吳晨瑜+藺妍

[摘要]當(dāng)前，高校大學(xué)生利用課余時(shí)間兼職的現(xiàn)象已相當(dāng)普遍，但維權(quán)卻頗為艱難。大學(xué)生是否具備勞動(dòng)者的主體資格，其兼職是否可以與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系并納入勞動(dòng)法的調(diào)整范疇，尚存爭議。文章擬從大學(xué)生兼職的界定及現(xiàn)狀出發(fā)，結(jié)合國外立法例對(duì)大學(xué)生兼職勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的態(tài)度，重點(diǎn)分析我國在大學(xué)生兼職勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定上存在的誤區(qū)并提出相應(yīng)建議與對(duì)策，使大學(xué)生兼職時(shí)的勞動(dòng)權(quán)益受到最大限度的保護(hù)。

[關(guān)鍵詞]大學(xué)生兼職；主體資格認(rèn)定；事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系；權(quán)益保障

[DOI]101.3939/jcnkizgsc20162.7189

這是一個(gè)發(fā)生在朋友身上的真實(shí)案例：去年暑假她在某超市做兼職促銷員，沒有簽訂勞動(dòng)合同，按照雙方的約定，工作滿一個(gè)月超市會(huì)支付她3000元工資，但當(dāng)她離開時(shí)只拿到1.200元工資，于是她找到當(dāng)?shù)貏趧?dòng)局申訴，想讓勞動(dòng)部門為其要回自己應(yīng)得的報(bào)酬。但是勞動(dòng)部門給她的答復(fù)是由于她是在校大學(xué)生，不具有勞動(dòng)者主體資格，不能建立勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)部門無法為其維權(quán)。但是，與她一同工作的她的初中同學(xué)（中專文憑，已畢業(yè)）尋求勞動(dòng)部門的幫助，卻獲得了成功。由此可見，大學(xué)生兼職勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定存在問題，大學(xué)生維權(quán)頗為艱難。

1大學(xué)生兼職的界定及現(xiàn)狀

1.1大學(xué)生兼職的界定

大學(xué)生兼職指的是在校大學(xué)生利用課余時(shí)間以自己的名義為個(gè)人、家庭或者企業(yè)提供服務(wù)，獲取報(bào)酬的行為。

大學(xué)生涉及的用工形式除了兼職，還有實(shí)習(xí)和勤工助學(xué)。實(shí)習(xí)是實(shí)踐性學(xué)習(xí)，它是高等院校某些專業(yè)教學(xué)環(huán)節(jié)的重要組成部分，目的是讓學(xué)生提前更好地融入社會(huì)，實(shí)習(xí)不受勞動(dòng)法的保護(hù)不存在爭議。根據(jù)《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》規(guī)定：“勤工助學(xué)是指學(xué)生在學(xué)校的組織下利用課余時(shí)間，通過勞動(dòng)取得合法報(bào)酬，用于改善學(xué)習(xí)和生活條件的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)。勤工助學(xué)活動(dòng)由學(xué)校統(tǒng)一組織和管理。任何單位或個(gè)人未經(jīng)學(xué)校學(xué)生資助管理機(jī)構(gòu)同意，不得聘用在校學(xué)生打工。學(xué)生私自在校外打工的行為，不在本辦法規(guī)定之列?！?/p>

由此可見，實(shí)習(xí)和勤工助學(xué)大多是由學(xué)校統(tǒng)一組織和管理的，其中實(shí)習(xí)的目的是培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力，勤工助學(xué)則是為了減輕大學(xué)生的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。而大學(xué)生兼職往往是個(gè)人行為，不受學(xué)校統(tǒng)一管理，兼職形式多樣，比如：家教、促銷員、服務(wù)員等；兼職目的不一，有的為了保持經(jīng)濟(jì)獨(dú)立，有的為了發(fā)展人脈，增加社會(huì)經(jīng)驗(yàn)等。

1.2大學(xué)生兼職的現(xiàn)狀分析

大學(xué)生群體自身的特殊性，加之現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展給用人單位提供了網(wǎng)上發(fā)布招聘信息的平臺(tái)，越來越多的大學(xué)生選擇加入兼職的行列。大學(xué)生兼職存在以下特點(diǎn)：

1.2.1兼職人數(shù)眾多

如今大學(xué)生就業(yè)難已經(jīng)成為一種趨勢(shì)，用人單位不僅以文憑選人，而且更加注重應(yīng)聘者的綜合素養(yǎng)，是否有過相關(guān)工作經(jīng)驗(yàn)，這就迫使大批大學(xué)生不得不為將來的工作早做打算，而且兼職還可以適當(dāng)減輕家里的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。曾經(jīng)有人通過對(duì)北京某高校隨機(jī)抽取的400余名同學(xué)進(jìn)行問卷調(diào)查，結(jié)果顯示，存在兼職現(xiàn)象的人數(shù)占到了全部被調(diào)查者的868%。[1]

1.2.2工作種類有限

大學(xué)生獲取招聘信息的途徑很少，從事兼職工作的種類是有限的，很多只能充當(dāng)廉價(jià)的勞動(dòng)力。一方面大學(xué)生時(shí)間不自由，受學(xué)校課程安排限制，不符合諸多用人單位的要求；另一方面大學(xué)生尚未完成學(xué)業(yè)，無相關(guān)工作經(jīng)驗(yàn)，用人單位不予考慮。

1.2.3維權(quán)意識(shí)淡薄

據(jù)調(diào)查，兼職大學(xué)生遭遇雇主侵權(quán)協(xié)商不成后，一般選擇忍氣吞聲的高達(dá) 87%，向勞動(dòng)、工商、公安等行政部門投訴的僅占1.3%，無人向勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)調(diào)解或向人民法院起訴。[2]之所以出現(xiàn)這種情況，主要原因如下：一方面，大多數(shù)大學(xué)生的維權(quán)意識(shí)不強(qiáng)；另一方面，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)對(duì)于此類糾紛往往是調(diào)而難解，如果向法院提起訴訟則程序復(fù)雜，過程漫長，經(jīng)濟(jì)成本高。

隨著大學(xué)生兼職的隊(duì)伍的不斷壯大，大學(xué)生兼職遇到的問題越來越多，如何解決這些問題才能最大限度地保護(hù)兼職大學(xué)生的權(quán)益顯得尤為重要。

2國外立法例對(duì)大學(xué)生兼職勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的態(tài)度

由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的差異，各個(gè)國家對(duì)大學(xué)生兼職勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定都有自己的態(tài)度，本文將重點(diǎn)對(duì)德國、美國、日本進(jìn)行分析。

2.1德國

德國的學(xué)術(shù)界和司法界均認(rèn)為兼職大學(xué)生具備勞動(dòng)者主體資格，例如德國聯(lián)邦勞動(dòng)法院在一則判決中指出，除高校條例規(guī)定的義務(wù)性實(shí)習(xí)屬于學(xué)業(yè)組成部分不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系之外，學(xué)生課余打工等情況，只要學(xué)生必須聽從用人單位的指示在其組織體中提供非獨(dú)立性勞動(dòng)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立了勞動(dòng)關(guān)系。[3]

德國主要通過界定勞動(dòng)主體資格來認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)“雇員”的認(rèn)定采取人格依賴說。雇員的人身依賴性主要表現(xiàn)在向雇主履行廣泛的報(bào)告義務(wù)、不得獨(dú)立地招攬顧客、接受所有勞動(dòng)指派等方面。[4]而大學(xué)生在兼職期間一般都有向雇主履行匯報(bào)工作，為雇主提供非獨(dú)立性勞動(dòng)，接受雇主所有的勞動(dòng)指派的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立了具有人格依賴性的勞動(dòng)關(guān)系，兼職學(xué)生作為勞動(dòng)者受法律保護(hù)。

2.2美國

美國在《公平勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法案》中明確將全日制學(xué)生納入勞動(dòng)法調(diào)整范疇，并使其享受最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

美國勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定主要依賴判例法，在司法審判中判斷雇員資格的條件有：①受雇主“控制”的程度。②工作是否受雇主監(jiān)管。③所提供的工作是否為企業(yè)日常經(jīng)營的一部分，并須與企業(yè)其他人的工作協(xié)調(diào)。④是否相信雇主—雇員關(guān)系已形成等，其中受雇主控制是最為重要的因素。[5]兼職大學(xué)生在為雇主提供服務(wù)時(shí)，工作時(shí)間、地點(diǎn)、內(nèi)容都嚴(yán)格受雇主安排且接受雇主監(jiān)督，所提供的工作需要與企業(yè)的其他雇員協(xié)調(diào)配合，具備雇員的資格，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系已建立。

2.3日本

日本對(duì)兼職大學(xué)生與其他提供勞務(wù)者在勞動(dòng)主體資格認(rèn)定問題上一視同仁。與德國、美國一樣，日本也是通過定義“勞動(dòng)者”來間接認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系。

日本勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定主要采取使用從屬性說，判斷提供勞務(wù)者是否為“勞動(dòng)者”主要有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是是否被使用，二是是否被支付工資。其中被使用是指在使用者的指揮監(jiān)督下提供服務(wù)。[6]在校大學(xué)生外出兼職工作時(shí)間、地點(diǎn)都有拘束性，且接受使用者的工作指派及監(jiān)督，所提供的勞務(wù)與所得報(bào)酬具有等價(jià)性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定建立了從屬性的勞動(dòng)關(guān)系，兼職大學(xué)生作為勞動(dòng)者受勞動(dòng)基準(zhǔn)法的保護(hù)。

以上德國、美國、日本對(duì)大學(xué)生兼職勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定都持肯定態(tài)度，而且值得我們國家借鑒的是這三個(gè)國家都有明確的勞動(dòng)者標(biāo)準(zhǔn)，完整嚴(yán)格的勞動(dòng)管理制度且高校、企業(yè)對(duì)大學(xué)生兼職持鼓勵(lì)態(tài)度。

3我國對(duì)大學(xué)生兼職勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的誤區(qū)

如開篇引例，大學(xué)生在兼職過程中很多權(quán)益得不到保障，這主要是因?yàn)槲覀儗?duì)大學(xué)生兼職勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定上存在著很多誤區(qū)，具體如下。

3.1對(duì)兼職大學(xué)生勞動(dòng)主體資格認(rèn)定的誤區(qū)

公民是否具備勞動(dòng)法律關(guān)系的主體資格取決于兩個(gè)條件，一是具備勞動(dòng)權(quán)利能力，二是具備勞動(dòng)行為能力。一般認(rèn)為，公民只要年滿16周歲就具有勞動(dòng)權(quán)利能力；而判斷一個(gè)公民是否具有勞動(dòng)行為能力，需具備四個(gè)條件，即年齡、健康狀況、智力水平和行為自由。

首先，一般在校大學(xué)生的年齡范圍是18周歲至2.2周歲，符合年齡要求。其次，按照一般社會(huì)觀念，大學(xué)生在課后有余力從事兼職工作一定會(huì)考慮自身的身體狀況，且從事兼職工作一般要求在入職前接受身體檢查，提供健康證，符合健康標(biāo)準(zhǔn)。再次，兼職大學(xué)生群體因其扎實(shí)的專業(yè)功底甚至還會(huì)超出用人單位對(duì)勞動(dòng)者智力條件的需求。最后，大學(xué)生沒被納入勞動(dòng)者主體范疇，一個(gè)重要原因就是有的人認(rèn)為由于受課程安排的限制，大學(xué)生外出兼職一般具有臨時(shí)性、短暫性等特點(diǎn)，也就是說兼職大學(xué)生沒有完全的行為自由，不具有勞動(dòng)行為能力，無法成為真正意義上的勞動(dòng)者。然而在校大學(xué)生雖然主要任務(wù)是學(xué)習(xí)，但課程安排較為靈活，在學(xué)校規(guī)定的上課時(shí)間之外行為是完全自由的，可以在與用人單位約定的工作時(shí)間內(nèi)，自由提供勞動(dòng)力，接受用人單位的指派，且不受法律和他人限制。

綜上，大學(xué)生具備勞動(dòng)者的主體資格，大學(xué)生兼職其實(shí)是在行使我國憲法賦予每個(gè)公民的勞動(dòng)權(quán)，和一般公民行使的勞動(dòng)權(quán)并無本質(zhì)區(qū)別。

3.2對(duì)《若干意見》認(rèn)識(shí)的誤區(qū)

1995年勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）第1.2條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同?！睂?duì)大學(xué)生是否具有勞動(dòng)者主體資格持否定論者認(rèn)為大學(xué)生外出兼職就是利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不屬于就業(yè)，不能建立勞動(dòng)關(guān)系。

僅以《若干意見》第1.2條為依據(jù)，有些以偏概全。首先，如前所述，外出兼職和勤工助學(xué)并非一個(gè)概念，二者不能混為一談。

其次，《若干意見》在第2條規(guī)定，“中國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動(dòng)者之間，只要形成勞動(dòng)關(guān)系，即勞動(dòng)者事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動(dòng)，適用勞動(dòng)法”。我國勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的本質(zhì)屬性是從屬性，這也是勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的本質(zhì)區(qū)別。在勞務(wù)關(guān)系中，當(dāng)事人雙方處于平等地位，雙方不存在管理與被管理的隸屬關(guān)系。在勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者與用人單位之間存在事實(shí)上的控制與被控制關(guān)系。大學(xué)生以個(gè)人行為參與的兼職工作基本可分為兩種，一種是為個(gè)人或家庭提供服務(wù)，勞動(dòng)過程由兼職大學(xué)生自己支配，比如最多見的家教服務(wù)。此類兼職形成的是平等民事主體間的民事法律關(guān)系，當(dāng)事人雙方處于平等地位，不存在管理與被管理的隸屬關(guān)系，實(shí)務(wù)中往往將其按民法調(diào)整的勞務(wù)關(guān)系對(duì)待，學(xué)界對(duì)此并無異議，本文對(duì)此類勞務(wù)關(guān)系不做探討。另一種則是在校大學(xué)生向企業(yè)等用人單位提供有償勞動(dòng)，服從企業(yè)的工作安排，接受企業(yè)的指派，遵循企業(yè)的作息、考勤等制度，且從事的工作大多是用人單位主營業(yè)務(wù)的一部分，比如制造業(yè)。其中包括一種特殊用工方式——非全日制用工，即按小時(shí)計(jì)算報(bào)酬，且勞動(dòng)者在同一用人單位平均每日工作時(shí)間不超過5小時(shí)，累計(jì)每周工作時(shí)間不超過30小時(shí)，顯然這類兼職形成的法律關(guān)系不影響勞動(dòng)關(guān)系的從屬性的判斷。

綜上，對(duì)《若干意見》第1.2條的認(rèn)定是存在誤區(qū)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定大學(xué)生兼職期間與企業(yè)等用人單位之間建立的是勞動(dòng)關(guān)系。

3.3對(duì)大學(xué)生兼職事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的誤區(qū)

我國相關(guān)立法指出，如果用人單位未與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)滿足用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；用人單位提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分這三個(gè)條件的，成立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

大學(xué)生在從事兼職勞動(dòng)的過程中，多數(shù)情況下不與用人單位簽訂書面協(xié)議或者勞動(dòng)合同，要主張存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，大學(xué)生可以通過工資條，考勤表，工作服等完成舉證。然而由于社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和法律知識(shí)的缺乏大學(xué)生往往不重視證據(jù)的保存或者由于工作的臨時(shí)性特點(diǎn)根本沒有證據(jù)可以證明存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

因此，兼職大學(xué)生要想主張事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的成立，必須做好證據(jù)的保存工作。

綜上，正是因?yàn)槲覈鴮?duì)大學(xué)生兼職勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定存在諸多誤區(qū)，使得大學(xué)生的兼職勞動(dòng)不被認(rèn)可，權(quán)益更得不到合理的保護(hù)。

4對(duì)大學(xué)生兼職勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的建議

我國對(duì)大學(xué)生兼職勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定存在誤區(qū)是由于主、客觀多方因素導(dǎo)致的，要想真正走出誤區(qū)，可以從以下幾個(gè)方面入手。

4.1將兼職大學(xué)生納入勞動(dòng)關(guān)系主體范圍

我國相關(guān)勞動(dòng)法律并未對(duì)“勞動(dòng)者”做出明確的規(guī)定導(dǎo)致司法審判中解決相關(guān)問題時(shí)無法可依，工商、公安等行政部門也因職權(quán)范圍的限制，不能及時(shí)對(duì)權(quán)利受侵的兼職大學(xué)生伸出援手。對(duì)于大學(xué)生兼職引起的法律糾紛，目前司法實(shí)務(wù)中通行的做法是適用民法保護(hù)。和用人單位相比，兼職大學(xué)生顯然處于弱勢(shì)地位。將大學(xué)生兼職納入民法范疇顯然有悖民法奉行的雙方平等自愿的原則，不利于維護(hù)大學(xué)生的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)盡快將兼職大學(xué)生納入勞動(dòng)關(guān)系主體范圍。

4.2撤銷《若干意見》第1.2條

從國家的角度來說，根據(jù)《立法法》的規(guī)定撤銷《若干意見》第1.2條，該意見施行于1995年，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩濃厚，不符合現(xiàn)今國情，且對(duì)第1.2條的誤解導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定存在誤區(qū)；國家勞動(dòng)部、教育部應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)際情況盡快出臺(tái)規(guī)章制度確立在校大學(xué)生的勞動(dòng)者的主體資格，建立大學(xué)生社會(huì)保障制度，使兼職大學(xué)生遭遇侵權(quán)時(shí)有法可依；鑒于兼職大學(xué)生特殊的身份適當(dāng)降低大學(xué)生維權(quán)的成本，使兼職大學(xué)生的權(quán)利得到最大化的保護(hù)。

4.3加大兼職大學(xué)生勞動(dòng)權(quán)益保障

從政府的角度來說，勞動(dòng)部門必須加大監(jiān)管力度，制訂詳盡的就業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)則，不斷規(guī)范就業(yè)市場(chǎng)，為大學(xué)生兼職提供良好的就業(yè)環(huán)境。具體可以對(duì)用人單位進(jìn)行培訓(xùn)，普及相關(guān)勞動(dòng)法的知識(shí)，傳達(dá)立法精神，使用人單位明確自己與勞動(dòng)者雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

從高校的角度來說，應(yīng)該加強(qiáng)與學(xué)校周邊可以提供在校生兼職崗位的企業(yè)的合作，為在校生進(jìn)企業(yè)兼職搭建橋梁，盡可能地避免因?qū)W生對(duì)企業(yè)缺乏了解而上當(dāng)受騙的悲劇發(fā)生。

從兼職大學(xué)生的角度來說，要慎重選擇用人單位，事先了解其經(jīng)營性質(zhì)，建立勞動(dòng)關(guān)系之前明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在權(quán)利受到侵害與用人單位協(xié)商不成時(shí)，善于用法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)益。

總之，面對(duì)大學(xué)生兼職衍生出來的法律問題，當(dāng)務(wù)之急是在現(xiàn)今法律框架下，出臺(tái)相應(yīng)司法解釋或地方性法規(guī)，讓大學(xué)生在兼職期間的合法權(quán)益得到保障；長久之計(jì)，順應(yīng)國際發(fā)展潮流，通過立法明確在校大學(xué)生具備勞動(dòng)者的主體資格，將大學(xué)生納入勞動(dòng)法保護(hù)范疇。

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