韋志明

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論體育行業(yè)自治與法治的反思性合作
——以中國足球協(xié)會為中心

韋志明

在法治與體育行業(yè)自治關(guān)系的研究上，“介入說”和“自治說”以及積極性合作式路徑都缺少反思性思維，忽視了這些路徑可能產(chǎn)生的負效應(yīng)影響。反思性合作受啟于反思法理論和“合作治理”理論，是對二者的吸收與超越。在中國語境下，法治與體育行業(yè)自治應(yīng)該建立在一種反思性合作關(guān)系之上。據(jù)此，反思性思維將主導(dǎo)合作關(guān)系，間接性合作將成為主導(dǎo)的合作路向，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建具體的反思性合作制度。既可通過自治來實現(xiàn)合作，還可以通過設(shè)定用盡內(nèi)部救濟原則、法院的有限度介入和內(nèi)部救濟司法化等方面的間接規(guī)制來實現(xiàn)合作。中國足球協(xié)會在機構(gòu)建制和制度建制方面的努力在某種程度上實現(xiàn)了內(nèi)部的分工自治，但存在與政府的依賴性合作、行業(yè)自治被壓縮與變形、絕對拒斥與司法權(quán)的合作、內(nèi)部救濟司法化建制不力等問題。對此，問題的具體解決思路應(yīng)以反思性合作思維來設(shè)計。

法治體育；行業(yè)自治；反思性合作；中國足協(xié)

由2002年長春亞泰案和2003年廣州吉利案所引發(fā)的諸多法律爭論至今仍是學(xué)界樂于研討的問題，其中有關(guān)體育行業(yè)的自治與法治關(guān)系尤為值得關(guān)注。如何處理以及在何種維度上調(diào)適行業(yè)自治與法治的關(guān)系是學(xué)界一直在探討的問題，根據(jù)對相關(guān)論著的分析，學(xué)界對體育行業(yè)自治與法治關(guān)系的研究基本上是在“如何積極有效地調(diào)適”的論證路徑中進行研究?，F(xiàn)在看來，這種論證路徑所包含的可能的價值貢獻已經(jīng)被學(xué)者們論證得很透徹了，本研究不打算再延續(xù)這種論證路徑，而是在對其檢討的基礎(chǔ)上，借助于反思法和治理理論，嘗試性地提出反思性合作路徑。這種分析是嘗試性的，研究者試圖證明，在中國語境下，反思性合作應(yīng)是體育行業(yè)自治與法治關(guān)系走向善治的一個路徑。

1 體育行業(yè)自治與法治關(guān)系之路徑檢討

學(xué)術(shù)界關(guān)于體育行業(yè)自治與法治關(guān)系的爭論呈現(xiàn)兩種對立傾向。

1.主張法律應(yīng)該介入對體育行業(yè)自治的審查，簡稱“介入說”。這種傾向以法學(xué)界人士為主，比如戚建剛博士認(rèn)為，諸如中國足球協(xié)會(簡稱“中國足協(xié)”)的管理行為(即行業(yè)規(guī)范的管理)是可以接受司法審查的，因為中國足協(xié)本質(zhì)上與國家行政機關(guān)相類似，也是承擔(dān)公共管理職能的公共主體，因而存在濫用權(quán)力的可能性[11]。2002年1月20日在北京召開的“亞泰足球俱樂部訴中國足協(xié)行政訴訟案剖析”研討會上，與會的行政法學(xué)者也一致認(rèn)為可以提起行政訴訟[15]?！敖槿胝f”的基本認(rèn)識是：1)任何權(quán)力都存在被濫用的可能性，因而需要法律(特別是司法)的審查；2)現(xiàn)代法治奉行“有權(quán)利必有救濟”理念，而司法權(quán)是防止權(quán)力濫用、維護權(quán)利救濟的最后也是最為權(quán)威的救濟途徑，因而從理論上說，任何公民的正當(dāng)權(quán)益受到侵害時均可求助于司法?？傊?，法律(司法)介入體育糾紛有利于體育的職業(yè)化與法制化，推助“依法治體”化。

2.“自治說”。這種傾向以體育研究者居多，體育自治理念認(rèn)為，基于體育系統(tǒng)特有的調(diào)整方式和規(guī)則體系，過多的系統(tǒng)外的法律干預(yù)對體育活動可能會造成無序和混亂。因此，體育組織應(yīng)最大限度地排除法院對體育糾紛的司法管轄[2]。體育研究者也認(rèn)為，與行政處罰權(quán)、民事權(quán)利不同，《中華人民共和國體育法》(簡稱《體育法》)所賦予體育社會團體的處罰權(quán)是一類新型權(quán)力、具有自律性，對這種處罰不服，不能尋求行政救濟和訴訟救濟[4]?！白灾握f”的基本認(rèn)識是：1)行業(yè)管理具有專業(yè)性。行業(yè)規(guī)范中有許多技術(shù)性規(guī)范、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、準(zhǔn)則等內(nèi)容，這些規(guī)范具有很強的專業(yè)性，法律人對它并不了解、也無法比專業(yè)人士更能了解這些專業(yè)性準(zhǔn)則，非專業(yè)的法律介入可能會弄巧成拙；2)行業(yè)紀(jì)律處罰是一種自律性處罰，不需要法律的介入。如果國家權(quán)力過度介入這部分權(quán)力的行使，將會使社團和它的成員失去獨立性和自治品格，淪為國家權(quán)力的附屬。并且，這種自律性處罰對于(體育)行業(yè)的日常管理來說是非常重要的，如果沒有這些自律性處罰，(體育)行業(yè)的正常活動將難以有效運轉(zhuǎn)。

“介入說”更多地考慮了法治的需要，本質(zhì)上是一種“法治主義”立場，“自治說”更多地考慮了自治的需要，本質(zhì)上是一種“自治主義”立場。然而，在現(xiàn)代社會里，法治和行業(yè)自治都是社會發(fā)展必不可少的兩個基本要素，但二者在價值取向上存在一定的張力。因此，過分地強調(diào)一種價值的實現(xiàn)就可能會傷及另一方價值的現(xiàn)實。一方面，過多的法律規(guī)制會折損社會自治的活力，“當(dāng)法治大潮意欲洗禮一切時，社會自治卻被逼進狹小的胡同之中[4]”。在審計服務(wù)領(lǐng)域就曾經(jīng)有法院在判例中要求會計師事務(wù)所在出具獨立驗資報告時要對驗資報告使用人的驗資報告真實性承擔(dān)擔(dān)保，而不是會計服務(wù)業(yè)公認(rèn)的“公允責(zé)任”，從而在很長一段時間注冊會計師都視驗資業(yè)務(wù)為“死亡禁區(qū)”，不敢接受此類業(yè)務(wù)，一度險些摧毀了這個職業(yè)[19]。案例雖然不屬于體育行業(yè)，但它反映問題是一樣的。在中國，行政權(quán)對體育行業(yè)自治的壓制一直存在，自20世紀(jì)90年代初起，中國足球聯(lián)賽就開始了市場化改革，但至今仍然困難重重，其中被詬病最多的指責(zé)就是過多的行政規(guī)制壓制了中國足球聯(lián)賽市場化的活力。另一方面，如果過分強調(diào)體育行業(yè)自治則會削弱法治的權(quán)威。

上述分析表明，基于這兩種傾向(立場)而進行的制度設(shè)計存在的破壞性風(fēng)險不容忽視。進而，在法治和體育行業(yè)自治之間進行調(diào)適或平衡以實現(xiàn)合作便成為當(dāng)下學(xué)者思考的自覺選擇路徑。有人認(rèn)為，司法介入管理型體育糾紛時須在行業(yè)自治和法治之間尋求合理的平衡，在維護法律尊嚴(yán)的同時，維持行業(yè)協(xié)會的自治權(quán)[15]。還有人提出，盲目追求司法管轄或簡單否定體育行業(yè)自治都并非上善之舉，關(guān)鍵是如何通過行業(yè)自治手段將司法管轄與行業(yè)內(nèi)糾紛解決有機地結(jié)合起來，實現(xiàn)體育糾紛的有效解決[13]。誠然，諸如此類的提法具有“方向正確性”，但可操作性不強。因為如何“協(xié)調(diào)”與“平衡”又是一個很復(fù)雜的問題，如何拿捏“協(xié)調(diào)”與“平衡”的度，則是一個伸縮性很強的問題，這是問題之一。問題之二，無論是“協(xié)調(diào)”，還是“平衡”，目標(biāo)是要促進法治與行業(yè)自治的合作，這里的合作主要是通過促進、互動、協(xié)商、交涉、吸收等“積極性”方式實現(xiàn)。但是，這種“能動性”的合作方式很容易出現(xiàn)法律對行業(yè)自治的侵蝕。這是因為，中國的法治是在政府主導(dǎo)下進行的，而合作的行業(yè)組織(由于自身的弱小)又難以對政府形成有效的制衡力，雙方?jīng)]能形成對極關(guān)系，在合作過程中，國家(政府)往往能借法治之勢侵蝕行業(yè)自治。對此，韓國延世大學(xué)全炳梓教授在《多元社會法律的性質(zhì)與作用》論文中就很肯定地認(rèn)為，中央集權(quán)制國家權(quán)力主宰下的社會生活各個領(lǐng)域里，國家的價值觀和生活文化就會出現(xiàn)劃一化的現(xiàn)象[4]?？紤]到中國體育行業(yè)組織的“半官半民社團”特征[9]，這種侵蝕的可能性更大。這說明，這種能動性的合作模式同樣存在法律侵蝕行業(yè)自治的可能性。換言之，這種路徑選擇也并非上佳選案。

上述3種路徑選擇雖迥異不同，但其論證方向是一致的，即均以積極性的建構(gòu)性方式進行論證，而在這些建構(gòu)性的論證方式中，都存在著對可能存在的負效應(yīng)重視不夠的論證盲點。在這些路徑的論證中，人們樂于論證這種“積極性”方式可能帶來的建構(gòu)性意義，卻少有人能從反思性的角度去論證它可能產(chǎn)生的負效應(yīng)，論證者低估了這種負效應(yīng)對于體育行業(yè)自治與法治關(guān)系可能形成的結(jié)構(gòu)性破壞。可想而知，基于這些路徑而進行的制度建構(gòu)存在著很大的破壞性風(fēng)險和不可預(yù)知性。歸根結(jié)底，缺少必要的反思性論證是這些論證路徑的通病，而這正是反思法理論要提供給本研究的有益視角。

2 反思法理論與反思性合作

2.1 反思法理論

反思法理論可追源到盧曼的“自我復(fù)制”理論。盧曼認(rèn)為，為了回應(yīng)社會日益復(fù)雜的趨向與風(fēng)險的變化，自我復(fù)制系統(tǒng)有自我觀察、自我描述、自我修正的能力，當(dāng)社會發(fā)展并日趨復(fù)雜化時，它又“功能性地分化”為宗教、家庭生活、教育、科學(xué)、政治、法律等不同的子系統(tǒng)[1]。并且，每一個子系統(tǒng)都有“自我修復(fù)”的能力。

德國的圖依布托在盧曼基礎(chǔ)上提出了反思法理論。他認(rèn)為，反思法是對實質(zhì)法的修正，因為實質(zhì)法在現(xiàn)代社會里已陷入了“干涉主義國家的危機”：1)社會復(fù)雜化和功能性分化使國家的法律干預(yù)導(dǎo)致了規(guī)制過剩問題,即“法化”(juridification)現(xiàn)象；2)作為社會子系統(tǒng)的法律沒有能力整合所有社會其他子系統(tǒng)，法律不能處理所有社會問題；3)各類實質(zhì)法的繁衍使執(zhí)法者在執(zhí)行或者解釋法律時擁有更大的裁量權(quán)[1]。因此，圖依布納提出“受規(guī)制的自治”(regulated autonomy)思想，就是為了回應(yīng)“干涉主義國家的危機”。在他看來，自我規(guī)制就是自我立法對自由和自治的理解，受規(guī)制就是社會的理性綜合和國家中的團結(jié)[1]?！八O(shè)法通過組織規(guī)范和程序規(guī)范來設(shè)計自我規(guī)制的社會系統(tǒng)[22]。”一方面，反思法主張社會各子系統(tǒng)自主決定的重要性。另一方面，反思法又主張通過建立引導(dǎo)社會子系統(tǒng)行為的程序機制來達到間接性地干預(yù)。

反思法理論的精義在于：1)從思維層面來講，它是一種反思性思維，強調(diào)(法律)系統(tǒng)的自我反思能力，即充分反思法律作為一種規(guī)范在運行中對其他社會系統(tǒng)帶來的可能影響(包括負效應(yīng)影響)；2)從效果來講，它強調(diào)對于現(xiàn)代理性主義(多數(shù)情況下是法律)進行反思，即反思法律作為一種理性產(chǎn)物所產(chǎn)生的反效果；3)從規(guī)制方式來講，它主張盡量避免法律對其他系統(tǒng)的直接介入來實現(xiàn)系統(tǒng)的自我規(guī)制。即通過社會自身的自律性和自我運作性來解決社會問題，實現(xiàn)自我規(guī)制。

2.2 反思性合作要義

反思性合作受啟于反思法理論，即在反思的基礎(chǔ)上進行合作，它由“合作”與“反思性”兩部分內(nèi)涵構(gòu)成。

1.“合作”是反思性合作的奠基性部分，是這個理論中的方向性要素。這里的“合作”受啟于“合作治理”理論?！昂献髦卫怼钡木x在于強調(diào)國家(政府)與社會主體通過平等化的合作來取得共贏。這對于反思性合作的啟發(fā)是，合作會帶給“關(guān)系者”利好，而對抗、孤立、侵蝕則會帶來俱損。

2.“反思性”為反思性合作指明了“合作”的方式和價值取向。1)與一般的“合作”強調(diào)合作主體之間通過互動、協(xié)商、交涉來實現(xiàn)的“積極性合作”不同，反思性的“合作”更強調(diào)“消極性的合作”。即反思性思維對“積極性合作”方式有所顧忌，擔(dān)心“積極性合作”會造成合作主體之間因“介入”而產(chǎn)生“反效果”，而“消極性合作”則可以減少“反效果”的影響，是合作中的首選。2)在合作中要反思合作產(chǎn)生的“反效果”，無論是“積極性合作”還是“消極性合作”，都需要合作各方有反思的意識和能力，反思合作可能帶來的影響。3)通過“規(guī)制的自治”來實現(xiàn)合作。合作主體對其他主體(子系統(tǒng))的“介入”的最終目標(biāo)是通過外部力量來刺激主體(子系統(tǒng))內(nèi)部的自我修復(fù)、自我完善來達到“規(guī)制的自治”。

3 體育行業(yè)自治與法治的反思性合作路徑

法治與行業(yè)自治是兩種不同的治理手段和路徑，分屬不同的價值秩序，但都是現(xiàn)代社會不可缺少的基本元素，都有其獨立的存在空間和價值意義。上述的論證已經(jīng)證明，對抗、孤立，或者是以法治取代自治，終究不得其善，惟有合作才是出路。但在中國語境下，積極性的合作之路徑仍然存在法律侵蝕行業(yè)自治的負效應(yīng)。反思性合作為我們調(diào)適二者關(guān)系提供了一種新的思路與指向：1)在合作中善用反思性思維來分析合作的可欲性，分析反思合作可能產(chǎn)生的“負效應(yīng)”，以此減少合作可能帶來的負面影響；2)間接合作成為合作的主要方式，以減少合作產(chǎn)生的“負效應(yīng)”。這種合作方式對于當(dāng)下中國的體育行業(yè)自治與法治關(guān)系而言具重要的路徑選擇意義，這是因為，與政府主導(dǎo)的法治相比，脆弱的體育行業(yè)自治是尤為需要呵護的價值秩序，應(yīng)盡量減少在合作過程中法律對其造成的傷害，反思性的合作路徑可以有助于把這種傷害(負效應(yīng))降到最低程度。在這種合作路徑(合作思維)下，它不僅運用反思性思維充分評估合作產(chǎn)生的可能負效應(yīng)，而且主張通過間接性合作方式來減少二者的直接接觸可能造成的破壞性傷害。這種合作思維猶如一股清新空氣，給學(xué)界在體育行業(yè)自治與法治關(guān)系的爭論中注入了別樣的思考，如果運用得當(dāng)，則有助于走出目前的“法治中心主義”或“自治中心主義”困境。下面是中國體育行業(yè)自治與法治進行反思性合作的具體路徑。

3.1 通過自治實現(xiàn)合作

反思法強調(diào)通過自治而非互動來實現(xiàn)治理，它強調(diào)尊重也相信各子系統(tǒng)的自我復(fù)制能力，主張通過子系統(tǒng)的內(nèi)部控制結(jié)構(gòu)來取代外在的干涉控制。這對反思性合作的啟發(fā)是通過尊重各合作子系統(tǒng)的“自我規(guī)制”來實現(xiàn)分工合作。反思法與反思性合作都有個基本認(rèn)識：如果過多地強調(diào)法律對社會治理中的功能就會增大“法化”的機率，規(guī)制的非合理性因素也會增大。例如在美國，“通過法律的創(chuàng)造和使用來改造社會”的信念，似乎已導(dǎo)致了不可控制的法律泛濫，從而遭到“太多的法律、太少的正義”這樣的批判[10]。雖然中國的行業(yè)組織在制度建構(gòu)和機構(gòu)建制方面遠不如西方國家的社會組織那么成熟與完善，以“自治”來談行業(yè)組織的“法化”未免有操之過急嫌疑。中國行業(yè)組織在強調(diào)國家(政府)積極職能對于社會發(fā)展的重要貢獻又不對其加以必要的限制的前提下，社團的獨立性發(fā)展價值終將消融在國家對社會發(fā)展負有最終責(zé)任的強勢價值之中[14]?？紤]到法治化目標(biāo)正成為當(dāng)下中國的顯耀話語，再加上法律的“國家主義”傳統(tǒng)，不排除政府通過制定法律對行業(yè)組織的管理來實現(xiàn)從“國家化”到“法化”轉(zhuǎn)向的可能性。在對國家公權(quán)力沒有建立有效約束機制之前，司法介入對于社團自治而言仍然是無法揣測的力量，它可以在這個案件中對弱者伸出援手，也可能在另一個案件中變成了多余的干擾[14]。

這些警醒認(rèn)識對體育行業(yè)自治與法治的反思性合作的意義是，首先要強調(diào)的不是通過二者的互動來實現(xiàn)合作，而是強調(diào)法治對體育行業(yè)自治的保障與尊重來實現(xiàn)“合作”。因為只有體育行業(yè)自治得到了充分保障與尊重，其才能有效地對體育行業(yè)進行管理與規(guī)范，體育行業(yè)組織才能得以以合作主體的存在為前提進行“合作治理”。而體育行業(yè)組織則通過自我管理所型構(gòu)的秩序又可以成為合作秩序的有機組成部分。闡明這一要點對于正確理解反思性合作的真正內(nèi)涵是很有幫助的，否則，就有可能又走向合作的互動性極端。

從哲學(xué)思辨視角來看，合作與自治是對立統(tǒng)一關(guān)系。一方面，自治是作為合作的對立面而存在的，自治在本義上是排斥合作的。另一方面，合作又是以自治為前提的，沒有主體的分權(quán)和自治，就談不上合作，因為沒有分權(quán)和自治，主體就不成為主體，合作就不成為合作，而是混同。所以，自治是合作的前提與基礎(chǔ)，自治對于合作而言同樣重要。同理，體育行業(yè)自治與法治的合作也并不是說在所有領(lǐng)域、所有方面的全方位合作，而是一種“有所為與有所不為”的良性合作。也即是說，在應(yīng)該合作的領(lǐng)域，就應(yīng)該進行合作，在不該進行合作的領(lǐng)域，國家及法律就應(yīng)該有所節(jié)制、有所不為，甚至是退出該領(lǐng)域，使該領(lǐng)域(系統(tǒng))實現(xiàn)自治。換言之，只有保證了體育行業(yè)組織必要的自主自治，方能使體育行業(yè)組織有效地實現(xiàn)與國家法律的合作。因為，合作的前提是要有國家法律的社會合作主體的存在為前提，而社會合作主體(即體育協(xié)會)的存在又是以其具有基本自治權(quán)及自治能力和自治領(lǐng)域為前提的。因此，國家法律只有退出必要的領(lǐng)域和退守到必要的界限和領(lǐng)地，體育協(xié)會的自治才能成為可能。這樣，體育協(xié)會在自己的領(lǐng)域內(nèi)所型構(gòu)的自治秩序又與法治秩序一道形成有益的合作構(gòu)架，體育行業(yè)規(guī)范本身也構(gòu)成了對法律秩序有益補充和延伸，成為合作治理的有機部分。否則，如果在每一個方面每一個細節(jié)都強調(diào)“合作”，就不是真正意義上的合作治理，而是國家(法律)對社會生活事無巨細的“干預(yù)”。這正是反思性思維的體現(xiàn)。基于這樣一種認(rèn)識，法治的一個主要功用和任務(wù)就是盡最大限度保障行業(yè)組織在自己的領(lǐng)域和權(quán)限內(nèi)實行自治。

3.2 通過間接規(guī)制來實現(xiàn)合作

這是指法律以間接方式促成其他子系統(tǒng)的自我修復(fù)，即為了避免對社會生活的原有價值模式造成破壞，法律系統(tǒng)不直接介入其他子系統(tǒng)來進行約束，它只是通過提供組織上、能力上、程序上的規(guī)范來促成其他子系統(tǒng)形成民主的自我規(guī)制和自我組織[7]。也即，為了減少法律介入對其他子系統(tǒng)可能造成的“反效果”(傷害)，法律的介入以間接規(guī)制為限，“將法的功能限定于組織、程序、管理權(quán)限再分配等規(guī)制等方面”[16]，如下的制度設(shè)計符合反思性合作中的間接規(guī)制路徑。

3.2.1 遵循用盡內(nèi)部救濟原則

用盡行業(yè)內(nèi)部救濟原則是國際上解決體育爭端的重要原則。國際奧委會下設(shè)的國際體育仲裁院制定的《奧林匹克運動會仲裁規(guī)則》第1條和《國際足球聯(lián)合會章程》第13章第63條第3款均規(guī)定，體育組織成員之間的體育爭端在用盡行業(yè)內(nèi)救濟之前，不得向法院提出訴訟”*如此看來，《中國足球協(xié)會程序》第86條和第87條關(guān)于糾紛不經(jīng)司法解決的規(guī)定是根據(jù)《國際足聯(lián)章程》所制定的，有斷章取義之嫌。因為中國足協(xié)的規(guī)定是完成排除司法的介入，但國際足聯(lián)的規(guī)定并不完全排除司法權(quán)的介入，它只是設(shè)置了前置條件。。瑞士體育聯(lián)合會通常也在章程、條例或規(guī)范中禁止其成員在用盡體育主管部門的內(nèi)部救濟和上訴程序之前向瑞士法院或其他法院尋求司法救濟。德國法院雖然認(rèn)為體育主管機關(guān)內(nèi)部規(guī)定不能排除法院的管轄權(quán)，但法院通常也會要求爭議雙方在用盡行業(yè)內(nèi)部救濟之前不得向法院提起訴訟[7]。這是法院對體育行業(yè)組織“特別權(quán)力”尊重的體現(xiàn)。傳統(tǒng)的行政法理論認(rèn)為，類似于體育組織內(nèi)部糾紛處理之類的權(quán)力，是體育組織得到體育行業(yè)成員承認(rèn)而形成“特別權(quán)力[17]”?；谶@種認(rèn)識，在早期的法律實踐中，對諸如體育行會之類的行業(yè)內(nèi)部處理行為，法院是不能進行審查的[18]。在現(xiàn)代社會中，雖然法院介入體育糾紛已成常態(tài)，“用盡內(nèi)部救濟原則”仍是法院介入時需要遵循的一個基本前提。胡建淼的研究也指出，多數(shù)情況下，司法在體育糾紛產(chǎn)生的最初階段并不立即介入，而是在對糾紛窮盡了行政救濟或仲裁救濟的前提下，司法才作為最后的救濟手段介入進來”[8]。法院對(體育)行業(yè)組織特別權(quán)力的尊重本質(zhì)上是對(體育)行業(yè)自治的尊重與必要的保障。“用盡內(nèi)部救濟原則”一方面最大限度地尊重了行業(yè)自治，另一方面，以“用盡內(nèi)部救濟原則”作為法律(司法權(quán))介入的前置條件，也使許多行業(yè)糾紛在體育行業(yè)內(nèi)部即可消解，不須進入司法程序，法律(司法權(quán))的介入對體育行業(yè)組織造成的傷害降到最低程度。這正是反思法所追求的理念。

3.2.2 法律(司法權(quán))介入以程序?qū)彏橄?/p>

即法律(司法權(quán))不應(yīng)介入專業(yè)性、技術(shù)性等事實性問題的認(rèn)定與判斷，只能就糾紛中的程序性問題進行審查。具體包括是否存在濫用職權(quán)、超越職權(quán)，法律適用是否正確，程序是否合法等。之所以法律(司法權(quán))只限于對程序性問題的介入，是因為體育行會之類的自治組織，具有較高的獨立性和專業(yè)性，對這方面的認(rèn)定應(yīng)以業(yè)內(nèi)專業(yè)人士的認(rèn)定為準(zhǔn)，法律人不應(yīng)該也不可能比業(yè)內(nèi)人士的專業(yè)認(rèn)定更有權(quán)威性。如果允許法律(司法權(quán))介入，可能會造成適得其反的效果。例如在足球比賽中，裁判員的當(dāng)場裁判與比賽結(jié)果具有不可逆轉(zhuǎn)性。如果對判罰與比賽結(jié)果稍感不滿就可以向法院提起訴訟，那么，足球職業(yè)聯(lián)賽之類的比賽將無以為繼，比賽成績也將長期處于不確定狀態(tài)。因此，接受比賽過程中因不可逆轉(zhuǎn)性可能造成的錯誤并不能事后更改是足球界的通行做法。在此種情形下，司法介入是被嚴(yán)格禁止的[3]。司法實踐中，法院恪守專業(yè)性、技術(shù)性判斷不介入原則正是反思性思維的體現(xiàn)。在廣西足球俱樂部狀告廣東宏遠足球俱樂部的消極比賽案件中，法院在判決書中的論證體現(xiàn)了這種反思性思維。法院認(rèn)為，在中國足協(xié)組織的甲級聯(lián)賽中“消極比賽”、“故意輸球”是違反體育紀(jì)律和體育規(guī)則的行為。根據(jù)《體育法》第33條第1款和第49條規(guī)定，2000年甲B足球聯(lián)賽第13輪廣東宏遠足球隊是否存在“消極比賽”和“故意輸球”，體育仲裁機構(gòu)享有最終認(rèn)定權(quán)，中國足協(xié)享有處罰權(quán)。很顯然，在法院已經(jīng)意識到，在社會分工專業(yè)化、精細化的今天，以法律的專業(yè)知識去對其他行業(yè)的專業(yè)性、技術(shù)性事實進行評斷，無異于外行評內(nèi)行，既是對專業(yè)知識的不尊重，更是對專業(yè)知識的傷害。法院恪守事實性問題不介入正是出于對法律的反思，反思法律介入可能造成的“反效果”。

3.2.3 從“司法救濟”走向“司法化救濟”

體育行業(yè)組織的自治權(quán)是一種社會權(quán)力，在行政法上被稱之為特殊權(quán)力，這種權(quán)力往往具有單方性，對成員權(quán)益有重大影響。因此，把(體育)行業(yè)自治權(quán)力納入法律的審查是現(xiàn)代法治的應(yīng)有之義。但是，法律審查的必要性并不等于說法律的審查是最好的，也不能證明法律審查是惟一的糾紛解決機制。反思法秉持的理念是，法律的介入的最終目的是促進其他系統(tǒng)的自我觀察、自我修復(fù)以達到自我規(guī)制的良性效果?！八痉ǖ慕槿胫皇菫榱思ぐl(fā)和促進該領(lǐng)域的反思能力及機制的形成和健全，而不是也不應(yīng)期望對這些領(lǐng)域特有反思機制的代替。司法介入社團的目的在于激活社團自治的能力。[14]”這也是自治的本意，因為國家承認(rèn)行業(yè)組織享有自治權(quán)，就是假定這些行業(yè)組織有自我反思和改進的能力，國家法律介入行業(yè)協(xié)會，最終目的是激活行業(yè)協(xié)會的自我糾錯能力，而不是對行業(yè)協(xié)會內(nèi)部糾紛解決機制的替代。

基于反思法的這種理念，在反思性合作中可以通過法律(司法權(quán))某種程度的外部干預(yù)來收到社團權(quán)力內(nèi)部自我改進的效果，達到法律與行業(yè)自治互動的最理想結(jié)局。按照反思法的“反效果”理念，如果法律介入是必要的，那么在法律的各選項中，司法權(quán)被認(rèn)為是危險性最小的權(quán)力，它對其他系統(tǒng)(即行業(yè)組織)的傷害可降到最低程度。即便如此，司法的介入仍然面臨著法律知識對行業(yè)性知識侵蝕的危險。然而一概地不介入又有違法治原則，這就陷入了兩難境地。反思法的解決思路可以打開此類難題的死結(jié)，即通過系統(tǒng)的自我規(guī)制來實現(xiàn)治理。要想行業(yè)糾紛得到司法意義上的公正解決又可以避免司法權(quán)介入造成對行業(yè)自治的傷害，最好的辦法是，通過行業(yè)內(nèi)部建立類似于司法或準(zhǔn)司法組織來對社團權(quán)力以類似司法程序的方式進行審查和干預(yù)，如，體育仲裁機構(gòu)*有關(guān)體育仲裁司法化的具體做法，可參見郭樹理．奧運會特別仲裁機制司法化趨勢探討[J].體育科學(xué)，2010，(4)．、行業(yè)法庭、行業(yè)裁判所等。這些機構(gòu)獨立于行業(yè)組織，其人員由行業(yè)中的專業(yè)人士擔(dān)任，按照司法程序或類司法程序進行裁決。這樣就可以實現(xiàn)專業(yè)性知識與法律性知識的融合，取得司法審查那樣的公正與權(quán)威效果，此所謂行業(yè)內(nèi)部的“司法化救濟”*本研究的“司法化救濟”和“司法救濟”的立論受啟于石紅心的論文《社團治理與司法——家與社會的制度聯(lián)接點》。。如果這些制度健全，其作出的裁決是公正的，則又可以大大減少行業(yè)糾紛進入司法程序，節(jié)約司法資源，這符合反思法理念。

由于體育行業(yè)組織的壟斷性和利益自私化，要想讓體育協(xié)會權(quán)力在自我認(rèn)識的前提下建立獨立于其外的機構(gòu)來處理行業(yè)糾紛是很難的，因為誰都不愿意進行“自我割肉式”改革。對此需要有外部因素的刺激或激活，這個刺激或激活機制應(yīng)該是法院通過審判典型案例來刺激體育行業(yè)內(nèi)部對糾紛解決制度的優(yōu)化組合。國際奧委會下設(shè)的國際體育仲裁法庭(簡稱CAS)就是因一例案件的審理的刺激而實現(xiàn)優(yōu)化的。CAS原來的獨立性是受疑的，因為它設(shè)置于國際奧委會之內(nèi)。后來一名騎術(shù)運動員因不服其裁決(1992年)向CAS所在地的瑞士聯(lián)邦法院起訴，認(rèn)為CAS不具備中立性和獨立地位，其裁判無公正性可言?；诖?，瑞士聯(lián)邦最高法院對CAS與國際奧委會的關(guān)系提出了質(zhì)疑，認(rèn)為在國際奧委會自身成為案件的一方當(dāng)事人的前提下，CAS的公正性是值得懷疑的，并要求CAS在組織和財政上與國際奧委員會分離。在此之后，國際奧委會才聯(lián)合國際體育聯(lián)合會(IF)和國家奧委會協(xié)會(ANOC)，對國際體育仲裁法庭做了重大改革，此后CAS的仲裁機構(gòu)性質(zhì)和裁決才得到法院的認(rèn)可[14]。

當(dāng)然，具體的制度設(shè)計遠不止上述內(nèi)容，只要符合反思性思維的制度設(shè)計，均可按照反思性合作的路向來設(shè)計，如，司法的合法性審查而非合理性審查原則、仲裁協(xié)議效力優(yōu)先原則、成熟性原則*所謂的成熟性原則，指“被指控的行政行為只有對相對人產(chǎn)生了實際不利影響并適于法院審查時才能接受司法審查”。姜明安.外國行政法教程[M].北京：法律出版社，1993，301．等。

3.3 中國足協(xié)的自治現(xiàn)狀及其反思性合作建議

3.3.1 中國足協(xié)行業(yè)自治的進步性方面

用上述的反思性合作思路來剖析中國足協(xié)則更有典型性。在中國社會改革不斷深化的大背景下，中國足協(xié)的自治能力也在不斷地得到強化。主要表現(xiàn)在如下幾個方面。

1.在法律層面，《體育法》以法律的形式確認(rèn)了包括中國足協(xié)在內(nèi)的各單項體育協(xié)會自治的法律地位?！扼w育法》第36條確認(rèn)了體育社會團體可按照章程組織和開展體育活動的規(guī)定，第40條又規(guī)定全國性的單項體育協(xié)會有權(quán)管理該項運動。這就為中國足協(xié)的行業(yè)自治提供了法律依據(jù)。

2.在機構(gòu)建設(shè)方面，中國足協(xié)下設(shè)的職能機構(gòu)基本上實現(xiàn)了法人治理的分工與制衡。為了更好地對中國足球事務(wù)的行業(yè)管理，中國足協(xié)在其內(nèi)部設(shè)置了很多職能機構(gòu)，這些職能機構(gòu)已初具“立法、行政、司法”三權(quán)分立與制衡功效，即會員代表大會及作為其代表的執(zhí)行委員會構(gòu)成中國足協(xié)的權(quán)力機構(gòu)，負責(zé)制定中國足協(xié)章程等法規(guī)文件的基本立法活動；主席會議及其領(lǐng)導(dǎo)下的秘書長負責(zé)的常設(shè)機構(gòu)是中國足協(xié)的日常行政機構(gòu)，負責(zé)中國足協(xié)的日常行政管理事務(wù)；仲裁委員會在中國足協(xié)內(nèi)部相對獨立地發(fā)揮著司法機構(gòu)的功效[23]。這些內(nèi)設(shè)職能機構(gòu)的設(shè)置有利于中國足協(xié)內(nèi)部的分工自治。

3.在制度性建設(shè)方面，除了中國足協(xié)章程以外，中國足協(xié)近些年來制定與完善了一系列自治規(guī)則，比較重要的有《中國足球協(xié)會紀(jì)律準(zhǔn)則》、《中國足球協(xié)會足球比賽違規(guī)違紀(jì)處罰辦法》、《中國足球協(xié)會紀(jì)律準(zhǔn)則及處罰辦法》、《中國足球協(xié)會球員身份及轉(zhuǎn)會暫行規(guī)定》、《中國足球協(xié)會職業(yè)聯(lián)賽俱樂部準(zhǔn)入實施細則》、《中國足球協(xié)會職業(yè)聯(lián)賽俱樂部準(zhǔn)入條件和審查辦法》、《關(guān)于俱樂部參加中超聯(lián)賽的申請、審核辦法》、《中超足球俱樂部標(biāo)準(zhǔn)》等。這些制度性建設(shè)有力地保障了中國足協(xié)自治的制度化、法治化、民主化管理。

中國足協(xié)在內(nèi)部機構(gòu)和規(guī)章制度建制方面取得的成就極大地增強了中國足協(xié)的自治能力和自治功效?？梢哉f，到目前為止，在中國所有的單項體育協(xié)會中，中國足協(xié)在行業(yè)自治的建制方面做得最好。正如前述所指出的，通過自治來實現(xiàn)合作正是反思性合作的一種基本路徑，所以也可以說，中國足協(xié)在反思性合作方面做得最好。

3.3.2 中國足協(xié)行業(yè)自治的不足方面

僅以反思性合作思維來考察，中國足協(xié)在行業(yè)自治上就存在如下方面不足：

1.中國足協(xié)在與政府的合作中走向了依賴性合作。在行業(yè)管理過程中，中國足協(xié)需要和政府行政部門產(chǎn)生聯(lián)系，不可避免地要與政府進行某種程度的合作，但是中國足協(xié)卻走向了依賴性合作，影響了行業(yè)的自治與自主。在這種依賴性中，中國足協(xié)雖然也能實現(xiàn)與政府在某些方面的合作，但隨著而來的是它的自治空間和自治維度的壓縮。

2.中國足協(xié)的行業(yè)內(nèi)自治被壓縮與變形。行業(yè)自治不僅意味著對行業(yè)外主體(如政府、國家公權(quán)力，其他社會主體或個人)的自治，而且也意味著行業(yè)內(nèi)成員之間也應(yīng)具有自治能力和權(quán)限。中國足協(xié)行業(yè)自治能力不足。

3.拒斥與司法權(quán)的合作。中國足協(xié)在《中國足球協(xié)會章程》中自設(shè)規(guī)定，禁止足協(xié)成員把爭議提交法院處理(第51條第1款，2014年版)，拒絕了司法的介入。中國足協(xié)在廣州吉利案的答辯書中表示，如果允許法院介入體育競賽糾紛，勢必會打破體育競賽規(guī)則的統(tǒng)一性，損害體育裁判的權(quán)威性和公正性，造成體育競賽的混亂。

4.中國足協(xié)的內(nèi)部“司法化救濟”建制仍有諸多不足之處，還不能實現(xiàn)真正意義上的“內(nèi)部司法化救濟”。雖然中國足協(xié)設(shè)立了中國足協(xié)仲裁委員會取代原來的訴訟委員會，在司法化方面邁出了可喜的一步，但它離“司法化”的要求還相差甚遠。主要的問題有：1)仲裁機構(gòu)獨立性不徹底。這里的仲裁機構(gòu)內(nèi)設(shè)于中國足協(xié)，在形式上難以保證其徹底的獨立。如果中國足協(xié)或其構(gòu)成部分成為仲裁的一方當(dāng)事人，則仲裁委員會的獨立性就會發(fā)生認(rèn)可性危機[23]。2)仲裁人員組成不明確?！吨袊闱騾f(xié)會仲裁委員會工作規(guī)則》(以下簡稱《工作規(guī)則》)第25條只規(guī)定了仲裁人員由中國足協(xié)主席會議通過，但卻沒有規(guī)定仲裁人員選定的具體程序和資質(zhì)條件，這會造成實踐中仲裁人員選擇的隨意性。3)當(dāng)事人的一些程序權(quán)利沒有設(shè)置。《工作規(guī)則》對當(dāng)事人的正當(dāng)聽證權(quán)、案卷調(diào)查權(quán)、管轄異議權(quán)和反訴權(quán)等這些必要的程序性權(quán)利未作規(guī)定，這些程序權(quán)利的缺失不利于保護當(dāng)事人的權(quán)益。4)仲裁中存在行政干預(yù)的可能性。這種可能性是制度性漏洞，根據(jù)目前的制度設(shè)計，這些漏洞有仲裁委員會的具體組織構(gòu)成及人員組成由主席會議決定；主席會議可能是重大或特殊案件的裁決主體，它可以不受仲裁規(guī)則的約束自由處理案件；由紀(jì)律委員會來執(zhí)行仲裁裁決[23]。這些漏洞可能給主席會議或紀(jì)律委員會在實踐中干涉仲裁裁決提供了制度依據(jù)。

3.3.3 中國足協(xié)的反思性合作建議

如果以反思性合作思維來設(shè)計，中國足協(xié)可以或應(yīng)該從如下方面進行改進。

1.走出與政府的依賴性合作陰影，轉(zhuǎn)向反思性合作。一方面，中國足協(xié)應(yīng)該以行業(yè)的自主與自律原則來重新設(shè)定或修改行業(yè)內(nèi)部規(guī)定，使內(nèi)部規(guī)定能真正體現(xiàn)行業(yè)的自治價值，實現(xiàn)內(nèi)部成員的自治管理，這是中國足協(xié)擺脫對政府依賴性的內(nèi)在前提。只有在它把自己的內(nèi)部規(guī)定真正按照行業(yè)自治價值來設(shè)定和修改之后，它才能與政府做到平等的反思性合作。另一方面，中國足協(xié)擺脫對政府的依賴性時機已到，應(yīng)借此時機重新設(shè)定與政府合作思路。2015年8月17日，中國足協(xié)與國家體育總局脫勾，成為依法獨立運行的自治組織。借此時機，中國足協(xié)應(yīng)該加快對內(nèi)部機構(gòu)進行改革，重新理順自己與政府的合作關(guān)系，走出目前的依賴性關(guān)系。

2.中國足協(xié)應(yīng)該以“用盡內(nèi)部救濟原則”來修改章程規(guī)定，允許當(dāng)事人選擇司法救濟的最終選擇權(quán)。在程序上規(guī)定當(dāng)事人在用盡內(nèi)部救濟之前，不得把爭議提交司法，這樣就可以在司法介入與行業(yè)自治之間設(shè)置了一個平衡點。

3.應(yīng)該按照司法化目標(biāo)對中國足協(xié)仲裁委員會和仲裁規(guī)則再進行改造和修訂，使中國足協(xié)仲裁委員會成為真正意義上的“司法化”內(nèi)部救濟機構(gòu)，使中國足協(xié)的內(nèi)部糾紛在這個內(nèi)設(shè)機構(gòu)中就能夠得到公正解決。

4.從長遠目標(biāo)來看，中國足協(xié)向外可力推大體育仲裁機構(gòu)的設(shè)立(注意不是足協(xié)內(nèi)部的仲裁機構(gòu))，這樣可以使足協(xié)內(nèi)部糾紛得到中立的第三方體育機構(gòu)的專業(yè)性、權(quán)威性、中立性解決。這不僅是國際通用做法，也是《體育法》明確要求的?！扼w育法》第33條規(guī)定就要求要設(shè)定一個體育仲裁機構(gòu)，到目前為止，這個機構(gòu)和仲裁規(guī)則一直沒有建立起來，中國足協(xié)可以借此推助這個仲裁機構(gòu)的設(shè)立。大體育仲裁機構(gòu)雖然不是中國足協(xié)內(nèi)設(shè)機構(gòu)，但仍然是體育行業(yè)的仲裁機構(gòu)，其組成人員仍以體育人士為主，可以保證它在解決糾紛時的專業(yè)的權(quán)威性解決，仍屬于“體育內(nèi)的行業(yè)自治”，故此種思路仍在反思性合作的范疇之內(nèi)。

4 余論

每4年一屆的奧運會和世界杯足球賽是當(dāng)今國際上影響力最大的兩大運動會，其能發(fā)展到今天的盛況，從制度因素來說，當(dāng)然不是主要通過法律的過多介入來實現(xiàn)，而是通過行業(yè)組織的自我完善來實現(xiàn)的。這并不是說體育行業(yè)組織就可以完全脫離法治的監(jiān)控，它仍然需要法治的必要監(jiān)控和審查。這種監(jiān)控和審查不應(yīng)該是積極性的，而是反思法式的“規(guī)制的自治”，這是體育項目興盛的制度性原因。只有通過這種反思性的合作路徑，才是體育的行業(yè)自治與法治關(guān)系達到善治的可欲路徑。

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On Reflective Cooperation between Professional Self-regulation and Rule of Law in the Sport Industry—Taking Chinese Football Association as Key Target of Analysis

WEI Zhi-ming

of the study on the relationship between professional self-regulation and rule of law in the sport industry,“Doctrine of Intervention”,“Doctrine of Self-regulation” and enthusiastic cooperative approaches all lack missing reflective thinking and ignore the negative effects which such approaches may bring about.Edified by reflection law theory and “cooperative governance” theory,reflective cooperation absorbs and goes beyond the two.In the Chinese context,the rule of law and the professional self-regulation in the sports industry should be established on the basis of reflective cooperation.Accordingly,the reflective thinking will dominate the cooperative relationship,and the indirect cooperation will become the dominant route to cooperation;then the system of reflective cooperation will be built thereon.Thus cooperation can be realized both through professional self-regulation and through such indirect regulations as principle of exhaustion of internal remedies,the limited judicial intervention by the court and judicialization of internal remedies.To some extent,the efforts made by Chinese Football Association in institutional structure and organizational structure achieve internal division of labor and self-regulation.However,such questions as cooperation with reliance on the Government,compression and deformation of professional self-regulation,absolute rejection of the cooperation with judicial power,improper judicialization of internal judicial remedies may arise.For these considerations,specific solutions to these questions shall be designed with a reflective and cooperative thinking.

ruleoflaw;professionalself-regulationinthesportindustry;reflectivecooperation；Chinesefootballgssociation

2015-09-29；

2016-03-27

中國博士后科學(xué)基金第56批面上資助項目 (2014M561278)。

韋志明(1971-)，男，壯族，廣西融安縣人，副教授，博士，主要研究方向為民間法和體育法，E-mail：07721610@163.com。

韓山師范學(xué)院 政法學(xué)院，廣東 潮州 521041 Hanshan Normal University，Chaozhou 521041,China.

G80-05

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10.16469/j.css.201604011