王凌皞

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公共利益對個人權(quán)利的雙維度限制
——從公共利益的平等主義構(gòu)想切入

王凌皞*

目 次

一、什么是公共利益？

二、功利主義的公共利益構(gòu)想

三、社群主義的公共利益構(gòu)想

四、平等主義的公共利益構(gòu)想

五、公共利益對個人權(quán)利的雙維度限制

六、結(jié)語：權(quán)利是盾牌還是王牌？

摘 要公共利益概念在法律中極其重要但卻難以界定。在政治哲學(xué)上，大致上有功利主義、社群主義和平等主義三種公共利益觀。三者之中，訴諸平等的公共利益觀念提供了最具理論說服力同時也最契合法律實踐的構(gòu)想。根據(jù)平等主義的設(shè)想，公共利益應(yīng)當(dāng)被理解為社群全體成員平等共享的滿足其自身主觀欲求的機會。這種以平等為價值追求的公共利益觀為公共利益和個人權(quán)利的沖突給出了全新的說明，迫使我們放棄天平式橫向比較的權(quán)衡觀，轉(zhuǎn)而接受橫向“利益權(quán)衡原則”和縱向“平等分配原則”雙維度限制的方案。在這一方案下，個人權(quán)利不可以被理解為王牌，而應(yīng)當(dāng)被視作盾牌。

關(guān)鍵詞公共利益?zhèn)€人權(quán)利平等主義

* 王凌皞，浙江大學(xué)光華法學(xué)院講師。本文系國家2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究成果，并獲得中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金資助。

如果人們能夠清楚地觀察、理性地思考、公允而仁慈地行事，那么他們會去主動追求公共利益。

——沃爾特·李普曼（Walter Lippmann, The Public Philosophy）

“公共利益”涉及群己權(quán)界的根本問題，歷來在政治與法律理論中占據(jù)著重要的位置。而在我國“社會主義市場經(jīng)濟”這一基本經(jīng)濟制度的背景下，公共利益的概念更是凸顯出其基礎(chǔ)性的地位。我國《憲法》第51條規(guī)定我國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家、社會、集體的利益。同時，憲法第10條和第13條又規(guī)定，出于“公共利益的需要”，國家可以征收或征用公民的土地和財產(chǎn)。《合同法》、《著作權(quán)法》、《專利法》以及《土地管理法》也從公共利益角度對個人權(quán)利的范圍與強度進(jìn)行了限制。無論是以何種面目出現(xiàn)（“社會利益”、“集體利益”或“公共利益”），公共利益與個人權(quán)利沖突的問題都給法學(xué)家?guī)砹松顚哟蔚睦Щ蟆?/p>

從經(jīng)濟學(xué)角度看，任何個人行為都可能帶來或正或負(fù)的外部性，并導(dǎo)致公共利益的損益，似乎沒有什么行為是不關(guān)涉“公共利益”的；但另一方面，以憲法和法律加以保障的權(quán)利本身具有一定形式與內(nèi)容上的絕對性，通常不容侵犯（violation）或限制（infringement）。顯然，公共利益受損本身并不能當(dāng)然地構(gòu)成限制個人權(quán)利的正當(dāng)基礎(chǔ)。那么在沖突之際，作為權(quán)利來保護(hù)的價值與公共利益的價值之間如何展開衡量？遺憾的是，面對這個困惑，法律理論界尚未給出富有深度并令人滿意的說明。學(xué)者要么將其視作只可在實踐中初步類型化的對象，放棄了反思性的概念審查；〔1〕參見倪斐：《公共利益的法律類型化研究——規(guī)范目的標(biāo)準(zhǔn)的提出與展開》，載《法商研究》2010年第3期。要么繞開實體問題，轉(zhuǎn)而從公共參與程序角度來迂回地解決理論上的實體困難，〔2〕參見余軍：《“公共利益”的論證方法探析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第4期。但實體問題并未因此消解。公共利益與個人權(quán)利沖突是當(dāng)代法律與公共話語的最核心議題，其結(jié)構(gòu)與原理必須在理論反思層面上得到厘清，才能進(jìn)一步給出實踐上的方案并解決實際問題。

本文首先將初步限定公共利益的討論框架，接著提供三個公共利益的概念候選項，并在分析比較的基礎(chǔ)上論證公共利益的本質(zhì)是在于獲益機會的平等分配。根據(jù)這一看法，公共利益與個人權(quán)利的沖突，在最根本上是兩個層面的沖突：一個層面是公共利益效用加總與個人權(quán)利背后利益的權(quán)衡取舍，另一個層面是公民個人負(fù)擔(dān)與受益的承擔(dān)是否可獲得平等價值的辯護(hù)。在根本上，本文認(rèn)為公共利益與個人權(quán)利的衡量并非僅僅在天平式橫向維度上展開，而有必要引入權(quán)利與利益平等分配的垂直維度，運用“利益權(quán)衡原則”和“平等分配原則”作為兩步檢驗法。

一、什么是公共利益？

一部公共利益的概念史，大致上就是政治法律思想史。在亞里士多德政治學(xué)中，公共利益 （to koinei sympheron） 構(gòu)成了城邦正當(dāng)憲制的規(guī)范性根基；在阿奎那的自然法理論里，共同善 （bonum commune）是法律追求的終極目標(biāo)；啟蒙時代的先驅(qū)洛克則提出“和平、安全和人民的公共利益”是根本的政治價值。假使“和平”與“安全”也屬于寬泛意義上的公共利益，則公共利益本身在洛克那里就是獨一無二的最高政治價值。

不只在學(xué)理上重要，“公共利益”也充斥于日常政治修辭與法律話語中?；谶@個理由，有理論家提議應(yīng)該從語義學(xué)的角度從人們實際用法中去考察并界定公共利益的概念?！?〕See Brian Barry, Political Argument, University of California Press, 1965, p.196.然而，語義學(xué)研究方法在這里并不具可行性。一個概念越是基礎(chǔ)和重要，則針對該概念的理論爭議往往越大。進(jìn)一步，對公共利益概念而言，本來就不存在這樣一個語義學(xué)共識?！?〕See Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, pp.31-37.因此，語義學(xué)標(biāo)準(zhǔn)不具有最終決定性，但在概念分析的過程中，概念的日常用法可以提供某種“粗濾”的功能，將那些對公共利益的不恰理解排除出嚴(yán)肅理論探討的范圍。

如同“正義”這類表征政治與法律生活基礎(chǔ)價值的概念，“公共利益”也是高度抽象的“爭議性概念（essentially contested concept）”或“不確定法律概念”?！?〕參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第182頁。不同的學(xué)者基于自身的理論立場和實踐關(guān)懷，賦予其迥異的“構(gòu)想（conception）”?！?〕See W.B.Gallie, “Essentially Contested Concepts” 56 Proceedings of the Aristotelian Society 167 （1956）.因本文目的所限，當(dāng)然不可能逐一檢驗學(xué)說史中所有可行的公共利益概念。但作為初步界定和討論的起點，有必要簡單區(qū)分兩種公共利益的概念。

第一種公共利益的概念是“社會福祉”，接近于經(jīng)濟學(xué)上公共物品（public good），體現(xiàn)為具體的利益與福祉，比如公共交通、公共安全、環(huán)境改善等。第二種公共利益的概念是“共同善”，相比公共物品的理解，這種公共利益概念體現(xiàn)為更抽象的政治與道德價值。阿奎那的公共利益就可以作此理解，其中包含社會的良善風(fēng)尚、社群共享的基礎(chǔ)價值或理念。通常而言，我國法律語境中的公共利益是在具體公共物品的層面上展開，例如上述《憲法》中關(guān)于土地和財產(chǎn)征收征用條款、《專利法》中涉及國家強制使用專利的條款中的“公共利益”，它們無法被理解為抽象的“共同善”。

在物品意義上界定公共利益之后，根據(jù)學(xué)者對“公共”和“利益”的幾種獨特理解，對公共利益的具體構(gòu)想大致可以分析為功利主義（utilitarian）、社群主義（communitarian）和平等主義（egalitarian）三種理論立場：

表1 公共利益的三個構(gòu)想

二、功利主義的公共利益構(gòu)想

“公共”的界定涉及利益受益主體資格與分布的問題。功利主義的公共利益構(gòu)想僅關(guān)注整個群體的利益總和（aggregated interest），至于群體內(nèi)部利益的分配格局、結(jié)構(gòu)以及獲益主體的分布樣態(tài)并不在其考察范圍之內(nèi)。它訴諸不偏不倚的視角（impartial point of view）來看待好結(jié)果，而不管結(jié)果的獲益者是誰?！肮病笔且环N徹底的無差別對待標(biāo)準(zhǔn)，也即，公共性體現(xiàn)在每個人所獲利益被計算的平等資格。用邊沁廣為流傳的格言來說，“每個人一視同仁，最多就只能算一次（each to count for one and none for more than one）”。在這種公共利益的功利主義構(gòu)想看來，公共意味著每個人都是內(nèi)在價值的承擔(dān)者，這種無差別的獲益都應(yīng)當(dāng)被計算入道德考量與公共政策選擇之中。

與這一不偏不倚的“公共”標(biāo)準(zhǔn)相對應(yīng)的則是對“利益”的主觀定義。經(jīng)典功利主義將“利益”理解為個人主觀偏好的滿足、主觀效用（utility）以及福祉（welfare）。對于一個主體而言，一個行動或政策是否符合他自身的利益，只有他自己才清楚，因此，將“痛苦最小化”與“快樂最大化”作為最終標(biāo)準(zhǔn)的早期功利主義自然地采取個人主觀的利益計算標(biāo)準(zhǔn)。

在法學(xué)界，上述“公共”與“利益”的理解隱含在法律經(jīng)濟學(xué)的基本思維方式中。首先，法律經(jīng)濟學(xué)的公共利益概念隱含著某種個人主義的視角。法律經(jīng)濟學(xué)家告訴我們，這一理論只有“根據(jù)社會成員的目標(biāo)和偏好才能確定國家目標(biāo)和國家任務(wù)”，并且“不同于所有等級的、機構(gòu)的和系統(tǒng)理論的國家觀、法律觀，因為這些觀念把社會看成獨立于組成它的個人的團(tuán)體”。其次，這種利益是主觀偏好的滿足，并且應(yīng)當(dāng)以無差別的方式匯聚，“原則上（ 排除不知曉或無經(jīng)驗的情況），社會成員本身最明白什么是對他們有益的。國家的任務(wù)最多是把期望和目標(biāo)總結(jié)集合起來，而不是脫離社會成員偏好發(fā)展自己的偏好”?！?〕參見［德］漢斯－貝恩德·舍費爾、克勞斯·奧特：《民法的經(jīng)濟分析》，江清云、杜濤譯，法律出版社 2009年版，第3頁。

如此來理解，法律經(jīng)濟學(xué)中的“社會成本最小化（social cost minimizing）”標(biāo)準(zhǔn)在本質(zhì)上就等同于功利主義公共利益最大化。社會成本是個人成本的無差別加總，它并不考慮成本承擔(dān)者是誰，只著眼于社會整體承擔(dān)成本的總和。以侵權(quán)法中的漢德公式（The Hand Formula）為例。法官不偏不倚地以一視同仁的方式對待侵權(quán)案件中的原被告，在判定合理注意（reasonable care）標(biāo)準(zhǔn)時采取向前看的結(jié)果論視角。這一視角要求法官加總原被告雙方各自承擔(dān)的個人成本，得到社會成本的總和，并追求全社會范圍內(nèi)的成本最小化。在這一標(biāo)準(zhǔn)下，要被告用100美元的個人成本去預(yù)防原告10美元的損失風(fēng)險是不合理的，因為此時整個社會承擔(dān)的總成本為90美元；而在原告自己承擔(dān)可能損失風(fēng)險的情形下，整個社會承擔(dān)的總成本為10美元。根據(jù)兩種結(jié)果的比較，法官應(yīng)當(dāng)判決被告已經(jīng)盡到合理注意的義務(wù)，不必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

應(yīng)該如何來評判這樣一種關(guān)于公共利益的構(gòu)想？答案很顯然，這一構(gòu)想是失敗的。這種失敗在于它實質(zhì)上消解了“個人”和“公共”的界分，因而使得“公共利益”的概念失去了原有功能。在理想市場狀況下，任何基于自愿的私人活動都將具有公共性，因為自愿交換或權(quán)利轉(zhuǎn)讓都將滿足強帕累托改進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)，都將推進(jìn)“如此理解的”公共利益。這種新古典自由主義者（libertarians）教條致命的問題在于它忽視了“公共”標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在規(guī)定性。在日常政治話語中，人們說一樣物品是公共的，意味著該物品具有向公眾（the public）開放的特征，而功利主義的公共標(biāo)準(zhǔn)斷然拒絕了開放特征。它也就無論如何都不能被視作是對公共利益的合理理論構(gòu)想。

三、社群主義的公共利益構(gòu)想

盡管此處“社群主義”這個稱呼在政治哲學(xué)意義上并不嚴(yán)謹(jǐn)，但社群主義式的公共利益構(gòu)想大致出于以下的想法。

首先，這一構(gòu)想認(rèn)為“公共”標(biāo)準(zhǔn)意味著整個社群是利益的承擔(dān)者。當(dāng)人們論及“國家利益”或“集體利益”的時候，“國家”或者“集體”本身就可以成為直接的獲益主體。國家的利益或集體的利益并非個人利益的匯聚或者加總。與此類似，對公共利益中“公共”的界定同樣可以采取這樣的視角。公共利益，是指作為個人集合的社群本身所享有的利益。

其次，社群主義的公共利益觀更接近于古典的共同善觀念，將利益解釋為某種基于社群聯(lián)結(jié)的客觀價值（家庭關(guān)系、傳統(tǒng)禮俗、宗教信仰、社會認(rèn)同）的實現(xiàn)。社群主義者試圖從亞里士多德式的“人是社會動物”并且“在城邦之外的個體無法獨立自足（self-sufficient）”的思想入手，論證人類生活的意義很大程度上來自于共同體的歸屬感?！?〕See Charles Taylor, Philosophy and the Human Sciences, Cambridge University Press, 1985, p.190.因此，“公共利益”等同于共同體的利益。因共同體的繁盛，個人才因此獲得生活意義?！霸谙喈?dāng)程度上，我們的社會角色構(gòu)成了我們是誰——某個國家的公民、某個社會運動參與者、某項事業(yè)的支持者。如果我們的身份認(rèn)同是接納我們的社群給予的，那么我們也必然與社群的目標(biāo)和目的息息相關(guān)?！薄?〕Michael J.Sandel, Public Philosophy： Essays on Morality in Politics, Harvard University Press, 2005, p.153.

在我們國家的語境中，這種觀點接近（但并不等同）于某種粗糙簡單的“集體主義”觀念：人們假設(shè)存在一個獨立于每個集體成員個人狀況的集體作為利益的獲益主體，同時還認(rèn)為在大多數(shù)情形甚至任何情況下，集體的利益都應(yīng)當(dāng)超越個人利益?；诠餐频墓怖嬗^并非全無道理。這種公共利益觀揭示了現(xiàn)代社會中“原子式”的虛假自我想象和對“個人自主”偏執(zhí)追求的荒謬之處。但同時也要看到，在法律語境中這一理論面臨兩個難以擺脫的困境：第一，社群主義式的共同善太過抽象而缺乏實踐可操作性；第二，如何說明社群可以成為某種價值承受者（subject of value）。

社群主義式的“共同體利益”本身可能是一個虛無縹渺的抽象概念，這一概念太抽象，以至于無法在法律中合理運用。有時候這個概念指的是社會協(xié)作的流暢性或社會行動的一致性，當(dāng)我們跟集體中其他成員共享一套規(guī)則的時候，我們感覺到自己“融入”了一個共同體，接納了其價值（而不管這個價值是什么）。在此意義上，每個人都因這個共同體的價值實現(xiàn)而感到快樂和滿足。這樣的理解并不適合法律語境中的公共利益概念，憲法和法律中的公共利益概念并非指抽象的共同體利益。對于這類利益，法律上一般稱為“公序良俗”〔10〕對民法中以公共利益對接“公序良俗”的批評可參見朱慶育：《公共利益的民法意義》，載鄭永流、朱慶育編：《中國法律中的公共利益》，北京大學(xué)出版社2014年版。，而土地和財產(chǎn)征收條款中的公共利益實際上是指具體的物品。此外，如果對公共利益作這種高度抽象的理解，其后果可能是災(zāi)難性的：（作為自由的）個人權(quán)利其意義在于幫助個人免于國家與社會的強制，但如此一來，任何強制只要依賴于抽象的公共利益概念將都可以獲得合理的辯護(hù)。

從公共物品這一具體利益的角度，也可以說集體擁有某些利益——比如財產(chǎn)。在此意義上，“集體利益”可以指集體作為主體擁有的財產(chǎn)。當(dāng)集體與外部交往的時候，這一說法當(dāng)然不會存在問題，可以在修辭的意義上將“集體”看作是利益受益者而不進(jìn)一步分析利益實際上的個人分擔(dān)情況。但一旦涉及集體成員與集體利益沖突時，這個形而上學(xué)的問題馬上就會變得尖銳：實際上并不存在獨立于每一個集體成員的集體利益，有的不過是個人利益的加總。在草原英雄小姐妹這樣的事例中，小姐妹冒著生命危險到雪地中去尋找丟失的羊群可能并不合理，因為其個人利益的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于集體財產(chǎn)的損失。

不管采取抽象的理解還是具體的理解，社群主義式的公共利益概念要么不堪實用，要么建立在虛假的形而上學(xué)假設(shè)上。但社群主義公共利益觀的吸引力在于兩點。

首先，它表明“公共”的概念必須被理解為每一個社群成員都能夠享受的利益。這契合人們對政治與社會生活中公共性的最佳想象。盡管社群主義設(shè)想的“共同善”太過抽象以至于難以用于法律領(lǐng)域，但社群目標(biāo)與價值滿足了這一公共性的要求——社群的目標(biāo)想必也就是社群成員全體普遍共享的價值。其次，這一公共性理解還要求“利益”的界定必須是客觀的，因為真正的公共性必須奠基在客觀價值的基礎(chǔ)上：盡管實際上并非每個社群成員都對該利益形成主觀偏好或欲求，但如果這一價值是客觀的，那么對那些沒有欲求該利益的社會成員而言，這一利益仍不失為公共的。

四、平等主義的公共利益構(gòu)想

功利主義與社群主義的公共利益觀各有所長，但又各有其致命缺陷：功利主義混淆了公私界限，使得公共利益失去了公共性，但其不偏不倚與公允的觀念似乎又契合了公共利益的根本要求；社群主義把握住了“公共”的要旨在于社群成員的“普遍共享”，但是在說明利益真正獲益者的時候遭遇了形而上學(xué)的困難。

不管是功利主義還是社群主義的公共利益觀，似乎都忽略了公共利益公共性中最重要的一點，也即，必須考慮“人的個別性（separateness of persons）”：承受痛苦或者享受幸福的是個別的人，不管哪種政治或道德理論必須針對每個個別的人進(jìn)行證立與說明，不能僅以粗略加總的方式來處理?！?1〕See John Rawls, A Theory of Justice， Harvard University Press, 1971, pp.26-27； Robert Nozick, Anarchy， State， and Utopia, Basic Books, 1974, pp.32-33.在功利主義的公共利益構(gòu)想中，人的個別性在獲益資格計算的時候獲得了考慮，但是在分配利益的公共性標(biāo)準(zhǔn)中被拋棄了；而在社群主義的公共利益構(gòu)想中，集體利益這個萬能的托辭也沒有給出任何內(nèi)部利益配置方案。是否存在一個公共利益的概念，在考慮人的個別性的同時，又能滿足公共性的要求？答案是肯定的，答案就在于一種平等主義的公共利益觀。

在平等主義的公共利益構(gòu)想中，“公共”意味著利益的客體惠及社群中的每一個成員，公共利益就等同于每一個作為公眾的一員所共同享有的利益。在路易斯爵士（Lewis）1832年給出的經(jīng)典定義中，“作為與私人性相對的公共性，就是不直接關(guān)涉到特定個人或人群，但對社群中所有成員無差別地（without distinction）直接聯(lián)系（的性質(zhì)）”。路易斯爵士還舉例說明這種公共性并不是實際上使得社會成員獲益，而是使這種獲益具有無差別的可能性。“因此劇院、博物館被認(rèn)為是公共的，并不是因為它們實際上被社群中所有成員探訪，而是因為它們向所有人都無差別地（indifferently）開放，并且所有人只要他們愿意，都可以進(jìn)入。”〔12〕Brian Barry, Political Argument, University of California Press, 1965, p.190.這個近兩百年前的經(jīng)典定義完美地把握了公共利益的秉性。

在Lewis對公共利益的初步理解中，公共的要求內(nèi)含著“無差別”的約束條件，相比于“共同利益”中的“共同”或“共享”標(biāo)準(zhǔn)，“公共”的要求是無差別或同等地被所有社群成員“共同”或“共享”。因此，這一公共性標(biāo)準(zhǔn)是一種實質(zhì)化了的平等主義標(biāo)準(zhǔn)，它不同于功利主義過度貧乏單薄的形式平等標(biāo)準(zhǔn)——該標(biāo)準(zhǔn)只從“不偏不倚的”的角度對待利益受益者資格。同時，這種實質(zhì)化的平等也不是純粹嚴(yán)格的結(jié)果平等，并非每個社群成員實際上享受到利益——因為這樣的界定將使得公共利益概念寸步難行。

平等主義的利益概念是客觀的，因為從邏輯上說，只有客觀的利益概念才可以滿足上面這種公共性的要求。因此這種“利益”不是一種主觀“欲求式（wanting-regard）”概念，相反，利益應(yīng)當(dāng)被理解為“使得人們增加其欲求滿足機會”的物品屬性?！?3〕Brian Barry, Political Argument, University of California Press, 1965, p.216.社群成員借助公共利益以實現(xiàn)的目的具有多樣性，這種多樣性本身取決于社群成員的具體選擇與其主觀欲求，但實現(xiàn)各種欲求與目標(biāo)的機會則是客觀確定的。

這樣的界定既能滿足利益的客觀性要求，同時又能夠有效回應(yīng)公共利益事實上不確定性的詰難。

根據(jù)上述經(jīng)典公共利益的定義，人們必須對哪些物品具有公共利益性質(zhì)達(dá)成一致意見，但這種一致意見涵蓋的公共利益可能相當(dāng)有限：作為一名商場員工，我希望漲工資；但作為一名消費者，你又希望買到更低廉的商品。那么到底何種工資政策符合公共利益？在公共利益的經(jīng)典定義中，人們的主觀欲求或目標(biāo)并不實際上一致：如果公共利益指的是所有人共享的利益，那真正符合公共利益的利益可能并不多。為了解決這個問題，我們要把公共利益中的“利益”理解為“凈增長利益（net interest）”：對于各種生活情境，每個人都會占據(jù)不同的角色。比如我可能既開車又走路，限速的交通法規(guī)限制了我開車時實現(xiàn)飆車目標(biāo)的機會，但同時又增加了我實現(xiàn)安全走路目標(biāo)的機會。如果安全走路機會增長帶來的好處大于無法飆車機會減少帶來的壞處，那么限速的交通法規(guī)就是符合公共利益的。盡管因為喜好欲求與自然稟賦的差異，每一個人實際上獲得的“凈利益”并不一樣，但這種凈利益的機會是共享的。

根據(jù)這種公共利益的理解，法律上（廣義）的公共利益就包括國家利益。例如國防與外交上的利益，這些利益肯定為所有中華人民共和國公民所共同享有，因為這是所有公民任何其他社會性欲求得以滿足的前提。如此理解的公共利益也包括公共設(shè)施或公共服務(wù)，比如展覽館或垃圾處理，因為這類物品對于不特定公眾完全開放。

然而，“平等機會共享的凈利益”概念在解釋另一類公共利益時卻展示出了其他競爭性概念不具備的巨大優(yōu)勢。這一類公共利益包括反壟斷訴訟中的公共利益、社會保障中的公共利益、災(zāi)害救助中的公共利益。以反壟斷訴訟中的公共利益為例〔14〕我國《反壟斷法》第1條明確規(guī)定，“社會公共利益”是該法立法目的之一。，盡管對那些身處壟斷行業(yè)或企業(yè)的人來說，他們的實際利益可能受損，但他們自身仍然是反壟斷舉措的受益者——因為他們可能會失去現(xiàn)有職位，“三十年河?xùn)|，三十年河西”，有朝一日成為壟斷的受害者，因過高的商品價格而自身利益受損。這里基于公共利益的反壟斷措施猶如購買保險，我們無法預(yù)知將來是否會遭遇災(zāi)難，但總體上，我們的生活福祉因為保險而提高了。〔15〕See Brian Barry, Political Argument, University of California Press, 1965, p.197.除了反壟斷之外，災(zāi)害救助、社會保障中的公共利益〔16〕比如我國《信托法》第60條中列舉的公共利益款項“救濟貧困”、“救濟災(zāi)民”、“救濟殘疾人”以及一般性的“社會公益事業(yè)”。也可以作這樣的理解。

這就解決了長期困擾“公共利益”學(xué)說的一個亙古難題〔17〕這一問題尤其困擾著以精細(xì)、體系著稱的德國公法學(xué)，甚至有學(xué)者提出以半數(shù)為限來界定公共利益，而這顯然是錯誤的。參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第186頁。：究竟社群中“所有人”的利益是公共利益，抑或“大多數(shù)人”的利益，再或者是“不特定人”的利益？曾有一段時間，法學(xué)家們困于這一形而上學(xué)問題，希望按照某種利益受益者的統(tǒng)計學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來界定公共利益。例如給出一個“過半數(shù)”標(biāo)準(zhǔn)?！?8〕參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第186頁。而這顯然是鉆入了學(xué)說的牛角尖，無異于探究針尖上可以站幾個天使。要解決這一問題同時不陷入死胡同，關(guān)鍵并不在于對這個標(biāo)準(zhǔn)的選取進(jìn)行界定，而是對標(biāo)準(zhǔn)所依賴的利益概念進(jìn)行適當(dāng)?shù)牟僮骱妥儞Q。平等主義的公共利益理論并不執(zhí)著于“實際獲益結(jié)果”的平等分布，相反，它關(guān)注“獲益機會”的完全共享。

從平等主義的公共利益觀出發(fā)，真正的公共利益必須是社群中所有成員的共同或共享利益。只不過，這種利益的實際獲益是取決于個體個別偶然地占據(jù)的社會角色以及具體情境和欲求的。換言之，它既是全體社群成員“能夠”或“有機會”平等享有的利益，又不必然是全體“實際”上享有的利益。真正的公共利益，在平等主義的公共利益觀看來，就是社群中所有人都能夠或有機會享有但實際上只是其中一部分人真實享有的利益?！?9〕一個典型的例子是消防，實際上享受到該服務(wù)的人可能僅占社群中很小比例，但人們并不能因此就認(rèn)為消防不涉及公共利益。

至此，本文已經(jīng)從理論的角度提出了一種合宜的公共利益構(gòu)想。這個構(gòu)想既具備政治道德上的可辯護(hù)性與吸引力；同時，它完全契合我國現(xiàn)有法律實踐中對公共利益的分類表述。這一構(gòu)想從理論上整合起了看似零散碎片化的不同公共利益現(xiàn)象，賦予其一個富有理論縱深的基礎(chǔ)性說明。

現(xiàn)在的問題在于：如何進(jìn)一步地理解這種“平等機會共享的凈利益”的公共利益概念？并在此基礎(chǔ)上為個人權(quán)利和公共利益的沖突提供一個解決方案——如果這種解決方案存在的話？

五、公共利益對個人權(quán)利的雙維度限制

在這種平等主義的公共利益觀念背后，實際上是一個更為深刻的問題：既然這種公共利益概念相對獨立于我們個別偶然地占據(jù)的社會角色、形成的欲求或所處的獨特情境，那么這里根本性的問題實際上是選擇“生活在怎樣的一個社會中？”尤其是，當(dāng)考慮到個人權(quán)利與公共利益沖突的時候，我們?nèi)绾卧O(shè)想一套基本的解決方案？“群己界限”怎么界定？

答案是否如兩千年前楊朱劍拔弩張地宣告的，“拔一毛而利天下，不為也”？或者像當(dāng)代法哲學(xué)家德沃金所說，體現(xiàn)一個社群基本政治道德承諾的“個人權(quán)利”猶如“王牌（trump）”〔20〕嚴(yán)格地說，德沃金論述的作為王牌的權(quán)利僅僅限于政治權(quán)利，例如憲法權(quán)利，而不及于民事權(quán)利。See Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p.xi.，斷不可讓位于基于后果考量的社會整體福祉？

與此對立的則是另一種平庸而缺乏深思熟慮的想法。這一想法認(rèn)為個人權(quán)利與公共利益之間的關(guān)系是一種天平式的衡量，只要天平有明顯的偏頗，公共利益的總量高于個人權(quán)利背后的利益，那么個人權(quán)利就應(yīng)當(dāng)讓位于公共利益。

對這一問題的回答需要再次通過比較公共利益的三個構(gòu)想來說明。相比功利主義式加總式公共利益觀與社群主義式集體利益觀，平等主義的公共利益觀具有明顯更優(yōu)越的政治道德上的吸引力。如何理解這種吸引力？不妨從三個假想事例入手。

假設(shè)某個個體的個人權(quán)利與社群“總利益”發(fā)生了沖突，并且總利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)壓倒個人權(quán)利背后的利益，這時候，是否可以合理地要求個人放棄其個人權(quán)利，轉(zhuǎn)而保全社群總利益？對這個問題的回答取決于對總利益的三種理解。

第一種情形是功利主義的理解?？偫媸巧缛褐心骋粋€人的獲益減去社群中其他人利益損失的結(jié)果，或者，這個總利益僅僅是社群中某一個人利益構(gòu)成。在這種情形下，個人權(quán)利當(dāng)然不可讓位于“總利益”。但從功利主義加總計算的角度看，單個人利益構(gòu)成的總利益和共同利益構(gòu)成的總利益在結(jié)果上并不具有道德性質(zhì)的差異。但事實是，我們將會強烈而明確地否定總利益壓倒個人權(quán)利的道德正當(dāng)性。

第二種情形是社群主義的理解。類似的，如果這個總利益是指某種形而上學(xué)上可疑的“集體利益”，這集體利益的“現(xiàn)實分配”僅僅受惠于社群中的少部分人，〔21〕不幸的是，由于執(zhí)法和監(jiān)管上的漏洞，這種情形在我們國家并不罕見。人們也同樣會拒絕個人權(quán)利讓位于這種社群的“總利益”。

第三種情形是平等主義的理解?？偫媸敲恳粋€社群成員“平等機會共享的利益”，在這一情形下，人們會認(rèn)為，個人權(quán)利可以受到合理的限制，讓位于公共利益。

三種對總利益不同理解的比較清晰地表明，讓公共利益概念真正具有某種道德魔力（moral magic）的，并非是其“利益總量”超越個人權(quán)利利益這一簡單的事實，而是來自于利益總量在社群內(nèi)部的具體配置與分配結(jié)構(gòu)。在平等主義公共利益觀中，真正使得公共利益獲得壓倒個人權(quán)利性質(zhì)的，并非僅僅是利益總量上的壓倒性優(yōu)勢，而是由于利益總量的內(nèi)部分配符合平等價值。

倘若上述論證能夠成立，那么我們就必須接受這一論證的如下理論后果。

那種平庸而缺乏反思的衡量觀點，也就是將個人權(quán)利與公共利益的衡量看作是同一平面上兩種同質(zhì)利益進(jìn)行權(quán)重比較的“天平式”方案，必須加以拋棄。而拒絕這一方案的實質(zhì)性理由，除了人們常常提及的“權(quán)利概念的自我挫敗”〔22〕也就是如果權(quán)利被理解為一般利益，那么“權(quán)利”概念本身也就不復(fù)存在了。這一論證訴諸“權(quán)利”概念的自我挫?。╯elf defeating）：如果一個利益在受到“法律權(quán)利”保護(hù)和沒受到保護(hù)的情形中具有一樣的實踐理由強度與功能，那么“權(quán)利”的概念也就自我挫敗，失去了存在的意義。以及“權(quán)利體現(xiàn)的價值不可通約”〔23〕也就是構(gòu)成權(quán)利主張規(guī)范性基礎(chǔ)的利益是多元價值的兌現(xiàn)，但在多元價值之間無從比較。比如預(yù)設(shè)言論自由保護(hù)的價值為“真理（truth）”，而隱私權(quán)保護(hù)的價值為“自我決定（autonomy）”，當(dāng)言論自由與隱私權(quán)發(fā)生沖突時，我們無從找到通約的標(biāo)準(zhǔn)來衡量雙方的分量。之外，必須考慮到平等價值的考量。并且在我看來，基于平等考量的理由是這幾個理由中最為強有力的。

在接受了平等價值在公共利益概念中的構(gòu)成性價值之后，公共利益與個人權(quán)利沖突的解決也將增加一個新的維度，本文稱之為垂直的維度。

就如德沃金所論證的，個人權(quán)利的分配本身即內(nèi)在地受制于平等價值的調(diào)節(jié)，〔24〕See Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, Ch.8.平等價值對于權(quán)利的證立與個人權(quán)利沖突的解決方案都具有基礎(chǔ)性意義。同樣地，公共利益道德權(quán)威性的獲得及其證立，也內(nèi)在地依賴于平等的價值。獲益機會平等分配再加上利益總量上的優(yōu)越性這兩個條件缺一不可，只有兩個條件分別滿足，才能使公共利益擁有政治道德上的權(quán)威性與正當(dāng)性。也正是出于這個原因，公共利益的觀念才得以廣泛用于政治修辭并建構(gòu)有力的政治認(rèn)同——無論公共利益的表述是西方亞里士多德的“城邦善”、阿奎那的“共同善”、還是東方的儒家式“天下為公”，都在展現(xiàn)這樣一種基于普遍平等政治理念的吸引力。

由此，我們不妨說個人權(quán)利與公共利益的沖突解決需要在兩個維度上展開，這兩個維度同時也構(gòu)成了“兩步檢驗法”。

第一步檢驗在橫向維度上展開，可稱為“利益權(quán)衡原則”。在這一維度上，人們比較二者的權(quán)重或分量，這是一個功利主義式或結(jié)果論的框架。如果公共利益在權(quán)重上明顯壓倒個人權(quán)利背后的利益，那么就通過了橫向檢驗。當(dāng)然，這只是一種最簡單的設(shè)想，更為復(fù)雜的設(shè)想還可以是某種帕累托最優(yōu)式的方案，比如阿列克西式的最優(yōu)化方案〔25〕See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Oxford University Press, 2002, pp.397-399.。

第二步檢驗在縱向的維度上展開，可稱為“平等分配原則”。這一維度的檢驗體現(xiàn)分配正義的要求，檢驗分配方案是否嚴(yán)重侵犯或減損了平等的價值。在以下兩種情況下，個人權(quán)利主體可以合理地拒絕公共利益的要求。

其一，出于公共利益保全的個人利益犧牲是不是大到一定的程度，以至太不公平。從合情理的人（reasonable person）的角度看，確定因公共利益而導(dǎo)致的個人權(quán)利犧牲或減損是否可以被權(quán)利主體合理拒絕（reasonably reject）?！?6〕對自己的傷害并不構(gòu)成合理拒絕的充分條件，契約主義道德理論給出了更為細(xì)致的討論。See T.M.Scanlon, What We Owe to Each Other, Harvard University Press, pp.84-85.典型的例子是生命權(quán)，要求個人放棄生命權(quán)以保全財產(chǎn)性質(zhì)的公共利益是不合理的，不管涉及的公共利益財產(chǎn)總量有多龐大?！?7〕當(dāng)然，這里必須排除軍人、消防官兵、警察等特殊制度身份人員。

其二，權(quán)利主體個人利益損失和每一個社群成員獲得的公共利益中享有的那部分個人份額太過懸殊以至于不平等。在這種情況下，公共利益總量雖然龐大，但涉及每一社群成員的個人利益份額可能是微不足道的，以此來要求個人權(quán)利主體放棄其權(quán)利以推進(jìn)其他所有人微不足道的利益也將是極大的不公。〔28〕進(jìn)一步探究的話，此處的考量還涉及權(quán)利內(nèi)容，比如財產(chǎn)權(quán)可能不受制于這條原則的限制。

第二步縱向維度“平等分配原則”的檢驗對于橫向維度檢驗約束的合理性來自于平等主義公共利益觀的定義。根據(jù)定義，公共利益是那些“社群中所有成員都能夠平等享有的使得他們增加其欲求滿足機會的物品屬性”。而個人權(quán)利，不管其具體內(nèi)容是什么，可以是生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)或者締約權(quán)。在根本上，權(quán)利同樣也是一種滿足于權(quán)利主體主觀欲求并增加其欲求滿足機會的制度安排。這種功能上的同質(zhì)性奠定了第二步檢驗的價值論前提。

也即是說，公共利益和個人權(quán)利二者不但分別獨立、內(nèi)在地受制于平等價值的調(diào)節(jié)，二者在法律實踐推理中的運用同樣也應(yīng)當(dāng)全局性地受制于平等價值的調(diào)節(jié)。

六、結(jié)語：權(quán)利是盾牌還是王牌？

在公共利益與個人權(quán)利發(fā)生沖突之際，以德沃金為代表的理論家提出權(quán)利是一種王牌。根據(jù)王牌理論，個人權(quán)利應(yīng)當(dāng)被理解為一種壓倒性（overriding）或排他性（exclusive）的法律理由，足以壓倒社會政策的考量。〔29〕See Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p.xi.在德沃金的設(shè)想中，他所論證的對象是一種功利主義無差別加總式的公共利益觀，就如上文討論所表明的，這種功利主義的公共利益觀并不具有政治道德上的權(quán)威性與正當(dāng)性來抗衡個人權(quán)利。

但在平等主義構(gòu)想的公共利益觀看來，對權(quán)利壓倒性性質(zhì)的理論設(shè)想可能略顯極端，“王牌”的說法也并不貼切。根據(jù)上面的分析，滿足利益權(quán)衡原則和分配平等原則兩步檢驗的情況下，個人權(quán)利應(yīng)當(dāng)讓位于公共利益。個人權(quán)利僅僅抵擋了一部分公共利益的不合理訴求，但卻不能抵抗那些滿足平等原則的公共利益的合理訴求。類似于“王牌”的隱喻，我們可以將這種權(quán)利的構(gòu)想稱為“盾牌”。盾牌固然擋不住長槍大炮，但卻可以擋住箭矢碎石?！?0〕弗雷德里克·肖爾（Frederick Schauer）首先提出“盾牌”這一隱喻。See Frederick Schauer, “A Comment on the Structure of Rights” 27 Georgia Law Review 415, 429 （1993）.由此來看，“拔一毛而利天下，不為也”顯然是錯誤的，楊朱錯將盾牌當(dāng)王牌。

此外，本文的論證也可以間接地解決長久以來關(guān)于公共利益對個人權(quán)利的限制是“內(nèi)在限制”還是“外在限制”的爭議?！?1〕憲法學(xué)界對這一問題的討論可參見張翔：《公共利益限制基本權(quán)利的邏輯》，載《法學(xué)論壇》2005第1期。根據(jù)平等主義的公共利益構(gòu)想，公共利益對個人權(quán)利的限制既非內(nèi)在限制也非外在限制，而是共同受制于“平等”這一至上的美德。

（責(zé)任編輯：肖崇俊）