摘 要 我國《刑事訴訟法》第一編第三章對刑事回避制度作了較為原則化的規(guī)定，但是并未進(jìn)一步具體規(guī)定刑事回避中的舉證責(zé)任，從而造成了司法實(shí)務(wù)中法律適用的空白。此時(shí)，如果適用傳統(tǒng)的“誰主張，誰舉證”原則，則可能會(huì)導(dǎo)致申請主體的舉證負(fù)擔(dān)加重，既提高了申請與審核的難度，導(dǎo)致程序復(fù)雜化，也違背了設(shè)立刑事回避制度的初衷。因而，本文認(rèn)為有必要在我國刑事訴訟法中加入對刑事回避舉證責(zé)任及相關(guān)配套制度的規(guī)定。

關(guān)鍵詞 舉證責(zé)任 回避制度 刑事訴訟

作者簡介：孫其華，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院2013級本科生。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）02-037-03

一 、引言

刑法是現(xiàn)代國家極其重要的部門法律之一，是一個(gè)國家維護(hù)社會(huì)秩序不可缺少的基本法律。任何國家或社會(huì)要維護(hù)秩序都離不開刑法作后盾。 而在維護(hù)社會(huì)秩序的同時(shí)，刑法也發(fā)揮了保護(hù)法益，保障人權(quán)的功能。正是由于刑法對于維護(hù)社會(huì)秩序、保障人權(quán)的重要作用，在刑法的日常適用中，尤其是在刑事案件的審判中，對于程序公正性的要求較諸民事和行政法律適用更為嚴(yán)格。這種更為嚴(yán)格的要求需要通過刑事程序法加以實(shí)現(xiàn)，具體表現(xiàn)為我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第一編“總則”中所規(guī)定的一些制度。在這些基本原則和具體制度中，回避制度對于維護(hù)刑事訴訟的程序正義進(jìn)而保障實(shí)體正義，確保當(dāng)事人訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，維護(hù)社會(huì)的公平正義具有極為重要的意義。

但是，我國目前的刑事回避制度規(guī)定十分簡略，還存在著一些弊端；而且其中并未詳細(xì)、具體規(guī)定刑事訴訟回避中的舉證責(zé)任制度?？紤]到回避制度對于刑事訴訟的重要意義，應(yīng)當(dāng)盡快在我國刑事訴訟法中加入對于舉證責(zé)任分配以及相關(guān)配套措施的規(guī)定。

二、 現(xiàn)狀：特別規(guī)定的缺失與“誰主張，誰舉證”原則的天然缺陷

丹寧勛爵認(rèn)為，正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且還要以人們，尤其是訴訟當(dāng)事人看得見的方式實(shí)現(xiàn)。 因而法官“不僅要主持正義，而且要使人們明確無誤地、毫不懷疑地看到他是在主持正義”。其中的原因很簡單，因?yàn)檎x必須來源于信任，而當(dāng)正直的人認(rèn)為“法官偏袒”時(shí)，信任就遭到破壞了。 這是程序正義重要性的體現(xiàn)。當(dāng)偵查人員、檢察人員、審判人員出現(xiàn)了《刑事訴訟法》第二十八條規(guī)定的情形時(shí)，往往很難排除個(gè)人因素，公正適用法律，合法做出裁判。枉法裁判的情形若經(jīng)常發(fā)生，必然會(huì)使公眾對于司法產(chǎn)生不信任感，進(jìn)而影響司法公信力，嚴(yán)重阻礙法律的實(shí)施。而回避制度存在的意義正是彌補(bǔ)司法人員作為社會(huì)人所存在的局限性，因而我國在刑事訴訟法中規(guī)定了回避制度。刑事訴訟中的回避是指偵查人員、檢察人員、審判人員、書記員、翻譯人員和鑒定人等因與案件或案件的當(dāng)事人有某種利害關(guān)系或者其他關(guān)系，可能影響公正處理案件，而不得參加該案訴訟活動(dòng)的一種訴訟制度。 我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第二十八條-第三十一條分別對回避制度的適用對象、理由和方式作了規(guī)定。

然而，我國刑事訴訟法對于回避制度的規(guī)定過于簡單、在司法事務(wù)中難以適用，且并未對回避制度中的舉證責(zé)任加以詳細(xì)、具體的規(guī)定。有關(guān)舉證責(zé)任的記載古來有之，在各國法律中基本均有所呈現(xiàn)。通說認(rèn)為，舉證責(zé)任是指，當(dāng)事人提出主張后必須向法院提供證據(jù)，若僅僅提出主張卻無法提供證據(jù)，當(dāng)案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，無法提供證據(jù)的一方當(dāng)事人將承擔(dān)敗訴的不利后果。而在刑事訴訟中的回避制度這一具體背景下，舉證責(zé)任則是指回避申請主體在申請與案件有利害關(guān)系或者其他關(guān)系，可能影響案件的公正審判的司法人員回避時(shí)，所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的提供相關(guān)證據(jù)以證明其提出的回避事由確實(shí)存在的義務(wù)。如果申請主體舉證有困難或無法向回避申請裁決主體提出充分的證據(jù)，則回避裁決主體應(yīng)當(dāng)推定導(dǎo)致回避的事由不存在，從而駁回申請主體的申請。但由于我國現(xiàn)行刑事訴訟法中未規(guī)定舉證責(zé)任的分配，當(dāng)事人在申請回避時(shí)便只能適用民事訴訟中所采取的“誰主張，誰舉證”的責(zé)任分配方式。然而，與民事訴訟相比，刑事審判具有特殊性：訴訟當(dāng)事人雙方并非民事訴訟中的地位平等的權(quán)利主體，而是一方為代表國家行使訴權(quán)的公訴機(jī)關(guān)人員，另一方為涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人及其法定代理人、訴訟代理人以及辯護(hù)人。因此，雙方之間往往存在著天然的信息不對稱。正是由于這種不對稱，導(dǎo)致回避申請主體難以全面了解參與案件的司法人員，進(jìn)而難以判斷對方人員是否存在法定的應(yīng)當(dāng)回避的情形。且申請主體在審判前對于本案的審判人員通常缺乏了解，也更加無從選擇審判人員。因而在依法申請審判人員、檢察人員等回避時(shí)，很難承擔(dān)過重的舉證責(zé)任。在此情形下，申請往往被駁回，導(dǎo)致回避制度徒有規(guī)定而無法得到真正實(shí)行。

三 、嘗試性的解決方案：幾種不完善的舉證責(zé)任分配方式

正是由于“誰主張，誰舉證”的傳統(tǒng)舉證責(zé)任分配方法適用在刑事訴訟中時(shí)存在局限性，為了更好地保障程序正義，進(jìn)而推動(dòng)實(shí)體正義，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)在立法層面對于刑事訴訟回避中的舉證責(zé)任制度加以完善。

（一） “無因回避”：對回避申請主體的舉證能力不足的彌補(bǔ)

舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)以接近證據(jù)、迅速查明真相為原則。 刑事案件中的當(dāng)事人往往會(huì)因?yàn)槿狈Ψ芍R(shí)、信息不對稱等原因而難以獲得足夠的證據(jù)，因而由回避申請主體承擔(dān)完全的舉證責(zé)任不妥。在此情形下，更宜適用“誰更有能力舉證，誰舉證”的例外性舉證制度。因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下，只有具備了較高的舉證能力，才可能提出更加全面合理的證據(jù)，從而真正達(dá)到維護(hù)程序正義進(jìn)而實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的目的。因而，考慮到訴訟當(dāng)事人舉證能力有限，宜設(shè)立“無因回避”制度，即是指申請回避的訴訟參與人不需要證明回避事由確實(shí)存在，而是只要能夠證明回避事由的存在具有可能性即可。譬如根據(jù)《刑事訴訟法》第二十九條規(guī)定：審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當(dāng)事人及其委托的人的請客送禮，否則當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)要求他們回避。 如果申請人想要根據(jù)這一規(guī)定申請辦案人員回避，在舉證上存在很大難度。因?yàn)檗k案人員接受當(dāng)事人請客送禮通常都是秘密進(jìn)行的，相關(guān)情況通常只是相關(guān)辦案人員和有關(guān)當(dāng)事人知曉，而且在事后，為了防止“東窗事發(fā)”，相關(guān)司法人員往往會(huì)故意隱匿、破壞證據(jù)或干脆矢口否認(rèn)。因而申請人不僅事前很難預(yù)先得知，而且事后也很難獲得相關(guān)證據(jù)。在絕大部分案件中，申請回避的訴訟當(dāng)事人并不具有獲得相關(guān)證據(jù)所必須的偵查技術(shù)和手段，現(xiàn)行的法律規(guī)定對此也存在諸多限制。而采取“無因回避”制度，可以適當(dāng)降低申請人的舉證難度，對于保障當(dāng)事人充分行使申請回避的權(quán)利似更為有效。

（二） “舉證責(zé)任倒置”：對相關(guān)辦案人員自證義務(wù)的加重

“舉證責(zé)任倒置”顧名思義，是在特殊情況下對舉證責(zé)任的非常規(guī)性配置，是對于“誰主張，誰舉證”原則的違反。 在適用“無因回避”的情況下，由于回避申請主體僅僅證明了回避事由的存在具有可能性，并非證據(jù)確鑿。如果僅僅根據(jù)當(dāng)事人所提出的這一“可能性”就裁定相關(guān)辦案人員回避，未免太過于草率，可能會(huì)導(dǎo)致新的程序不公正。此時(shí)若采取必要的“舉證責(zé)任倒置”，即要求被申請回避的人員“自證清白”，證明其與案件本身或與案件當(dāng)事人之間并不存在利害關(guān)系或者其他可能影響案件公平公正處理的關(guān)系，則能夠彌補(bǔ)“無因回避”的這一弊端。如果辦案人員不能證明，則回避申請裁決主體可依法推定其存在上述情形，裁決要求其回避。這一制度的合理性在于，刑事案件中的辦案人員均為公、檢、法機(jī)關(guān)中的專業(yè)人員，其舉證能力強(qiáng)于案件中的普通當(dāng)事人，故按照“誰更有能力舉證誰舉證”的舉證規(guī)則，完全有能力承擔(dān)更重的舉證責(zé)任。如果他們無法提出足夠充分的證據(jù)證實(shí)自己與本案并無利害關(guān)系或者其他關(guān)系，則必須回避?！芭e證責(zé)任倒置”在加重辦案人員舉證責(zé)任的同時(shí)，減輕了申請方的舉證負(fù)擔(dān)。當(dāng)然，在賦予相關(guān)辦案人員“自證”義務(wù)，證明其自身無須回避的同時(shí)，也不能完全排除回避申請主體的舉證責(zé)任，畢竟他們才是最早提出回避申請的一方。

（三）裁決主體舉證：對司法機(jī)關(guān)中立地位的干擾

我國《刑事訴訟法》第三十條規(guī)定對于申請回避的裁決主體做出了規(guī)定。由刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，回避申請裁決主體均為我國公、檢、法機(jī)關(guān)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)或成員，其自身具有很強(qiáng)的舉證能力。是否可由其承擔(dān)舉證責(zé)任，證明辦案人員應(yīng)當(dāng)或不需要依法回避？顯然不妥。因?yàn)槠浔旧砑礊樗痉C(jī)關(guān)的一部分，雖然具有較強(qiáng)的舉證能力，但由其承擔(dān)舉證責(zé)任，往往會(huì)讓回避申請?zhí)崞鹨环接X得辦案機(jī)關(guān)沆瀣一氣，從而導(dǎo)致他們難以信服回避申請的最終裁決結(jié)果，不利與刑事審判工作的正常開展。再者，從客觀上而言，作為裁決主體，他們本身已經(jīng)承擔(dān)了裁決回避申請的責(zé)任。若此時(shí)進(jìn)一步分擔(dān)舉證責(zé)任，則在裁決過程中很難保持中立。按照美國學(xué)者戈?duì)柖〉挠^點(diǎn)，法官中立的標(biāo)準(zhǔn)具體表現(xiàn)為：與自身有關(guān)的人不應(yīng)成為法官；結(jié)果中不應(yīng)該含糾紛解決者的個(gè)人利益；糾紛解決者不應(yīng)該有支持或反對某一方的意見。 而回避裁決主體負(fù)擔(dān)有舉證責(zé)任顯然是要求其從雙方所持的某一立場出發(fā)，支持或反對被申請主體的回避，這與法官中立的三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中的第三項(xiàng)相違背。

綜上所述，雖然被申請回避主體及回避申請裁決主體相對于回避申請?zhí)崞鹬黧w而言更具舉證能力，但由申請主體承擔(dān)主要的舉證責(zé)任似為更妥?？紤]到他們可能舉證能力不強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟法中規(guī)定“無因回避”制度，以適當(dāng)減輕他們的舉證責(zé)任。在此時(shí)，為了保證申請回避的理由確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)由被申請回避的一方根據(jù)“舉證責(zé)任倒置”的舉證規(guī)則分擔(dān)一部分的舉證責(zé)任。而回避申請的裁決主體僅負(fù)責(zé)裁決回避申請，不能再負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。

四、 相關(guān)配套制度的補(bǔ)充

對于申請回避的訴訟當(dāng)事人而言，僅僅規(guī)定原則性的“無因回避”制度與被申請回避主體的舉證義務(wù)可能仍舊無法充分保障其訴訟權(quán)利。因而現(xiàn)行刑事訴訟法中還需對相關(guān)配套制度予以完善，在事前和事后兩個(gè)時(shí)間段充分保障訴訟當(dāng)事人的權(quán)益，從而保證司法公正。

（一） 事前的審查與聲明

建立審前審查制度，在審理相關(guān)案件前確定辦案人選時(shí)即審查其是否具有應(yīng)當(dāng)回避的法定事由。根據(jù)上文對于“法官中立”的標(biāo)準(zhǔn)的論述，此時(shí)審前審查的主體不應(yīng)當(dāng)是本案的訴訟參與人和專門機(jī)關(guān)人員。因此應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門人員對于辦案人員是否存在需要回避的事由進(jìn)行事先審查，防止與本案存在利害關(guān)系或其他關(guān)系的人員參與到審判中?！笆孪葘彶椤睉?yīng)當(dāng)成為阻止不當(dāng)人員參與審判的第一道防線，不僅有助于刑事訴訟的實(shí)體公正和程序公正，即使訴訟參與人依然申請回避，這一制度也能夠在很大程度上間接地減輕訴訟參與人在申請回避時(shí)的舉證責(zé)任。此外，還可仿照英美法系國家，建立“庭前聲明”制度。在當(dāng)今我國刑事案件的審理過程中，審判員只有告知被告人有申請回避權(quán)利的義務(wù)，但并沒有聲明自身與本案并不存在利害關(guān)系的義務(wù)。換言之，審判人員僅僅受到來自訴訟當(dāng)事人的約束。這一約束的效力的大小值得商榷。如果規(guī)定辦案人員在庭前聲明自身與本案并不存在利害關(guān)系或者其他可能影響案件公正審理的關(guān)系，并將這一聲明寫入庭審筆錄中，作為日后追究法律責(zé)任的依據(jù)。

（二） 事后救濟(jì)的補(bǔ)充規(guī)定

現(xiàn)行刑事訴訟法并未規(guī)定辦案人員未依法回避所產(chǎn)生的法律后果，因而無法給予違反規(guī)定的辦案人員必要且適當(dāng)?shù)膽徒?。雖然我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第二百二十七條、二百二十八條的規(guī)定有一些簡略的規(guī)定，但這些僅僅是發(fā)回重審的程序性規(guī)定，并不包含對相關(guān)人員的懲戒。雖然《檢察人員任職回避和公務(wù)回避暫行辦法》和《人民法院審判紀(jì)律處分辦法》中對司法人員明知具有應(yīng)當(dāng)自行回避的情形之一，仍故意不依法自行回避或者對符合回避條件的申請故意不做出回避決定的，規(guī)定了相應(yīng)的制裁，但是所謂“制裁”大部分是內(nèi)部性的，如批評教育、組織調(diào)整或者紀(jì)律處分等。與枉法裁判所造成的嚴(yán)重后果相比，制裁手段過輕，在很大程度上并不足以制止故意違反回避制度的行為。因而，應(yīng)將對于違法回避制度的司法人員的處罰作為對于刑事訴訟回避制度的事后救濟(jì)在刑事訴訟法中予以明確規(guī)定，并加大處罰力度。

注釋：

李曉明、李洪欣、陳珊珊.中國刑法基本原理.法律出版社.2013.39.

[英]丹寧勛爵著.李克強(qiáng)、楊百揆譯.法律的正當(dāng)程序.法律出版社.1999.

[英]丹寧勛爵著.劉庸安、楊百揆、丁健譯.法律的訓(xùn)誡.法律出版社.1999.

王敏遠(yuǎn)主編.中國刑事訴訟法教程.中國政法大學(xué)出版社.2012.99.

《中華人民共和國刑事訴訟法》第二十八條-第三十一條.

王敏遠(yuǎn)主編.中國刑事訴訟法教程.中國政法大學(xué)出版社.2012.

吳育瑩.論刑事訴訟中的舉證責(zé)任倒置.福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào).2005（4）.48.

[美]戈?duì)柖≈?齊海濱譯.法律哲學(xué).三聯(lián)書店.1987.