檔：管制、拘役、三年以下有期徒刑。一審法院的判決結(jié)果是有期徒刑六個(gè)月，也就是處在高低檔上。從案例中行為人的整體表現(xiàn)來(lái)看，金某的犯罪行為及其所造成的后果并不嚴(yán)重，相對(duì)于案例二中的張某等人傳播淫穢物品的行為判處拘役一個(gè)月十五天的處罰結(jié)果來(lái)看，判處六個(gè)月的有期徒刑明顯偏重，法院應(yīng)當(dāng)著重考慮對(duì)拘役、管制等其他刑罰手段的適用。

（二） 量刑結(jié)果沒有充分地衡量人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性

以案例二的案情及最終的判決結(jié)果為參照，綜合分析案例一中金某行為的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性。通過(guò)對(duì)比發(fā)現(xiàn)：案例一中，金某采用推銷網(wǎng)盤的方式來(lái)進(jìn)行淫穢物品的販賣行為，販賣對(duì)象僅有戴某一人，僅牟利100元且戴某僅下載了30部淫穢視頻和20部電子小說(shuō)，未流傳到公共領(lǐng)域，且沒有造成嚴(yán)重的社會(huì)不良影響；案例二中，張某等人通過(guò)建立成員57人的微信群，并利用微信發(fā)布淫穢視頻累計(jì)達(dá)451個(gè)。從兩個(gè)案例中行為人的使用方式的特點(diǎn)來(lái)看，網(wǎng)盤方式雖然容量大，但是只能擁有密碼和賬號(hào)并下載之后才能觀看視頻，因此網(wǎng)盤適用的對(duì)象往往是單個(gè)而不是多個(gè)，對(duì)象能夠觀看視頻需要一段下載的時(shí)間流程；微信群則不同，群內(nèi)成員只需將視頻上傳到群內(nèi)，群內(nèi)其他成員只需自行下載完畢后即可觀看，無(wú)需密碼和賬號(hào)，而且微信的傳播速度和便捷程度遠(yuǎn)比網(wǎng)盤高得多。據(jù)此，使用微信的網(wǎng)絡(luò)傳播手段，其社會(huì)危害性的擴(kuò)散程度與傳播速度要比網(wǎng)盤高很多。

從兩個(gè)案件的影響后果來(lái)看，案例一中的涉案人員只有金某和戴某，涉及到的淫穢視頻30部，淫穢電子讀物20部，并沒有造成擴(kuò)散和其他社會(huì)不良影響；案例二中的涉案人員除了行為人張某、阮某之外，還有涉案的群成員57人，淫穢視頻451個(gè)，再者，微信以其傳播速度快為特點(diǎn)且群成員數(shù)量多，極易造成淫穢視頻的大量擴(kuò)散。兩個(gè)案例就行為人行為的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性而言，孰輕孰重，不言而喻。（作者單位：西南政法大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

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