劉奇超 曹明星

2015年10月，由OECD主導(dǎo)的稅基侵蝕與利潤轉(zhuǎn)移計劃（BEPS）全部出臺，各國紛紛參照 “國際標(biāo)準(zhǔn)”緊鑼密鼓地制定、調(diào)整本國國內(nèi)法，致力于嚴(yán)厲打擊跨境稅收欺逃行為。但由于近代以來發(fā)達(dá)的西方經(jīng)濟(jì)造成的強(qiáng)勢，在社會科學(xué)研究中掌握了“話語霸權(quán)”，法學(xué)研究中所使用的概念、術(shù)語基本上來自西方。反避稅理論體系的構(gòu)建也未能走出“西方中心主義”的窠臼，西方主導(dǎo)的現(xiàn)實規(guī)則自詡捍衛(wèi) “獨立交易原則”，卻忽視了體現(xiàn)巴西、中國等發(fā)展中國家對 “價值創(chuàng)造與利潤分配相匹配”理念實踐的現(xiàn)實邏輯與基本訴求。①這一觀點經(jīng)由筆者于2015年9月14日在國家稅務(wù)總局稅務(wù)干部進(jìn)修學(xué)院同加拿大資深稅務(wù)專家布萊恩·馬士曼（Bryan Marshman）先生商榷而得。［1］如何彌合當(dāng)前中國特殊市場所產(chǎn)生的 “市場溢價”（market premium）理論同國際社會之間的分歧，是擺在稅務(wù)機(jī)關(guān)面前亟待解決的難題。因此，在重構(gòu)國際稅收新秩序的背景下，聚焦 “市場溢價”理論，通過厘清改革困惑，明晰立法真理，探尋發(fā)展布局，勢在必行。

一、“市場溢價”理論的由來：法定化進(jìn)程與經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

（一）“市場溢價”理論的由來及其法定化進(jìn)程

作為新興市場經(jīng)濟(jì)國家，中國在過去幾十年來一直保持經(jīng)濟(jì)的快速增長。巨大的市場規(guī)模、趨集的購買偏好、優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品宣傳、嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入以及旺盛的消費需求，使得一些擁有國際知名品牌的跨國企業(yè)較其他具備相同技術(shù)或產(chǎn)品的企業(yè)更具 “掘金”實力。這些企業(yè)不僅在中國市場獲取了同境外市場無法比擬的超額利潤，且通過現(xiàn)行稅法漏洞規(guī)避了大量應(yīng)納稅收。為了重構(gòu)稅權(quán)的劃分規(guī)則，實現(xiàn) “稅收與現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)活動和價值創(chuàng)造相匹配”的改革目標(biāo)，2011年，國家稅務(wù)總局在《國家稅務(wù)總局關(guān)于2010反避稅工作情況的通報》中首次提出了 “市場溢價”理念，即跨國公司在某一司法管轄區(qū)內(nèi)依照其獨有品質(zhì)所能影響某種服務(wù)或某一產(chǎn)品的銷售和需求的運營方式而獲得的超額利潤。［2］2012年10月，作為聯(lián)合國《發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓定價操作手冊》的一部分，中國實務(wù)篇將 “市場溢價”連同 “成本節(jié)約”（location savings）一并視為 “地域性特殊優(yōu)勢”（Location-Specific Advantages，LSA）被予以確認(rèn)。［2］2013 年 7 月，由G20主導(dǎo)的BEPS行動計劃正式啟動，其行動計劃8～10項涵蓋了OECD就轉(zhuǎn)讓定價方面所包含的具體工作，特別強(qiáng)調(diào)了轉(zhuǎn)讓定價的稅收后果應(yīng)與價值創(chuàng)造相一致，并在第8項計劃對 “市場溢價”的現(xiàn)實地位做了重申；另一方面，由聯(lián)合國主導(dǎo)、發(fā)展中國家積極參與制定的UN手冊，對傳統(tǒng)轉(zhuǎn)讓定價獨立交易原則的內(nèi)涵做了延伸。應(yīng)當(dāng)指出的是，聯(lián)合國手冊認(rèn)可獨立交易原則為轉(zhuǎn)讓定價的國際標(biāo)準(zhǔn)，但在草案起草過程中強(qiáng)調(diào)應(yīng)充分考慮發(fā)展中國家遇到的現(xiàn)實問題，并將利潤分割法（profit split）或公式分配法（formulary apportionment）視作該原則最后一種協(xié)商解決的預(yù)期方案。［3］作為手冊中最為典型的一章，第10章相繼介紹了巴西、中國、印度和南非的具體做法，但四個國家的域內(nèi)法律實踐均對獨立交易原則做了擴(kuò)大或簡化適用。［4］

2015年9月17日，國家稅務(wù)總局向全社會征求《特別納稅調(diào)整實施辦法》的征求意見?！兑庖姼濉肪o貼BEPS15項行動計劃的精神、原理，較原辦法做了大幅調(diào)整。以市場溢價問題為例，轉(zhuǎn)讓定價方法規(guī)定將其他符合獨立交易原則的方法調(diào)整為其他方法，并在可比分析方面規(guī)定可參照OECD指南引入 “價值貢獻(xiàn)分配法”②價值貢獻(xiàn)分配法通常適用于難以獲取可比交易信息但能合理確定合并利潤以及價值創(chuàng)造因素貢獻(xiàn)的交易。，而特別納稅調(diào)整部分規(guī)定了 “稅務(wù)機(jī)關(guān)審核評估被調(diào)查企業(yè)關(guān)聯(lián)交易時，應(yīng)當(dāng)分析成本節(jié)約、市場溢價等地域性特殊因素……”，無形資產(chǎn)部分則新增“無形資產(chǎn)收益分配應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟(jì)活動和價值貢獻(xiàn)相匹配”，“確定無形資產(chǎn)收益時，應(yīng)當(dāng)全面分析企業(yè)所屬集團(tuán)的全球營運流程，無形資產(chǎn)與全球業(yè)務(wù)的其他功能、資產(chǎn)以及風(fēng)險的相互作用，市場溢價、成本節(jié)約等地域性特殊因素以及企業(yè)所屬集團(tuán)內(nèi)部的協(xié)同效應(yīng)等價值創(chuàng)造因素，進(jìn)行合理分配”等規(guī)定。［5］預(yù)期《意見稿》 將于2016年通過。

從 “市場溢價”理論的提出到其法定化過程具有特殊的含義：一方面，獨立交易原則和與之相關(guān)的法律秩序不能僅僅根據(jù)其自身制定者的極力維護(hù)而視作正當(dāng)性解釋；另一方面，中國國際稅收規(guī)則的制定必須根據(jù)現(xiàn)行法律制度和法律秩序與中國在特定時空下整個社會秩序的性質(zhì)和走向之間的關(guān)系加以考量?！笆袌鲆鐑r”問題同一切文化性質(zhì)的 “身份”問題和政治性質(zhì)的 “認(rèn)同”問題一樣，都來自活生生的具體的世界空間的體驗：中國國際稅收制度與當(dāng)下的具體有限的時間性及其本身所負(fù)載的歷史經(jīng)驗和法律文化記憶。［6］因此，中國式改革自有其邏輯性和基本價值。

（二）“市場溢價”理論的成因與效應(yīng)：經(jīng)濟(jì)學(xué)框架下的理論分析

按照傳統(tǒng) “供給－需求”模型，市場溢價可能與功能分析下的產(chǎn)品生產(chǎn)或銷售地的市場特性有關(guān)，也可能與市場的整體購買力以及家庭對產(chǎn)品的偏好、市場處于擴(kuò)張還是收縮狀態(tài)、市場競爭程度、消費者預(yù)期、市場管制（政府對某種產(chǎn)業(yè)的激勵因素）、市場準(zhǔn)入、價格歧視、道德風(fēng)險、信息不對稱性及其他類似因素有關(guān)。因此，在多重因素作用影響之下，市場溢價現(xiàn)象終因中國市場供求關(guān)系的特殊性而形成。

1.供給方面。

（1）政府對奢侈品行業(yè)的管制及其準(zhǔn)入機(jī)制，極大地限制了行業(yè)競爭程度，并逐漸衍生為一道“隱形”門檻。特定企業(yè)在一段時間內(nèi)處于不完全競爭狀態(tài)，造成先期進(jìn)入中國市場的奢侈品廠商獲得良好的定價優(yōu)勢和品牌宣傳空間，搶占了發(fā)展先機(jī)。伴隨傳統(tǒng)奢侈品在一線城市的逐漸飽和及在二、三線城市的相繼入主，且受近年高端小眾品牌、定制類品牌快速發(fā)展的影響，傳統(tǒng)奢侈品開始逐漸管控店面擴(kuò)張速度與營銷方式，轉(zhuǎn)向打造大型體驗店和旗艦店，力求提升品牌體驗效應(yīng)。盡管OECD一再強(qiáng)調(diào)當(dāng)前市場的完全競爭性，但對傳統(tǒng)奢侈品商早前進(jìn)入市場所用于店面建設(shè)、品牌宣傳以及超額管理的費用支出所延續(xù)下來的 “資產(chǎn)”、 “口碑”不能視而不見，況且中國市場還處于擴(kuò)張狀態(tài)，尚存大量發(fā)展空間。

（2）中國本土頂端奢侈品牌的缺失為外來的品牌提供了無競爭的市場環(huán)境，特別在汽車、化妝品、高端包、手表等市場溢價明顯的行業(yè)中，國產(chǎn)品牌的認(rèn)可程度整體較低，較難滿足消費者預(yù)期，域外品牌市場壟斷明顯。以化妝品行業(yè)為例，2014年中國高端化妝品的市場排名前十的均為外國品牌，外資或合資企業(yè)所占的市場份額已接近80%，而國內(nèi)化妝品生產(chǎn)只有通過中外合資，推出中低檔產(chǎn)品才能迎合中國消費者的需求。［7］

（3）品牌的巧妙定價轉(zhuǎn)移了中國利潤。通常，奢侈品品牌沒有一個單一的全球價格體系，但會在全球劃分三個主要區(qū)域進(jìn)行定價（如表1），其余地方的零售參考價格按區(qū)域參照定制。實踐中，較多企業(yè)會采取高端定制、限量限購等饑餓營銷方式，或在產(chǎn)品進(jìn)口中國市場的成本定價時采取價格歧視，直接抬高中國境內(nèi)零售環(huán)節(jié)價格，將大量利潤屯留國外。

表1 時尚奢侈品的零售價格區(qū)域［8］

2.需求方面。

（1）中國市場與發(fā)達(dá)國家市場相比，道德風(fēng)險高，信息不對稱性問題嚴(yán)重。國人一直強(qiáng)調(diào) “質(zhì)高價優(yōu)”、將高端奢侈品視為彰顯高貴身份的象征，在非理性消費沖擊之下，國內(nèi)消費者在購買商品和服務(wù)時，更愿承擔(dān)更高的價格以換取具有悠久歷史、獨特工藝和特殊原材料的品牌。

（2）中國巨大的市場蘊藏巨大的購買需求，并將長期持續(xù)。受巨大的人口基數(shù)和持續(xù)增長的購買力、需求的價格彈性變小、企業(yè)的議價空間增大等綜合因素影響，量價齊升。數(shù)據(jù)顯示：2014年消費對我國GDP增長貢獻(xiàn)率達(dá)50.2%，成為助推中國經(jīng)濟(jì)增長的核心要素。［9］中國市場旺盛的消費需求將為企業(yè)帶來大量超額利潤。

（3）國內(nèi)消費者對外來品牌具有市場偏好和購買動力，加之同類產(chǎn)品的可替代性較差，國人更傾向于支付較高的產(chǎn)品或服務(wù) “對價”，多數(shù)消費者更依賴 “拇指法則”而忽略理性選擇；奢侈品行業(yè)均衡價格與均衡購買的動態(tài)匹配，連同產(chǎn)品效用和內(nèi)涵價值的相互耦合，進(jìn)一步擴(kuò)大了溢價空間。

3.整體影響。

理論分析表明：在中國特殊市場的供給與需求共同作用之下，“市場溢價”機(jī)制逐漸形成（如圖1所示），陰影所顯示的部分即為 “市場溢價”最終利潤的外在表現(xiàn)。對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)奢侈品研究中心的一項調(diào)查發(fā)現(xiàn)，中國市場的高級腕表國內(nèi)外價差達(dá)100%～350%；珠寶產(chǎn)品的價差為20%～80%；箱包皮具價差在30%左右；而化妝品的價差在40%～120%，最高甚至達(dá)到188.5%。高價差的背后，奢侈品牌的定價策略決定了一切。［10］即使剔除關(guān)稅①在中國市場，關(guān)稅最多占到奢侈品最后零售價的5%左右。和消費稅，同一天同一款奢侈品的平均溢價仍明顯高于國外。②例如，在同一天同一款豪華汽車，國內(nèi)市場該類車型剔除各種稅費后的價格明顯高于國外，平均溢價35.41%，有些產(chǎn)品（服務(wù)）溢價甚至達(dá)到了100%以上。［11］因此，企業(yè)在中國市場所獲得的超額利潤＝中國總利潤＋價格歧視總利潤－常規(guī)利潤－因素1×i1－因素2×i2－…－因素n×in。

圖1 “市場溢價”下的供需均衡分析圖① SS和DD分別為一般市場的供給曲線和需求曲線。由于政府準(zhǔn)入限制和市場同類產(chǎn)品競爭力低，在同樣價格水平下，企業(yè)愿意和能夠提供的產(chǎn)品數(shù)量減少，供給曲線左移，變?yōu)镾S′。由于國內(nèi)市場規(guī)避風(fēng)險，并且對國外產(chǎn)品有特殊偏好，消費彈性相對較低，因此，中國市場的需求曲線彈性低于一般市場的需求彈性，需求曲線更平緩。而且中國市場需求量遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般市場需求量。綜合兩方面的變化，需求曲線由DD曲線變?yōu)镈D′曲線。

二、“市場溢價”理論的定位：爭論焦點、現(xiàn)實困境與基本結(jié)論

事實上，無論是中國的市場溢價理論，還是印度對位于其國內(nèi)從事研發(fā)或服務(wù)等核心業(yè)務(wù)的跨國公司因不承擔(dān)合同風(fēng)險所以不予征稅的詭辯觀點的質(zhì)疑，亦或是巴西、南非等發(fā)展中國家緊貼本國征管實際提出的類似按照成本價格或零售價格加成百分比的現(xiàn)實做法，都不外乎是國際標(biāo)準(zhǔn)本土化的衡平過程。［12］但是發(fā)展中國家在國際稅法重疊的制度之下，接連受到國際政治博弈的道德指引和國際道德價值的政治約束的排擠，無所適從。［13］爭議由此產(chǎn)生。

（一）“市場溢價”作為特殊地域優(yōu)勢的內(nèi)涵要素，不能視為無形資產(chǎn)，但可作為可比因素

曾有學(xué)者和實務(wù)工作者將 “市場溢價”視為無形資產(chǎn)的一種特殊類型，把在特殊地域市場溢價部分的稅權(quán)流失，當(dāng)作是奢侈品企業(yè)用法律所有權(quán)和經(jīng)濟(jì)所有權(quán)的重構(gòu)后再劃分的方式來 “明目張膽”避稅的一種籌劃手段，從而在轉(zhuǎn)讓定價可比分析中套用市場溢價理論。當(dāng)然，這樣的看法可能是對無形資產(chǎn)和市場溢價原理本身的誤讀。BEPS行動計劃第8項規(guī)定 “無形資產(chǎn)”一詞指企業(yè)擁有或控制以便在商業(yè)活動中使用和沒有實物形態(tài)的非金融資產(chǎn)，獨立企業(yè)間在可比情形下對其使用或轉(zhuǎn)讓會支付對價。［14］2012年6月6日，OECD提出對《跨國企業(yè)與稅務(wù)機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)讓定價指南（2010）》（以下簡稱《指南》）第六章“關(guān)于無形資產(chǎn)的特別考量”修改，但修訂討論稿仍堅持對無形資產(chǎn)進(jìn)行分類和列舉的做法［15］，并指出現(xiàn)有列舉并不能囊括全部內(nèi)容，尚存未納入其中并可構(gòu)成轉(zhuǎn)讓定價領(lǐng)域內(nèi)無形資產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的其他要素。2015年10月5日公布的BEPS第8～10項對無形資產(chǎn)類型做了詳細(xì)劃分：如交易性無形資產(chǎn)和營銷型無形資產(chǎn)、“軟性”無形資產(chǎn)和 “硬性”無形資產(chǎn)、常規(guī)性無形資產(chǎn)和非常規(guī)性無形資產(chǎn)，等等。按照BEPS對營銷型無形資產(chǎn)定義的修訂，其表述被調(diào)整為 “與市場營銷活動相關(guān)的無形資產(chǎn)，有助于產(chǎn)品或服務(wù)的商業(yè)運作，并且／或者對產(chǎn)品而言具有重要的推廣價值”。盡管《指南》一再強(qiáng)調(diào) “營銷型無形資產(chǎn)所獲得的價值取決于其所在市場的市場價值的重要屬性”，“無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價的切入點應(yīng)當(dāng)是確定獨立交易方在可比交易中會達(dá)成的交易條件，而不應(yīng)拘泥于無形資產(chǎn)的會計或法律定義”等，但這都無法成為將 “市場溢價”作為無形資產(chǎn)要素的有力依據(jù)。

實際上，BEPS行動計劃建議在《指南》第一章“獨立交易原則”D.6節(jié)增加市場特殊因素（Market specific characteristics）、D.8節(jié)增加集團(tuán)協(xié)同效應(yīng)（Group synergies）等作為可比分析要素的同時，OECD也明確它們不可構(gòu)成轉(zhuǎn)讓定價領(lǐng)域內(nèi)的無形資產(chǎn)。究其緣由——市場溢價中包含的銷售地的市場特性、市場的購買力、家庭對產(chǎn)品的偏好、市場處于擴(kuò)張還是收縮的狀態(tài)、市場的競爭程度以及其他類似因素等，都無法被企業(yè)擁有或控制，因此不屬于A.1節(jié)所定義的無形資產(chǎn)。故將 “市場溢價”視為可比因素的現(xiàn)實做法是：參照UN手冊中 “中國實踐”列舉的 “四步分析法”來識別、評估。

（二）“稅收與實質(zhì)經(jīng)濟(jì)活動和價值創(chuàng)造相匹配”的價值理念與特殊市場要素?zé)o法實現(xiàn)可比操作的現(xiàn)實問題，成為發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間實現(xiàn) “共贏”的阻礙

盡管BEPS行動計劃在草案、討論稿及其最終報告中反復(fù)強(qiáng)調(diào) “征稅權(quán)配置與經(jīng)濟(jì)活動要一致”、“征稅權(quán)與實際經(jīng)濟(jì)活動要一致”、“確保轉(zhuǎn)讓定價結(jié)果與價值創(chuàng)造相匹配”等理念，但OECD的核心目標(biāo)在于打擊跨國公司人為采用激進(jìn)稅收籌劃方式將無形資產(chǎn)和合同風(fēng)險轉(zhuǎn)移到避稅地／避稅島、低稅地，以規(guī)避其本國稅收的行為。一方面，近年來全球公式分配法被部分國家視為代替?zhèn)鹘y(tǒng)轉(zhuǎn)讓定價規(guī)則的意愿空前高漲，但BEPS計劃仍以 “……實施該方法時很難在避免雙重征稅的同時確保單次征稅，……將會導(dǎo)致巨大的政治和行政復(fù)雜性”為借口堅稱不予考慮，暗含其不愿徹底改變稅權(quán)劃分的“中心主義”邏輯；另一方面，2015年6月17日歐盟委員會又借 “逐步提高對避稅天堂施加壓力，提高透明度”之機(jī)，公布了一份涵蓋30個國家（地區(qū)）不配合其開展AEOI的國際避稅天堂黑名單，［16］折射出以發(fā)達(dá)國家為代表的OECD在矯正理應(yīng)享有劃分稅權(quán) “非中心主義”國家政策的真實意圖。

其實，當(dāng)下的國際稅收秩序正處于 “世界經(jīng)濟(jì)”下多元政治結(jié)構(gòu)所支解了的但又經(jīng)過整合的生產(chǎn)結(jié)構(gòu)的極為不平等的鏈條所表現(xiàn)出的中心區(qū)的 “中心化過程” 與邊緣區(qū)的 “邊緣化過程”［6］，以及同 “全球治理”權(quán)（如國際稅收、國際貿(mào)易領(lǐng)域）之下國家主權(quán)與政府間組織（如OECD、WTO）分享、共治的動態(tài)平衡布局之中。正視國際慣例還是另起爐灶，似乎是破解難題 “躲不過、繞不開”的抉擇。但現(xiàn)實問題在于——轉(zhuǎn)讓定價的核心難點系稅企之間的信息不對稱，稅務(wù)機(jī)關(guān)難以全面掌握跨國企業(yè)的全球供應(yīng)鏈分布，跨國公司憑借法律上的合法所有者身份以及資金、合同的巧妙設(shè)計就能獨享 “市場溢價”帶來的超額利潤，使得獨立交易原則的判定受到影響；落實可比性分析過程中 “限定”本地而非母國的可比企業(yè)和可比交易數(shù)據(jù)難以尋找，關(guān)聯(lián)交易申報和同期資料披露信息的數(shù)據(jù)因多種因素難以精準(zhǔn)掌握；跨國企業(yè)對高端產(chǎn)品生產(chǎn)技術(shù)的壟斷、生產(chǎn)設(shè)備的先進(jìn)性、成本控制的比較優(yōu)勢和集團(tuán)協(xié)同效應(yīng)的特殊性［17］，擴(kuò)大了特殊市場 “溢價” 額度；國內(nèi) “就稅論稅”傳統(tǒng)思維的局限性、發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家訴求的視而不見及其對全球公式分配法等非獨立交易原則的聲討與打壓，且以美國為首推行FACTA行動的單邊主義做法對發(fā)展中國家桎梏與格格不入的現(xiàn)實行動，促使 “市場溢價”理論難以落地?？梢灶A(yù)見，在BEPS項目國內(nèi)法轉(zhuǎn)化的過程中，某些轉(zhuǎn)讓定價法規(guī)可能會發(fā)生變化，有可能出現(xiàn)更為復(fù)雜的法律，并將對各國稅務(wù)機(jī)關(guān)產(chǎn)生挑戰(zhàn)。［18］但肯定的是，各國的共同訴求一定是通過某些具體行動對增加本國稅收產(chǎn)生實質(zhì)性影響，而從這個角度看 “市場溢價”理論也就不難理解了。

（三）市場發(fā)展與市場轉(zhuǎn)移理論是破除發(fā)達(dá)國家質(zhì)疑、保護(hù)發(fā)展中國家利益的重要理論支撐

自市場溢價、地域成本節(jié)約等特殊要素作為可比因素提出以來，發(fā)達(dá)國家質(zhì)疑聲從未間斷。歸納總結(jié)，主要集中三種論調(diào)：一是認(rèn)為中國提出的 “市場溢價”理論如在轉(zhuǎn)讓定價中適用，則很有可能未來會被中國居民企業(yè)向其他發(fā)展中國家投資的投資國所運用，從而影響中國企業(yè)的利潤，大有 “以彼之道，還施彼身”的警示之意；二是以中、巴等國為代表的發(fā)展中國家急躁、獨立地推動轉(zhuǎn)讓定價的本土化改革，不僅打亂了BEPS并非重新配置征稅權(quán)的初衷，且改革能否真正為本國增加稅收、實現(xiàn)財政正增長，①按照西方發(fā)達(dá)國家觀點，過渡強(qiáng)調(diào)市場溢價造成的超額利潤所應(yīng)繳納的稅款，勢必會影響該企業(yè)到中國本土的傳統(tǒng)投資，進(jìn)而會對中國市場和財稅收入造成消極影響。仍是待解之謎，盲從之下難免事與愿違；三是發(fā)展中國家過度解釋 “打擊人為地割裂應(yīng)稅所得與產(chǎn)生所得的經(jīng)營活動”的精神［19］，是對獨立交易原則邊界適用的擴(kuò)大解釋，是一種無視 “修復(fù)”國際稅收秩序良性時代規(guī)則之契機(jī)，單邊重塑本土原則的破壞性路徑。事實上，這三種論調(diào)產(chǎn)生的關(guān)鍵因素，在于發(fā)達(dá)國家忽視了市場運行的經(jīng)濟(jì)原理及其基本規(guī)律，忽視了中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型下產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級、資源稟賦等獨有的特殊性。市場具有差異性、歷史階段性和發(fā)展性，對轉(zhuǎn)型國家出現(xiàn)的基于行業(yè)壟斷、市場準(zhǔn)入、供求不平衡等特殊因素造成的 “市場溢價”問題，理應(yīng)在價值分配中予以考量。

諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者邁克爾·斯賓塞（A.Michael Spence）教授指出：“有了數(shù)字資本密集型技術(shù)，生產(chǎn)將不可避免地移向最終市場，不管該市場位于何處，這一再本地化過程構(gòu)成了全球供應(yīng)鏈結(jié)構(gòu)的重大變化。”［20］在轉(zhuǎn)移過程中，產(chǎn)品的生產(chǎn)環(huán)節(jié)將最大限度地貼近資源豐富、需求旺盛的市場，“市場”這一核心要素在全球供應(yīng)鏈的價值體現(xiàn)注定大幅提升。作為發(fā)展中國家的代表，中國正處于價值鏈的中低端并逐漸向上游攀升，這一過程中中國子公司為外國母公司在中國投入了大量銷管費用（主要是廣告和營銷費用），提升了國外產(chǎn)品在國人眼中的知名度、品牌價值和忠誠度。分線、分層級的整套供應(yīng)鏈和分銷網(wǎng)的構(gòu)建，優(yōu)質(zhì)的售后服務(wù)，詳實的市場調(diào)研和客戶信息的搜集、整理，皆需中國消費者買單。同時，市場轉(zhuǎn)型不充分進(jìn)程調(diào)整中的市場準(zhǔn)入問題所帶來的超額利潤、高端行業(yè)的壟斷行為、中國市場的成長所蘊涵的消費層次、購買偏好的提升等因素在價值實現(xiàn)過程中產(chǎn)生的溢價問題，都應(yīng)被重視、被認(rèn)可。中國理應(yīng)基于價值創(chuàng)造和利潤貢獻(xiàn)合理分配稅收，并秉承 “實質(zhì)重于形式”原則和稅收善治理念呼吁國際轉(zhuǎn)讓定價規(guī)則的理性回歸。

三、“市場溢價”理論的實踐：反避稅中的求索與測算方法解析

阿爾伯特·愛因斯坦曾經(jīng)開玩笑地說，“理論就是你什么都知道但不好用，實踐就是什么都正常但誰也不知道為什么。我們把理論和實踐結(jié)合起來：什么都不好用……并且誰也不知道為什么！”［21］認(rèn)真對待愛因斯坦的玩笑，確實在國內(nèi)尚未有成功量化 “市場溢價”帶來的全部超額利潤的實踐案例，但實踐的探索不曾停止。2015年，江蘇國稅通過運用市場溢價作為可比分析要素，成功向A集團(tuán)補(bǔ)稅14億元，該案亦成為中國反避稅補(bǔ)稅額度最大的案件。［22］無獨有偶，上海浦東新區(qū)稅務(wù)局通過運用大量的數(shù)據(jù)分析和支撐，同瑞士簽訂雙邊預(yù)約定價，使得中國提出的市場溢價概念首次在雙邊預(yù)約定價安排中被接受。［23］實踐證明：市場溢價理論價值逐漸在反避稅案例實踐中凸顯。為了進(jìn)一步討論市場溢價理論在反避稅實踐中的定量應(yīng)用，本文試析下面的一種測算方法。

（一）第一步：中國市場溢價貢獻(xiàn)的宏觀測量

通過 “S＆P Capital IQ McGraw Hill Financial數(shù)據(jù)庫檢索并選取同溢價企業(yè)關(guān)聯(lián)的類似公司的樣本數(shù)據(jù)，后篩選出披露有中國銷售額的企業(yè)（即2005—2013年度A、B、C、D、E、F、G七家企業(yè)的Consolidated EBITM%和China－Revenue ratio%數(shù)據(jù)）①囿于文章篇幅原因，詳細(xì)數(shù)據(jù)略。如有需要，可與本文作者聯(lián)系。，用SPSS軟件對相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行測算，見表2。

表2 相關(guān)性分析報告

實證表明：相關(guān)性分析呈（正）顯著相關(guān)。說明（1）中國市場的銷售規(guī)模同集團(tuán)的總體利潤之間具有密切聯(lián)系，一定程度上影響了集團(tuán)合并報表的利潤水平；（2）中國市場相對于其他市場而言有著超額利潤貢獻(xiàn)。如果中國市場相對于其他市場而言沒有差異，那么中國市場在集團(tuán)公司的份額比例與息稅前利潤率之間將不會有顯著的相關(guān)性。

因此，測算基于線性回歸下的計量分析②需要指出的是：測算數(shù)據(jù)與C公司提供的2013年測算數(shù)據(jù)相近；而如果剔除樣本C的影響，ReC的系數(shù)則為0.11，與C企業(yè)提供的2007年至2013年平均數(shù)接近?？芍褐袊袌龅南鄬σ?guī)模每擴(kuò)張一個百分點，將為集團(tuán)總體利潤增長0.124個百分點。僅僅是擴(kuò)張中國市場的份額這一項戰(zhàn)略，就能為集團(tuán)總體利潤帶來增長點。中國市場每實現(xiàn)1元的銷售，將為合并報表的總體息稅前利潤帶來0.124元的貢獻(xiàn)，即中國的市場銷售將為合并息稅前利潤貢獻(xiàn)12.4%。

其中，EMCo代表合并報表息稅前利率（Consolidated EBITM）；RC代表中國市場的銷售比例（Chinarevenue／Consolidated revenue）；ε代表隨機(jī)誤差項（Stochastic error）。

（二）第二步：分析價格彈性與消費者需求

需求價格彈性簡稱價格彈性或需求彈性，指需求量對價格變動的反應(yīng)程度。③通常會受到四種因素影響：（1）替代品的數(shù)量和相近程度；（2）商品的重要性；（3）消費者對商品的需求程度；（4）商品用途的多少。反映的是漲價或降價對于銷量的影響程度，也就是說市場對于某類商品價格的接受程度。

毛利率實際反映的是企業(yè)議價空間的大小。一定程度上反映了消費者對于商品價格能夠承受的程度，以及對商品的消費欲望。價格彈性較低的產(chǎn)品，毛利率必然較高。價格彈性較高的產(chǎn)品，毛利率必然較低。由于毛利率在數(shù)據(jù)庫中是可以直接獲取的，因此，我們將毛利率（價格彈性）作為一個重要的量化指標(biāo)來衡量中國的消費需求、消費者購買能力、消費者購買傾向等市場溢價因素。④毛利率轉(zhuǎn)讓定價的溢價部分可分為三步測算：（1）市場競爭、消費者對商品的需求程度；（2）品牌效應(yīng)、企業(yè)營銷；（3）固定成本、研發(fā)成本測算。

中國市場的議價優(yōu)勢：第一，中國市場相較于印度而言，其議價的優(yōu)勢是顯著的，相較于日本（發(fā)達(dá)國家）而言也是領(lǐng)先的，中國的市場溢價是顯著的（如表3～表7、圖2）；第二，從價格彈性的原理出發(fā)，議價空間（市場溢價）的優(yōu)勢來源于市場對產(chǎn)品的旺盛需求和替代品的缺失；中國市場的人口基數(shù)、本土化品牌的缺失、消費者偏好、購買力是優(yōu)勢產(chǎn)生的根本因素。

表3 日本可比企業(yè)的毛利率

表4 印度可比企業(yè)的毛利率

表5 中國可比企業(yè)的毛利率

表6 日本、印度與中國的市場價格彈性

圖2 日本、印度與中國的市場價格彈性趨勢圖

表7 中國與日本、中國與印度的企業(yè)毛利率差

（三）第三步：可比企業(yè)的搜索和基準(zhǔn)分析

（1）某企業(yè)的基準(zhǔn)分析

實證數(shù)據(jù)為銷售利潤率（OM）2007—2012年度（如表8），由于部分?jǐn)?shù)據(jù)不宜公開，故基準(zhǔn)分析過程數(shù)據(jù)省略。

表8 某企業(yè)的基準(zhǔn)分析實驗數(shù)據(jù)

（2）可比企業(yè)的修正方案

第一種方案：充分考慮到中國市場溢價的因素所帶來的超額利潤，均選境內(nèi)企業(yè)，可比性較強(qiáng)，但結(jié)果需剔除進(jìn)口環(huán)節(jié)的稅費問題（如表9）。

表9 可比企業(yè)修正方案一

第二種方案：部分考慮了中國市場溢價的因素所帶來的超額利潤，但需要剔除進(jìn)口環(huán)節(jié)的稅費問題，且個別企業(yè)中國市場份額較低，降低了利潤水平（如表10）。

表10 可比企業(yè)修正方案二

第三種方案：充分考慮到了相近市場的溢價因素所帶來超額利潤，但需要對產(chǎn)品不同帶來的價格彈性相似性做出進(jìn)一步考察和篩選（如表11）。

表11 可比企業(yè)修正方案三

四、“市場溢價”理論的未來趨向：規(guī)則改良、戰(zhàn)略提升與落地支撐

（一）全面運用BEPS計劃 “改良”轉(zhuǎn)讓定價規(guī)則，大力推進(jìn) “市場溢價”理論的綜合設(shè)計

從1923年建立至今已有百年的國際稅收秩序，在歷經(jīng)2013年9月《圣彼得堡宣言》簽署過后的24個月變革，終于迎來明媚陽光。OECD報告強(qiáng)調(diào)基于解決BEPS問題的共同愿景：各方將基于國內(nèi)法和稅收協(xié)定相互協(xié)調(diào)實施，并以具有針對性的監(jiān)督實施。［24］“協(xié)調(diào)創(chuàng)新、融合共生”將是未來國際稅收布局、調(diào)整的核心要旨。中國提出的 “市場溢價”理論創(chuàng)新，有賴于、也將推動轉(zhuǎn)讓定價規(guī)則的本土改良。

本土 “改良”，意味著促使轉(zhuǎn)讓定價規(guī)則遵循中國發(fā)展軌跡以期更適合要求或得到改善，而非主張或助長單邊主義邏輯行為。改良，應(yīng)體現(xiàn)在多個維度。從價值取向上看：應(yīng)明確實際經(jīng)營和投資的活動發(fā)生地與利潤的納稅申報地要一致，并通過固定資產(chǎn)、工資賬目、人工調(diào)配、銷售渠道等要素來確定實際經(jīng)營活動地；應(yīng)著眼于價值創(chuàng)造活動、超額利潤顯著商品的理論分析與實證測算，充分考慮政府價值貢獻(xiàn)與隱性要素對市場溢價問題影響的同時，劃分各稅收管轄權(quán)之內(nèi)實際收入的稅收分配；應(yīng)明確遵循獨立交易原則的實際前提是稅企信息及價值供應(yīng)鏈分布的透視，但往往因信息不對稱造成難以測算的現(xiàn)實問題；應(yīng)在涉及難以估量的某些轉(zhuǎn)讓定價情形中明確可采納基于全球分配公式法在內(nèi)的非獨立交易原則的其他收入分配替代方式。從立法原理與實踐操作上看：要全面理解 “市場溢價”理論的特定性，應(yīng)對比發(fā)達(dá)國家的實際利潤而非BEPS強(qiáng)調(diào)的本土國家的非關(guān)聯(lián)可比對象利潤；要在納稅人額外遵從成本和稅務(wù)機(jī)關(guān)所獲效信息應(yīng)平衡的前提下，借修改《稅收征管法》及其實施細(xì)則之契機(jī)，設(shè)計、引入符合中國的強(qiáng)制性披露規(guī)則，通過細(xì)化披露范圍、披露人、披露內(nèi)容、披露籌劃安排的細(xì)節(jié)、程序性規(guī)定和執(zhí)法規(guī)定，充分考察企業(yè)準(zhǔn)備同期資料時的全球集團(tuán)職能狀況、財務(wù)稅收信息，從而實現(xiàn)精確打擊，強(qiáng)化威懾力；要改良“市場溢價”理論在獨立交易原則當(dāng)中的運用，增強(qiáng)全球市場要素和全球商品價值鏈的綜合分析，著力探尋交易利潤法和利潤分割法的實際效應(yīng)；要落實轉(zhuǎn)讓定價文檔關(guān)于主體文檔、本地文檔和國別報告的立法、實踐工作，細(xì)化配套的國別報告立法范本、關(guān)于國別報告信息交換的多邊主管稅務(wù)機(jī)關(guān)協(xié)議以及保密性與數(shù)據(jù)保護(hù)措施；在平衡有效性與減輕監(jiān)管、合規(guī)負(fù)擔(dān)，平衡有效性與防止或減少雙重征稅的前提下，對我國CFC規(guī)則中 “可歸屬所得”、 “合理經(jīng)營需要”等概念做詳細(xì)解讀，同時要秉承對跨境關(guān)聯(lián)交易調(diào)整時應(yīng)優(yōu)先使用轉(zhuǎn)讓定價規(guī)則，CFC規(guī)則僅作為補(bǔ)充作用的基本原則?？偠灾?，“市場溢價”原理的最佳實踐決非單獨就事論事、就稅論稅這么簡單，而是依賴于經(jīng)由 “重疊性思維方式”而構(gòu)建起“主體性”的中國國際稅收秩序的一攬子方案的整合，并應(yīng)根據(jù)實際需求情況塑形 “市場溢價”進(jìn)程。

（二）深刻領(lǐng)會 “一帶一路”發(fā)展理念，積極實現(xiàn) “市場溢價”理論的戰(zhàn)略提升

中國國際稅收現(xiàn)代化正經(jīng)歷 “從資本輸入到資本輸出”、“從要素驅(qū)動到創(chuàng)新驅(qū)動”、“從世界工廠到世界市場”、 “從創(chuàng)造現(xiàn)代化到全價值鏈現(xiàn)代化”背景下的積極轉(zhuǎn)型。［25］國際稅收秩序的重構(gòu)不僅需要對現(xiàn)行理論進(jìn)行再認(rèn)識、再解讀，更應(yīng)貼近更多發(fā)展中國家實際情況與全球化變革重塑基本理論和基本運行機(jī)制。因此，以 “一帶一路”戰(zhàn)略背景為契機(jī)，倡導(dǎo)推動 “稅基重構(gòu)與利潤分享”為要素的BEPS2.0版本（Base Election and Profit Sharing）作為BEPS1.0版本 “稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移”（Base Erosion and Profit Shifting）的升級［26］，對于發(fā)展、 完善 “市場溢價”理論與實踐尤為必要。

BEPS2.0版本的基本內(nèi)涵在于：在 “一帶一路”戰(zhàn)略背景下，走出一條不斷適應(yīng)引領(lǐng)、開拓創(chuàng)新、統(tǒng)籌融合、協(xié)作互助的國際稅收新秩序下的承載著新舊規(guī)則、中西觀點及發(fā)展中國家愿景的新路。BEPS報告指出，各國擁有對于不違反國際法律承諾下的自主決定權(quán)，故中國在 “市場溢價”問題上應(yīng)更加強(qiáng)調(diào)自主性和特色性，對于涉及重大核心稅收利益且符合國際新經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢的現(xiàn)實問題，理應(yīng)果斷出擊，巧妙應(yīng)對。BEPS2.0版本的設(shè)想使我們可在 “一帶一路”沿線國家中打造利益共同體、命運共同體的基礎(chǔ)上大有創(chuàng)意、大有作為。具體而言，我們可在同周邊國家在共享稅源信息、共治跨國企業(yè)、共建稅收透明度機(jī)制建設(shè)上下功夫；可簽訂 “一帶一路”沿線國區(qū)域化征管互助公約，轉(zhuǎn)變國內(nèi)在稅源轉(zhuǎn)移應(yīng)對上的被動局勢；可積極商定、合理劃分跨國集團(tuán)位于 “一帶一路”范圍內(nèi)的總部、財務(wù)中心、研發(fā)中心、服務(wù)共享中心和生產(chǎn)與銷售中心的職能管轄，評估、判定其經(jīng)濟(jì)實質(zhì)運行和具體商業(yè)目的；可在市場作用和轉(zhuǎn)讓定價中強(qiáng)調(diào)雙主體效應(yīng)，在遵循獨立交易原則基礎(chǔ)上敦促企業(yè)正視中國市場溢價問題，同時聯(lián)合周邊國家著力打擊泛化的人為歧視性定價；可加強(qiáng)同IMF、WB、ATAF、CREDAF、IFA等非政府組織、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)聯(lián)合，增強(qiáng)理論研究、強(qiáng)化溝通聯(lián)系；可在投資國和被投資國之間建立稅企的良性互動，強(qiáng)化彼此國內(nèi)法中諸如市場溢價理論的域內(nèi)宣傳工作，為企業(yè)提供良好的多邊稅收環(huán)境。

（三）系統(tǒng)優(yōu)化征管制度并提升軟實力，合力支撐 “市場溢價”理論的轉(zhuǎn)化落地

“市場溢價”理論被 “裹挾”進(jìn) BEPS浪潮之中，注定充斥、標(biāo)識著 “人為制造出來的不確定性”（manufactured uncertainties或 fabricated uncertainty）的標(biāo)簽，在其成果轉(zhuǎn)化過程中當(dāng)合力優(yōu)化國際稅收征管的硬性制度與軟化實力，呼喚理性邏輯、現(xiàn)實解釋與積極應(yīng)對。如何彌補(bǔ)以國家為范圍的稅收職能作用在全球價值鏈下的失靈和缺陷，乃系政府作為導(dǎo)向的邏輯起點。統(tǒng)籌對策：要破解稅收信息數(shù)據(jù)瓶頸，規(guī)范、細(xì)化關(guān)聯(lián)交易申報和同期資料的原始數(shù)據(jù)，實現(xiàn)超額利潤的精準(zhǔn)測算；探索建立一體化的轉(zhuǎn)讓定價風(fēng)險機(jī)制，根據(jù)企業(yè)與稅務(wù)機(jī)關(guān)的溝通意識、成本定價標(biāo)準(zhǔn)披露等情況細(xì)化遵從表現(xiàn)，建立風(fēng)險區(qū)分框架，進(jìn)行遵從風(fēng)險等級劃分，對合規(guī)性較差企業(yè)，向其海外母公司總部通報，漸進(jìn)性提升轉(zhuǎn)讓定價管理質(zhì)效；［27］建議設(shè)立國內(nèi)的反避稅數(shù)據(jù)中心和專家團(tuán)隊，整合全國資源和實踐案例，從人才培養(yǎng)、專家匹配、信息共享、標(biāo)準(zhǔn)量化、流程審核、調(diào)查控制等方面實現(xiàn)規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化、專業(yè)化建設(shè)；加強(qiáng)市場溢價的實證研究，推動稅務(wù)部門與學(xué)術(shù)界、科研機(jī)構(gòu)的合作，在實現(xiàn)產(chǎn)、學(xué)、研、教有機(jī)結(jié)合的同時，制定《地域性特殊優(yōu)勢因素量化規(guī)程》；要著眼于BEPS發(fā)展衍化的宏觀戰(zhàn)略，結(jié)合當(dāng)前重大國際稅收問題特別是對嵌入中國因素有力的舉措（如呼喚 “價值創(chuàng)造”與 “價值實現(xiàn)”相結(jié)合、獨立交易原則與公平利潤原則相結(jié)合等原則重構(gòu)），［28］重點思考、大膽研判，力求在國際稅收規(guī)則博弈同中國式繁榮求索的碰撞中，凸顯中國聲音；要綜合哲學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、統(tǒng)計學(xué)等社會科學(xué)理論，多視角審視BEPS問題，如政府貢獻(xiàn)問題的解讀，比較優(yōu)勢學(xué)說、要素稟賦理論在國際貿(mào)易與要素價格均等化問題上的探究，國際生產(chǎn)折中理論中所有權(quán)特定優(yōu)勢、內(nèi)部化優(yōu)勢和區(qū)位優(yōu)勢同地域成本節(jié)約問題的思辨。［29］正如美國社會法學(xué)派大法官本杰明·N·卡多佐所說：“稅收的合法性取決于其實質(zhì)，而不是其名稱?！睙o論是市場溢價還是成本節(jié)約，明晰稅收實質(zhì)方為勾畫中國國際稅收法律理想圖景的第一步！

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